疫情之下，建设工程工期延误的情形及应对措施
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自19年底至今，新冠状病毒肺炎肆虐我国大江南北，尤其是湖北地区，尽管病毒如今已经得到有效遏制，但仍然给人民的生命、财产造成了不可挽回的损失，谨希望我们早日战胜病毒，春天来临！与此同时，受病毒影响，许多省市出台了关于企业延迟复工的决定，这对建设工程领域造成了重大影响。尤其是对一些工期紧、资金链紧张的建设工程企业来说，这造成了大量建工企业工期延误、额外的费用支出等，这无异于是雪上加霜。基于此，本文将结合新冠状病毒肺炎这一特殊情形，简要谈谈作为承包人，关于建设工程合同工期延误的情形及对策。
杜仕林 律师
广东金桥百信律师事务所
张建航 实习律师
广东金桥百信律师事务所
一、建设工程合同工期延误的情形
（一）发包人的原因
根据《建设工程施工专业分包合同》(示范文本)(GF－2003－0213)、建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF－2003－0214）、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《中华人民共和国合同法》（1999）相关规定，因发包人原因导致工期延误的情形主要包括以下情形：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或者图纸不符合合同约定；（2）发包方未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料；（3）发包人未及时办理许可、批准行政审批手续；（4）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及书面资料存在错误或者疏漏；（5）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知；（6）发包人增加工作量；（7）发包人设计变更未提前通知，影响关键线路施工；（8）发包人供应材料不及时或供应材料存在质量问题，影响关键线路施工；（9）发包人直接发包的其他工程未能及时进场，或其未按照工程总承包方的施工计划进行施工，造成项目整体工期延后；（10）发包人未按合同约定支付工程进度款影响工程施工，且经承包人书面提醒后仍无改观，造成后续工程无法顺利开展；（11）发包人未及时对单项工程进行验收，导致整体工程无法继续施工或导致整体工程无法验收；（12）发包人原因无法办理竣工手续；(13）发包人原因无法办理备案手续；（14）隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的；（15）其他因发包人原因导致工程延期的。
（二）承包人的原因
承包人因自身原因导致工期延误，如资金短缺、劳动力不足、怠于施工、不按照指令和计划施工等。
（三） 其他方面原因
1. 不可抗力
《中华人民共和国合同法》第117条：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。典型的不可抗力主要有以下两类：一是由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。在建设工程领域，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.1条款的规定，不可抗力的情形也包括了地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。“新冠肺炎疫情”完全符合不可抗力的构成要件，但应结合具体个案合同履行情况进行认定，认定时可以参照“非典”疫情的相关规定。
2. 情势变更
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变更原则，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。新冠肺炎疫情后续引发的异常之变动，结合个案可认定为情势变更，情势变更在司法实践认定标准比较严格，并且主张的一方还应承担相应的举证责任，如果无法满足证明标准，则法院不予支持。
3. 工程质量鉴定
建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，需要进行鉴定的，工程质量的鉴定可能导致工期延误。
4. 第三方原因
属于不可归因于分包人和承包人以外的意外事件，造成的工期延误，比如因奥运会政府要求停工；合同据以执行的政策、法规、规章和政府命令发生变化，导致工程无法继续施工。
二、建设工程合同工期延误的法律后果及对策
（一）因发包人原因导致工期延误的法律后果与对策
1. 具体情形
因发包人原因导致工期延误，承包人可以向发包人主张工期顺延、费用索赔和利润赔偿，具体情形如下：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第二百七十八条：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
《中华人民共和国合同法》第二百八十五条：因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。
2. 对策建议
尽管承包人对由于发包人原因导致的工期延误没有过错，但同时应当注意工期延误的证据的收集和固定，这对后期的主张、索赔至关重要。对于主张索赔的理由、事项，建议以书面形式形成索赔意向通知书、索赔报告、会议纪要、施工进度表、工期延误责任说明、延期时间说明、关键线路的标注说明、工程联系单等以证明工期延误责任的证据，以掌握主动权。
（二）因承包人原因导致工期延误的法律后果与对策
承包人因自身原因导致的工期延误，不仅要承担违约责任，还可能面临工期延误造成的人、材、机的损耗。基于此，承包人可提出以下抗辩：施工进度延误，不能代表整个工期的延误；发包人未就工期索赔事项向承包人依据合同约定的程序及其他要求提出过。除此之外，建议承包人积极履行合同，和发包人协商关于顺延工期事宜。
（三）不可抗力、情形变更等导致工期延误的法律后果与对策
1. 认定为不可抗力的法律后果
（1）当事人可主张免除全部或部分责任。《中华人民共和国合同法》第117条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
（2）当事人享有法定解除权。在认定为不可抗力的情形下，由此导致合同目的不能实现的，当事人享有法定解除权。但行使解除权一方当事人须对不可抗力与合同目的不能实现之间的因果关系进行举证。《中华人民共和国合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的 ……”
（3）当事人还可根据合同约定主张相应的合同权利。如果当事人在签订建设工程合同时已经就不可抗力事件的责任分担和损害赔偿进行了约定，则当事人可根据双方在合同中的具体约定执行。对于建设工程合同而言，可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.3.2条款中关于不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失、工期延误及费用增加等方面的规定执行：“（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”
2. 发生不可抗力后的应对措施
（1）及时通知合同相对方，并采取措施防止损失扩大；（2）收集、整理、固定关于不可抗力的相关证据；（3）根据合同的约定，承担责任；（4）提出工期顺延申请；（4）如因不可抗力造成合同目的不能实现，可考虑要求解除合同。
3. 认定为情势变更的法律后果
在认定为情势变更的情形下，承包人可以要求发包人就合同的内容重新协商；协商不成的，当事人可请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
4. 发生情势变更后的应对措施
（1）变更合同；（2）解除合同：根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以向法院申请解除合同；（3）情势变更情形下，根据谁主张谁举证的原则，需要证明客观情况发生变化、继续履行合同对其明显不公平或者不能实现合同目的，承包方应做好证据的收集、整理、固定工作。
（四）因第三方原因导致的工期延误的法律后果与对策
因第三方原因导致工期延误，建议承包人应积极协商，申请工期顺延，继续履行，并就损失向第三人进行索赔。《中华人民共和国合同法》121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
（五）因工程质量鉴定导致的工期延误的法律后果与对策
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。因此，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间；工程质量经鉴定不合格的，工期不顺延。
综上所述，“新冠肺炎疫情”这一特定情形，在不同的个案中依据“新冠肺炎疫情”对建设工程合同的履行造成的影响的不同，可分别认定为不可抗力或情势变更。如“新冠肺炎疫情”被认定为不可抗力，承包人亦可以根据疫情对合同继续履行造成的影响不同，可以要求顺延工期、延期交付或者对损失分担进行协商，乃至解除合同。如“新冠肺炎疫情”被认定情势变更，承包人可与发包人协商或解除合同。当然，并不是所有的建设工程合同会因疫情而被认定为不可抗力或者情形变更，具体要结合个案认定。同时，承包人在疫情发生后，其具有减损和通知的义务，需注意做好相关证据的保留工作。最后，建议承包人加强合同管理。在此后合同签订中，增加关于不可抗力、情势变更的责任分担、损失赔偿、风险承担范围等，以规避类似事件造成损失，保证合同顺利履行。
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