金桥法谈 | 顾问律师如何做好合同审查业务

在日常工作中，合同审查修改是顾问律师的基本工作之一。据不完全统计，合同审查业务，约占顾问服务工作量的七成以上，因此，合同审查服务的质量直接决定顾问服务的质量，合同审查能力是体现律师水平的重要衡量标准，也是律师区别于非专业人士的重要技能。对企业而言，合同是企业实现利益的载体。好的合同，帮助企业锁定交易；差的合同，让企业处于无形风险之中。对合同进行审查和修改，是顾问律师的重要工作。

潘玖明 合伙人

广东金桥百信律师事务所律师

 合同审查概念

合同审查就是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内容、格式进行审核。合同审查不仅是合同的法律审查，更重要的是交易方式的梳理和交易风险的排查。根据《中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引》，合同审查业务，系指律师接受委托，就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断，通过检查、核对、分析等方法，就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策、自行调整或商务谈判时参考的专业活动，不包括对文本进行修改。但顾问律师在实际工作时，当然包括对合同审查，也包括对合同的适当修改，以保证合同不存在法律问题，又能满足和实现交易目的。

 合同审查目的和合同审查内容

1.合同审查目的

合同审查的目的从根本上说，是为了满足当事人的需要，而当事人的需要往往差异很大，有的是了解合同风险，有的是作为决策的依据，有的则是需要律师按照其要求进行修改。在审查合同之前，律师需要了解如下几个问题：交易背景问题，合同文本来源问题，合同目的问题，审查的程度和范围问题。

因此，合同审查的最终目的应该是：法律层面，合法有效；合同外在表达层面，语言表达精确，没有歧义；最终保证合同公平合理地履行，实现双方合同交易目的。

2.合同审查内容

从大的方面分类，合同审查分为内在和外在两个层次：在内在上，需对合同中涉及的法律问题进行审核把关以及做必要地调整；在外在上，需要对合同的用词等语言表述问题进行审核、修改。

在合同审查的内在层次——法律层面，需关注五个层次的问题：

♦ 审查合同主体是否适格：审查合同当事人的主体资格是否有效；审查合同当事人是否有相关的许可、资质；审查履行合同人员是否有相应从业资格；

♦ 合同条款是否合法：审查合同的条款时，则需注意法律法规是否有明确规定，是否允许当事人对某些内容进行自行约定，当事人的约定对合同内容和交易程序的约定是否符合法律法规的规定；

♦ 合同约定是否实用：首先要考虑合同当事人在交易中的地位问题，考虑交易的背景、目标、动机，其次是灵活的对不同情况的当事人采用不同的条款才因地制宜的防范风险；对于争议解决条款和管辖约定条款则亦是相当重要的问题；

♦ 权利义务是否明确: 需要对交易内容，交易方式，交易时限，履约顺序等重要问题一一予以关注并判断是否会因约定不明导致合同的不同理解和相应纠纷；

♦ 交易目的能否满足：需将当事人的主观愿望与合同条款对比确定，综合分析交易标的、履行时间、履行方式等会否影响交易目的的实现。

在合同审查的外在层次——文字层面，需关注五个层次的问题：

1.结构体系是否清晰；2.合同条款是否完备；3.整体思维是否严谨；4.语言表述是否精确；5.板式排版是否美观。

在合同审查的外在层次上，则需要律师审查条款是否完备、思维是否严谨和表述是否精确的基础上，兼顾合同结构是否清晰和版面的美观性。

 如何做好合同审查

（一）为了确保做好法律层面地审查，我们应该穷尽合同层面法律渊源，熟悉所有合同相关法律、法规、部门规章、司法解释、国家政策、行业惯例、交易习惯等

在法律渊源上，关于合同的法律规范有如下几个：《中华人民共和国合同法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一以及解释二。如上法律及司法解释是关于合同问题专门的法律规定。而合同法律问题在《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见、最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中也有所涉及。再就是即将于明年1月1日生效的《民法典》合同篇。另外就是针对不同行业，要了解该行业法规、规章、国家政策、行业惯例、交易习惯等，以便全面做好合同的合法、合规性把关。

