中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十二） | 诺贝尔能源公司诉厄瓜多尔案
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：吴艺蕾，中国政法大学国际法学院2019级博士研究生，电子邮箱：yilei.wu@cupl.edu.cn。
案情概要 | |
案名 | 诺贝尔能源公司诉厄瓜多尔仲裁案 |
案号 | ICSID Case No. ARB/05/12 |
当事人 | 申请人：诺贝尔能源公司（依美国法律成立）、马查拉能源有限责任公司（依开曼群岛法律成立） 被申请人：厄瓜多尔、国家电力委员会 |
行业 | 电力、煤气、蒸汽和空调供应 |
双方主要代表 | 申请人一方： R. Doak Bishop先生、Roberto Aguirre-Luzi先生、Isabel Fernández de la Cuesta女士（均来自美国金&斯伯丁律师事务所) Sebastián Pérez-Arteta先生、Javier Robalino Orellana先生（厄瓜多尔Pérez, Bustamante & Ponce律师事务所） 被申请人一方： Xavier Garaicoa先生（国家总检察长） Fernando Izquierdo先生（执行董事）、Iván Armendariz先生（检察官） María Rosa Fabara Vera女士、Diego Ramírez Mesec先生（均来自厄瓜多尔Fabara y Compañía律师事务所） George von Mehren先生、Kevin Levey先生、Sarah Rathke女士（均来自美国翰宇国际律师事务所） |
仲裁机构 | 国际投资争端解决中心（ICSID） |
仲裁地 | 美国华盛顿 |
仲裁依据 | 厄瓜多尔—美国双边投资协定（1993） |
所涉条款 | 第六条 |
适用的仲裁规则 | 国际投资争端解决中心仲裁规则 |
仲裁庭组成 | 首席仲裁员：Gabrielle Kaufmann-Kohler教授 仲裁员（申请人指定）：Henri Alvarez先生 仲裁员（被申请人指定）：Bernardo M. Cremades博士 |
日期 | 仲裁程序开始日期：2005年3月17日 最终裁决发布日期：2008年3月5日 |
案件裁判来源 | 网址：https://www.italaw.com/cases/745 |
仲裁请求 | 1.宣布厄瓜多尔和国家电力委员会违反了BIT条约、国际法以及厄瓜多尔法律，同时违反了投资协议和特许合同。 2.申请人请求被申请人支付所有对其投资造成的损失及利息。 |
主要争议点概要 | 核心争议点： 仲裁庭管辖权范围争议——本案的投资争议是否属于《厄瓜多尔-美国双边投资协定》（1993）第六条所规定之可提交至ICSID的投资争议。 其他争议点： 1.保护伞条款 2.随意、不合理和/或歧视性措施 3.国民待遇与最惠国待遇 4.公平公正待遇 5.充分保护与安全 6.间接征收 |
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 | 仲裁庭认为就本案所提交至中心进行仲裁的争议符合中心管辖权且仲裁庭有权对其进行裁决。 |
裁决结果 | 已解决 |
后续进展 | 无 |
One Page Summary | |
Name of Case | Noble Energy v. Ecuador |
Case Number | ICSID Case No. ARB/05/12 |
Parties | Claimant(s): Noble Energy, Inc., Machala Power Cía. Ltd. Respondent(s): Republic of Ecuador and Consejo Nacional de Electricidad |
Industry | Electricity, gas, steam and air conditioning supply |
