女职工劳动权益保护答问
尚法 勤勉 精专 共赢
朱东兴 律师
广东金桥百信律师事务所
洪静文 实习律师
广东金桥百信律师事务所
一. “不孕承诺书”是否有效？
无效。
有些用人单位会在招聘时要求女应聘者签下“不孕承诺书”，承诺自己未怀孕或在未来一段时间内不怀孕，以此换取就业机会。但是，一旦劳动合同期间内发现女职工怀孕，是否承担《劳动合同法》中的违约责任则存在争议。
《中华人民共和国妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等一系列法律保障女性享有与男性同等的就业权利：用人单位在招用人员过程中，不得询问妇女婚育情况，不得将限制生育作为录用条件，不得因怀孕等情形降低女职工的工资、单方解除劳动合同等。《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》也明确规定不得在劳动合同或者聘用合同中与女职工约定限制其结婚、生育等合法权益的内容。
因此，我们认为，即使女应聘者自愿写下了不孕承诺书，但由于该承诺书违反法律规定，侵害了其本人的生育权和就业权，该份承诺书是违法的，无效的。
但是，女职工故意违反该等承诺的，仍然要承担过错责任，尤其是对于故意隐瞒或者在入职前就已经准备在入职后怀孕的女职工，应承担过错责任。也就是说，用人单位不得以女职工违反不孕承诺而行使合同解除权，但女职工仍然应对因此给用人单位造成的损失承担过错责任。至于过错责任的大小、如何承担等问题要根据具体情形而定。
二. 将妊娠测试列入入职前体检是否合法？
违法。
根据《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》，用人单位不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件。
三. 劳动合同约定合同期内不得结婚生育，该条款是否有效？
无效。
根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十三条的规定，用人单位在录用女职工时，劳动合同中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。
四. 产前检查可以按事假或病假处理吗？
不可以。
根据《女职工劳动保护特别规定》第六条的规定，怀孕的女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
用人单位对女职工产前检查应按正常出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。
五. 孕期、产期、哺乳期降薪合法吗？
违法。
根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。
六. 用人单位可以在女职工孕期内调整其岗位吗？
岗位的调整属于劳动合同的变更，用人单位不得随意调整，需要劳资双方协商一致书面变更。
但如果女职工在孕期不能适应原岗位，用人单位则应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的工作。
七. 产假工资怎么算？
女职工产假期间的生育津贴（即产假工资），按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。具体支付方法各地有所差别。
以广东省为例，根据《广东省职工生育保险规定》，生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。
八. 没有参加生育保险，还能获得生育津贴吗？
可以。
未参加生育保险的女职工，其生育津贴按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
九. 女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位能否解除与其的劳动合同？
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。
也即是说，用人单位不可以单纯因为女职工怀孕生育孩子而与其解除劳动合同。但是，这并不意味着女职工在孕期、产期、哺乳期可以肆无忌惮，无视单位规章制度。
我国法律虽然限制了在女职工三期期间用人单位解除劳动合同的权利，但是，并没有排除用人单位在劳动者出现过错情况下的解约权。即使在孕期、产期、哺乳期，只要女职工违反了《劳动合同法》第三十九条的规定，出现严重违反用人单位规章制度等情形，用人单位仍然可以依法主动解除与该女职工的劳动合同。
除此之外，女职工主动提出解除劳动合同或者劳资双方协商一致解除则是合法的。
十. “妇女节”不放假的话有加班工资吗？
“妇女节”属于部分公民放假的节日，节日当天妇女应当放假半天，但是如果不放假的话，却并不适用法定节假日三倍工资的规定。
根据劳社厅函[2000]18号文件的答复，妇女节当天，对照常工作一整天的女职工，用人单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，用人单位安排女职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。
十一. 用人单位违反女职工就业保护的相关规定有何后果？
1、 如果是违法解除或终止劳动合同的，需要以双倍经济补偿金的标准向该名女职工支付经济赔偿金。
2、 造成女职工损害的，依法给予赔偿。
3、 根据情节的严重性，相关部门可以责令改正、处以罚款、责令停止有关作业，甚至提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。
4、 用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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