而在民商事实践中，合同法律行为是最常见的法律行为。在日常生活中，我们不仅常常遇到在《合同法》中规定的十五种有名合同（《民法典》增加到十九种有名合同）如买卖合同、借款合同和租赁合同等，更会面对如承包经营合同等无名合同。

合同的基本条款，根据我国《合同法》第十二条的规定：合同的内容由当事人约定，一般一个完备的合同包括以下八大条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所；

（2）标的；

（3）数量；

（4）质量；

（5）价款或者报酬；

（6）履行期限、地点和方式；

（7）违约责任；

（8）解决争议的方法。

这八个条款，构成了合同的8个必备条款。除了这8个模块以外，合同还可以有鉴于、承诺与保证、保密、不可抗力、通知与送达、适用法律、效力、附件、签署、其他等10个模块。总的来说，合同条款有几大功能，即明确合同主体，确定交易内容，约定交易方式，明确违约责任、协定违约争议解决方案。

(二)合同具体审查流程

1.了解合同的交易背景

合同交易背景包括合同的签约目的、合同双方的基本情况、合同双方在交易中的地位等重要信息。

签约目的，是指要了解合同签署的背后动机。大多数合同，从条款中就大概可以明白合同签约目的，如买卖合同，买方是为了获得货物或服务，卖方是为了获取金钱或对价。建设工程合同，发包方是为了获得一个质量合格、成本合理的建设工程，承包方是为了获得工程造价以及相应建设利润。这个签约目的，一般不会搞错。但也有很多合同，表面是一种目的，实质上又是另一种目的。如股权转让合同，转让方出让股权获得现金，收购方支付现金获得股权。这是大多数股权转让交易的目的。还有很多的股权转让交易，其商业目的并不是为了获得股权，而是为了获得土地使用权、经营牌照、营销渠道等。这种内含的签约目的，是无法直接看出来的。但这种目的会影响到合同的权利义务条款、合同的承诺与保证条款、合同的违约责任条款等，因此在合同审查之前，应该和当事人有充分交流。

双方基本情况，包括公司行业、注册资金、股东结构、产品或服务、人员以及销售规模、市场占有率、客户评价、履约情况、行业排名等基本情况。

合同双方在交易中的地位，是合同审查之前必须了解的，虽然合同要求权利义务对等，否则可以以显失公平原则，申请提起撤销之诉，但交易的地位已决定了合同条款的走势。作为弱势一方，可能关注核心利益保护比较现实；如果是交易地位比较强势方，则在合同审查人员可以考虑更全面保护公司利益，在条款的设置以及保护力度、保护范围可以要求更深、更广泛。

2.调查掌握合同主体双方的履约能力

签合同的目的是为了履行合同，而履行又必须依赖于合同主体的履约能力和意愿。因此，在合同审查环节，就必须考虑合同未来的履约，否则即便合同表述得再好，也是一纸空文。故合同审查的第二步，是对合同主体的履约能力进行调查。

履约能力调查，先是对合同对方的主体资质情况以及过往交易记录、过往不良记录进行调查。主体资质情况就是对方公司的基本情况进行核实，包括公司名称、公司地址、法定代表人，公司授权代表是否真实等。过往交易记录，指合同对方对外交易情况，包括是否与本公司或本公司的关联公司进行过合作和交易。过往不良记录，是指合同对方是否存在不履行合同情况、客户口碑如何等，以及是否已经被法院纳入失信人名单；是否存在未执行案件等。

其次是对合同对方的履约能力进行评估。即合同对方是否有经济实力、技术实力按照合同的约定完成合同义务；当对方出现违约时，是否有实力承担合同责任。可以通过实地调考察、供应商资格调查、提供担保、提交履约保函、现款交易等方式予以解决。