Representatives of The Parties | Representatives of The Claimant(s): R. Doak Bishop, Roberto Aguirre-Luzi and Isabel Fernández de la Cuesta (King & Spalding LLP US) Sebastián Pérez-Arteta and Javier Robalino Orellana (Pérez, Bustamante & Ponce LLP Ecuador) Representatives of The Respondent(s): Xavier Garaicoa (Procurador General del Estado) Fernando Izquierdo (Executive Director of Consejo Nacional de Electricidad), Iván Armendariz (Procurador) María Rosa Fabara Vera, Diego Ramírez Mesec (Both from Fabara y Compañía LLP Ecuador) George von Mehren, Kevin Levey, Sarah Rathke (All from Squire, Sanders, & Dempsey LLP US) |
Administering Institution | ICSID |
Seat of Arbitration | Washington, D.C., US |
Basis for Arbitration | Ecuador-United States BIT (1993) |
Disputed Clauses | Art. VI |
Rules Used in Arbitral Proceedings | ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings |
Arbitrator(s) | Presiding Arbitrator: Gabrielle Kaufmann-Kohler Arbitrator (Claimants’ appointee): Henri Alvarez Arbitrator (Respondent’s appointee): Bernardo M. Cremades |
Date | Date of Commencement of Proceeding: 17 March 2005 Date of Issue of Final Award: 5 March 2008 |
Web page | https://www.italaw.com/cases/745 |
Relief Request | 1. A declaration that respondents have violated the obligations under the BIT, Treaties, international law and Ecuador Law, and breached investment agreement and concession contract. 2. Claimant shall be compensated with loss and interests of the investment. |
The issues of the case | Controversial issue: Whether the dispute raised from the investment shall be within the jurisdiction of the ICSID and the competence of the Tribunal pursuant to Article VI of the BIT. Other issues: 1.Umbrella clause 2.Arbitrary, unreasonable and/or discriminatory measures 3.National treatment and Most-favored nation treatment 4.Fair and equitable treatment 5.Full protection and security 6.Indirect expropriation |
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue | The Tribunal decided that the disputes submitted are within the jurisdiction of the Center and the competence of the Tribunal. |
Award | Settled |
Follow-up progress | None |
书面评析报告正文
案件事实
一
（一）投资事实
1996年，厄瓜多尔政府开启了本国电力行业的私有化项目，并为此颁布了一系列法令和法规，尤其是《电力法》（第754号法令）。在此之前，该国国内所有发电、输电及配电公司由厄瓜多尔电气化研究所（INECEL）所有。根据《电力法》之规定，（1）解散厄瓜多尔电气化研究所，并将其分立为18家配电公司、6家发电公司和1家输电公司。（2）依据该法设立国家电力委员会（CONELEC）作为厄瓜多尔电力行业的监管者，负责执行本法相关规定，设定发电、输电和配电公司的电价，并被授权代表厄瓜多尔向公共发电、配电和输电公司授予特许合同。（3）设立国家能源控制中心（CENACE），该中心负责管理电力批发市场的实体和商业运营。
2001年10月15日，申请人马查拉能源公司作为独立的热力发电公司，与CONELEC签署了一个特许合同，主要内容为建造、安装和运营发电站，即“马查拉能源公司电厂项目”。马查拉能源公司是萨梅丹石油公司的子公司，在特拉华州注册成立，为诺贝尔能源公司（诺贝尔能源）（本案中另一申请人）全资所有。依据特许合同，马查拉能源公司被授权进行发电，对其生产的电力拥有所有权，并可将电力输往电力批发市场。在“马查拉能源公司电厂项目”中，最低成本发电机生产的电力首先被调度。2002年9月，马查拉能源发电厂开始商业发电，预估该项目的第二和第三阶段将随后完成，最迟不得晚于2011年3月。据申请人称，该电厂是厄瓜多尔最具成本效益的热电厂（水力发电机除外），因为它使用天然气而不是价格昂贵的石油衍生物。
2001年10月15日，萨梅丹石油与厄瓜多尔政府签署了一项投资协议，与特许合同同步实施并将投资协议作为基础合同。在特许合同31年有效期限内，该项投资预估总额为228,200,000美元，其中投资协议第三项明确规定对投资者（萨梅丹）和收款公司（马查拉能源公司）在针对其投资进行保护时，获得一般和特殊担保方面的待遇。依据投资协议第3.1条，厄瓜多尔保证其正在实施的法律制度具有充分的合法性与稳定性。
（二）被诉行为
首先，申请人（即诺贝尔能源和马查拉能源公司）称，本案所涉争议是由于被申请人（厄瓜多尔和CONELEC）所作出的一系列法令、决议、决定、政策、判决和疏忽行为所引起的，这些法律法规与行为从根本上违反了当初吸引投资时所作出的经济、监管、法律和契约等方面的有关规定和承诺，申请人作出在厄瓜多尔进行投资之决定所依赖的法规政策基础丧失。
其次，厄瓜多尔政府变更了对马查拉能源公司的账款支付方式，导致马查拉能源公司应收账款急剧增加。根据第923号法令，政府决定，国家能源控制中心不再统一向分销商收取费用，并且不再负责向发电厂（包含马查拉能源公司所有的发电厂）支付费用。2003年10月起，厄瓜多尔政府要求马查拉能源公司直接向各个分销商发送账单并自行收取费用。这项变更措施增加了马查拉能源公司在收取费用过程中的风险。第923号法令通过“N-1方式”改变了现有的支付机制，变更了支付的优先顺序，导致马查拉能源公司应收账款急剧增加，该公司无法以可持续的方式继续经营。
再次，申请人称厄瓜多尔与哥伦比亚之间就安第斯共同体达成了诸多促进两国互联互通的协议，哥伦比亚的发电厂可以在更优惠的条件下向厄瓜多尔出口能源，对马查拉能源公司的业务造成了非常不利的影响。
最后，被申请人拒绝执行和实施现有法律规定。在申请人对未支付款项进行求偿的过程中，被申请人违反了之前在投资协议、特许合同及BIT中所作出的承诺，且不允许马查拉能源公司因无法收到账款而行使中止电力供应的权利。
申请人认为，基于上述事实，厄瓜多尔违反了BIT项下包括非歧视、征收需要支付补偿、国民待遇与最惠国待遇等在内的多项条约义务，同时也违反了特许合同和投资协议项下的稳定条款等。
（三）程序时间轴
● 2005年3月17日，申请人向解决投资争端国际中心（ICSID）提出仲裁申请。
● 2005年5月11日，申请人向仲裁庭提交了仲裁请求补充说明，其中包括被申请人违反特许合同，并援引特许合同第22.2.2条以说明ICSID可以对马查拉能源公司与CONELEC之间任何性质的争议进行仲裁。
● 2006年3月9日，仲裁庭在华盛顿主持了第一轮仲裁会议，双方对仲裁庭的构成没有异议。仲裁庭与争议双方就案件未来不同的情况讨论了不同的时间表，包括针对管辖权提出异议，针对管辖权和案情同时提出异议，以及针对管辖权异议应当独立审查裁决提出异议这三种情况。
● 2006年6月26日，申请人根据时间表提交关于案情的备忘录。
● 2006年9月18日，被申请人在其提交的备忘录中针对仲裁庭对本案管辖权提出异议。
● 2006年11月30日，仲裁庭颁布了第1号程序令（PO1），宣布关于管辖权的争议不会与案情一并审理，并中止对案情的审理。
● 2007年2月26日，仲裁庭在美国华盛顿就管辖权问题召开听证会。听证会结束时，仲裁庭要求双方就相关问题在2007年3月23日前向仲裁庭提交书面说明。
（四）仲裁请求
1.申请人的仲裁请求
(1)宣布厄瓜多尔和CONELEC违反了厄瓜多尔-美国BIT、国际法以及厄瓜多尔法律，同时违反了投资协议和特许合同；
(2)宣布本案中涉及的行为和疏忽大意的过失是违法的、随意的、歧视性的、不公平与不平等的，并未达到BIT项下国民待遇和最惠国待遇标准，构成了征收和类似于征收的措施（且并未作出及时、充分和有效的补偿）；宣布被申请人改变了申请人签署特许合同时所依据的厄瓜多尔法律规定、契约权利和经济平衡；
(3)责令被申请人支付投资损失及利息；
(4)责令被申请人支付所有法律费用，包括仲裁费用与开支、律师费等；
(5)责令立即重启在仲裁庭第一次听证会中所涉及的案情审理；
(6)宣布ICSID对本案所涉及争议具有管辖权及仲裁庭对本案具有仲裁权；
(7)驳回所有被申请人关于本案争议可采性以及所有关于案件管辖权和仲裁庭审理权的抗辩。[1]
2.被申请人的抗辩意见
(1)要求仲裁庭依据《ICSID仲裁规则》第41条[2]进行处理，并宣布ICSID对本案没有管辖权且本仲裁庭无权对申请人提出的由特许合同、仲裁协议和厄瓜多尔-美国BIT所引起的争端进行仲裁；
(2)驳回申请人提出的上述第（4）-第（7）项仲裁请求。
（五）仲裁庭结论
1.针对管辖权的裁决
针对提交至ICSID中心进行仲裁的争议，解决投资争端国际中心对此具有管辖权且仲裁庭有权对其进行裁决。
2.程序性指令
确认仲裁地为华盛顿，仲裁语言为英语和西班牙语。仲裁庭与当事人相关花费及开支问题留待后续裁决确定。
[1] 本部分所列举(a)-(d)之诉求为仲裁申请人前期提出仲裁申请时所提交的说明材料中所列之仲裁请求；(d)-(g)为仲裁申请人在仲裁管辖权异议审理过程中所提交的辩诉状中所列之仲裁请求（位于辩诉状第131段）。
[2] 《ICSID仲裁规则》第41条规定：[…]（5）若仲裁庭裁定所涉争议不属于中心管辖权范围内或仲裁庭对所涉争议没有管辖权，则应当对此作出裁决。
主要法律争议
二
（一）仲裁庭（以及ICSID）对本案是否具有管辖权？
1.该案所涉投资争议是否属于《华盛顿公约》第25条第1款规定？
《华盛顿公约》第25条第（1）款规定：中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。
（1）申请人的主张
申请人认为，厄瓜多尔对于将本案争议提交仲裁已经作出了同意的意思表示，那么基于双方同意的基础，仲裁庭对本案应当具有管辖权。
（2）被申请人的主张
被申请人认为，依据《华盛顿公约》，ICSID缺乏对本案争议的管辖权且仲裁庭不能对本案进行审理。其理由是：
（a）本案中所涉争议并非为由于某项投资直接引起的合法争议；
（b）本案争议为被申请人与配电公司之间的商业纠纷，不属于ICSID的管辖范围。
（3）仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，当事方符合《华盛顿公约》第25条第1款规定的情形。本案被申请人是厄瓜多尔和CONELEC。1986年1月15日，厄瓜多尔成为《华盛顿公约》的缔约国，且该公约自2001年4月19日起在厄瓜多尔生效。根据《华盛顿公约》第25条规定，厄瓜多尔指定CONELEC为本国处理ICSID相关事宜的指定代理机构，因此CONELEC也被视为厄瓜多尔的代理人。
申请人向ICSID提交仲裁同意书时，本次仲裁中的申请人（即诺贝尔能源和马查拉能源公司）均为ICSID缔约国的国民。2005年3月14日，即申请人递交仲裁同意书之日，以及投资协议签署之时，诺贝尔能源为美国国民（公司）。[1]同时，投资协议和特许合同的当事人——马查拉能源公司属开曼群岛[2]国民（公司）。本案所涉争议是ICSID缔约国——厄瓜多尔与另一缔约国——英国和美国的国民之间的争议。
2.该案所涉投资争议是否属于厄瓜多尔-美国BIT第六条第一款规定？
厄瓜多尔-美国BIT第六条规定：投资争议是一国与另一国国民或公司由于与以下相关内容所引起的争议：(a)一国与另一国国民或公司之间达成的投资协议；(b)由一国外商投资部门授权另一国国民或公司进行的投资；(c)违反厄瓜多尔-美国BIT所赋予投资的任何权利。
（1）申请人的主张
申请人诺贝尔能源认为，厄瓜多尔-美国BIT所涵盖的投资，应当包括由投资人直接或间接所有或控制的投资，诺贝尔能源可以作为间接股东援引厄瓜多尔-美国BIT相关条款主张其权利。
（2）被申请人的主张
诺贝尔能源不能基于厄瓜多尔-美国BIT提起仲裁。因为诺贝尔能源本身并未进行投资活动，诺贝尔能源并未直接拥有马查拉能源公司，并且两者之间的关联关系过远，不能将诺贝尔能源认定为投资者。
（3）仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，诺贝尔能源能否援引厄瓜多尔-美国BIT有关规定，需要依据国籍和股东资格来判断。仲裁庭认为，间接股东可以在《华盛顿公约》或厄瓜多尔-美国BIT项下关于一项直接投资或间接投资提出诉求。根据Enron案裁决，在案件中应当有一个截止点，而这个截止点具体的定义可能需要仲裁庭对其作出进一步说明，但是在本案中尚未出现需要仲裁庭对截止点进行定义的情形，本案中马查拉能源公司与诺贝尔能源的关系并不远，且两者之间的关系在投资协议中是明确的。诺贝尔能源作为马查拉能源公司的母公司，在符合其他要件的情况下，应当可以以马查拉能源公司间接股东的身份拥有《华盛顿公约》和厄瓜多尔-美国BIT所赋予的权利。
3.该案所涉投资争议能否援引投资协议中仲裁条款的规定进行仲裁？
投资协议关于仲裁程序在第11条规定：b.(i)《厄瓜多尔与美利坚合众国之间促进和相互保护投资公约》和(ii)《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《公约》）在厄瓜多尔有效，尚未以友好方式解决的任何争端应提交至《公约》中设立的解决投资争端国际中心（ICSID）进行仲裁。根据本条款进行的仲裁应在美利坚合众国华盛顿特区的ICSID所在地进行，该国是《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》（公布于1961年12月29日第43号官方公报）的缔约国。
（1）申请人的主张
申请人认为，投资协议第11条可以作为其向仲裁庭提请仲裁的依据。
第一，在投资协议项下，就诺贝尔能源与萨梅丹石油公司之间的并购活动，申请人认为特拉华州的法律是决定其法律效力的依据。依据特拉华州《普通公司法》第259（a）条规定，被并购的公司所持有财产将归于并购后的公司所有。
第二，诺贝尔能源是2002年12月17日并购合同的一方当事人，尽管之前投资协议的缔约方是萨梅丹石油公司，但是诺贝尔能源作为并购方，可以取代萨梅丹石油在投资协议中当事人地位。申请人认为其自动且直接成为投资协议当事人，投资协议第7条之规定并不适用于本案的情况，诺贝尔能源自然也可以被认定为投资协议第11条中所指的“投资者”。
（2）被申请人的主张
被申请人认为诺贝尔能源与马查拉能源公司不得依据投资协议第11条主张仲裁庭对本案的管辖权。
第一，就诺贝尔能源与萨梅丹石油公司之间所发生的并购活动，被申请人认为并购结果的效力应由厄瓜多尔法律和投资协议条款决定。根据厄瓜多尔国内法律适用法的规定，经过查明，被申请人同意本案中诺贝尔能源与萨梅丹石油公司之间的并购结果即法律效力应由特拉华州法律决定。
第二，诺贝尔能源不是投资协议的一方当事人。依据厄瓜多尔法律（第1132号法令）和投资协议条款（第7、8、10(b)条）[3]，诺贝尔能源不能自动获得其并购公司的所有财产权利。基于此，被申请人指出其并不想与诺贝尔能源共同履行原合同，因为在投资协议第8条中规定，新的投资者可以“选择继续履行原投资协议或双方共同达成一个新的协议”。
（3）仲裁庭的裁定
基于争议双方的主张来看，双方争论的焦点集中在诺贝尔能源并购马查拉能源公司行为的法律效力和诺贝尔能源能否认定为投资协议中定义的“投资者”这两个问题上。
第一，仲裁庭在考虑能否援引投资协议第11条进行仲裁这个问题时，需要先考虑诺贝尔能源与萨梅丹石油公司之间的关系。基于2002年12月17日的相关并购证书，萨梅丹石油公司被诺贝尔能源并购，且后者承担前者所有的权利与义务。
第二，根据投资协议第2.7条和第2.10条等条款[4]，诺贝尔能源可以继承萨梅丹石油公司所有的权利和义务，应当被认定为投资协议的一方当事人，诺贝尔能源可以依据投资协议来主张仲裁庭对此案所涉争议具有管辖权。
综上，仲裁庭认为除了前述所认定的“投资者”身份外，在满足投资协议第11条所规定的其他条件[5]的情况下，申请人可以援引投资协议的仲裁条款。
（二）仲裁庭对于本案所涉投资争议性质的认定
根据《华盛顿公约》第25(1)条，法律争议应当是由投资直接引起的。
首先，仲裁庭认为申请人所提交的争议具有法律属性，其中涉及关于法律权利与义务的分歧。至于此仲裁中申请人所称之权利及被申请人最终是否需要对被投诉的相关行为负责，需要经过后续案情审理才能确定。
其次，虽然《华盛顿公约》并未对“投资”的定义作出解释，仲裁庭在参考ICSID判例基础上依赖于所谓的“萨利尼测试”（Salini Test）作出判断。其一，针对诺贝尔能源，仲裁庭认为其公司股份在《华盛顿公约》项下可以认定为“投资”。其二，针对马查拉能源公司，仲裁庭认为其同样进行了投资，该公司为运营工厂还建设了必要的基础设施。根据特许合同第6.4条，马查拉能源公司拥有工厂以及相关资产和设备的所有权。
另一方面，仲裁庭需要评估就BIT而言诺贝尔能源和被申请人之间是否存在投资争议，且此争议能否被充分证明。仲裁庭认为根据BIT第六条，本投资中确实存在由投资协议引发的投资争议，并违反了BIT所规定之权利。
[1] 美国于1966年6月10日成为《华盛顿公约》缔约国，且该公约于1966年10月14日起在美国生效。
[2] 开曼群岛属于英国的海外属地。英国于1966年12月19日成为《华盛顿公约》缔约国，且该公约于1967年1月18日起在英国生效。英国并未将开曼群岛从《华盛顿公约》适用领土中排除。
[3] 投资协议第七条和第八条主要涉及投资的全部或部分进行转让时需要履行的程序，此程序需要符合第1132号法令之规定。投资协议第十条（b）款规定，对投资进行转让需要向厄瓜多尔中央银行或MICIP（对外贸易、工业化、渔业与竞争部）进行登记。第1132号法令第25条规定，在已向MICIP登记了所有权转让活动的情况下，转让或通过兼并或继承进行的并购活动可以自由进行。但是，若转让与并购活动发生在公共服务领域，则需要事前获得厄瓜多尔国家相关部门的授权，在本案中即为CONELEC的授权。
[4] 投资协议第2.10条规定，协议的“当事方”应当具有本投资协议条款所规定之含义，包括任何依据相关法律法规和本投资协议之规定加入投资协议而获得投资人地位的人。投资协议第2.7条规定，依据相关法律法规和本投资协议之规定，协议的缔约方是指，包括本投资协议条款中所认定的人，以及任何其他依规加入本投资协议的继任者和受让人等。
[5] 此处所称之投资协议第11条所规定的的其他条件，即本案所涉之投资争议是否属于仲裁庭管辖范围，仲裁庭在对本案所涉投资争议性质的认定过程中进行了说明，认为申请人所提出——被申请人违反了投资协议中包括稳定的承诺、不得采取歧视性或随意的措施，最惠待遇标准以及不得非法征收这些要求，属于投资协议第11条仲裁条款中仲裁庭的管辖范围。
简要评析
三
本案所涉争议是美国的能源公司在发展中国家进行投资时与东道国之间产生的争议，在对管辖权进行审理作出裁决的一年后，仲裁庭根据ICSID仲裁规则第43（1）条作出中止令，且并未就案情审理阶段信息作出更多披露，仅公布争议最终结果是已解决。
由于本案当事人对程序和案情分别提出异议，故本案选择了先对管辖权异议进行独立审理，再对案情实体部分进行审理。由本案的时间轴不难发现，仲裁庭和争议双方在前期程序性审理阶段就花费了长达一年甚至包含前期准备可能更久的时间，巨大的时间成本可能是造成争议双方在仲裁庭就管辖权问题作出裁决后，双方选择没有继续进行仲裁的原因之一。
在程序性事项审理过程中，涉及的最大争议是ICSID对案件是否具有管辖权？仲裁庭依据ICSID仲裁规则第25（1）条、厄瓜多尔-美国BIT第六条、投资协议、特许合同的相关仲裁条款规定，具体分析了本案投资争议在不同语境下是否构成投资争议且受到ICSID仲裁庭管辖。看似仲裁庭从多种角度，引用了公约、条约以及合同条款分别讨论仲裁庭是否具有管辖权，而究其根本，相关讨论所涉及的核心内容都是诺贝尔能源和马查拉能源公司在本案中能否认定为“投资者”。同时，仲裁庭的论证过程也显示出，尽管所涉争议为国际投资争议，但是在仲裁中部分法律问题的论证可能需要援引国内法才能达到充分说理的目的。
此外，关于投资争议属性的认定，仲裁庭选择参考ICSID判例基础上，通过“萨利尼测试”作出判断，认为诺贝尔能源与马查拉能源公司均作出了“投资”。而厄瓜多尔是否违反了BIT项下包括非歧视、征收需要支付补偿、国民待遇与最惠国待遇等在内的多项条约义务，同时是否违反了特许合同和投资协议项下的稳定条款等问题，仲裁庭将它们留给了案情审理环节，并未在前期审理中处理。
本文经上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授审核。
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本案编者 / 吴艺蕾
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