履约能力调查也包括对委托方的履约能力排查。己方公司的履约能力，经常被忽视。除了考虑己方公司的履约实力，还要考虑己方公司履约意愿发生变化的可能性，比如设备供应，要考虑上下有厂家整体配套供货情况、五楼情况，为了保证己方公司能够履约，要设计一些条款来适应这种可能的变化，比如在一定条件下，保留合同的解除权。在收购范本合同中，经常会约定投资方对于交易享有便利的解除权，且无相关的违约责任。

3.合同条款完备性审查， 按照合同基本八大条款查缺补漏

如果合同本身条款不全，则肯定影响到合同的履行甚至合同的效力，因此有必要查漏补缺，保证合同基本条款齐备，既能保证双方正常呢履行合同有依据可循；也能保证合同在非常情况下的补救措施，一方在违约的情况下应承担的违约责任。

具体合同八大条款如上文所述。

4.梳理合同流程，把握交易逻辑

合同的目的是为了达成某种交易，因此，合同都是反映的一种交易关系，为了保证交易的完成，应该设置交易流程，尤其是交易复杂的合同。合同流程梳理是指站在己方立场，对合同交易的步骤进行排列，以看清交易的逻辑，为下一步的审查工作打下基础。合同交易逻辑是合同各方权利义务的主线。基本的交易逻辑就那么十几种，复杂的或新型的合同，其交易逻辑可由基本交易逻辑叠加而来。

笔者在审查合同，经常发现合同交易的流程约定不明确、逻辑不清晰，甚至存在矛盾的地方。这需要在审查过程中，对合同交易的步骤进行整理，对其所包含的交易逻辑进行验证。比如建设工程施工合同，从签约开始，双方除确定开工、完工、竣工验收、保修等重要节点外，还要求施工单位提供施工进度等等，以确定工程节点，确保工程如期完成。

5.找到影响合同交易目的实现的关键风险条款

任何一个合同，都是一项交易。因此任何一个合同都有合同的根本目的，那些决定合同根本目的能否实现以及实现成本的条款，往往构成合同关键条款。当然不同客户可能对合同实现，结合自己实际情况，会有自己的担忧项，该担忧项也可能成为关键风险条款。比如以合同一方来说会增加其履行合同成本的条款，往往构成风险条款。如对买卖合同中的买方来说，价格、支付方式等与其履行合同的成本相关，这些条款是成本条款。合同的风险条款是指容易引起合同双方或一方的风险的条款。如语义表达不清等，可能造成额外风险。一般来说，成本条款必然也会引起某种风险，而风险最终可以用成本来消化。

典型的可能增加成本的条款包括价款是否包含税收、付款时间限定、交货时间限定、要求额外支付保证金、违约金的计算方式、造成损失的赔偿范围、兜底条款l的适用范围、管辖所在地，等等。典型的可能造成风险的条款包括语义有歧义、表达主观无法明确、对相关情况未考虑到、语义前后矛盾、两个合同的关系未界定、主体资质未核实、赋予单方特别的权利，等等。

6.进行合同文字的修改

文字是合同最终的表达方式，因此文字修改是合同审查落到实处的核心一步。

合同的文字修改包括：通过字斟句酌的分析条款的词句是否明确具体，条款间的联系是否矛盾；审查合同的思维是否严谨，需要审查合同的语言表述是否精准则要对合同条款中各句各词的选择，语言的搭配，语意的分析来审查在表述的角度合同用词是否精准明确。

在了解合同背景，梳理合同模块与流程，识别合同关键风险之后，我们便着手对合同进行具体的文字修改。基本动作有增、删、改等。增----就是补充合同文字表述。原因在于该合同存在漏项，可能是绝对必要条款，也可能是相对必要条款;可能是某风险条款，也可能是某成本条款。

删-----就是删除某些合同文字。原因在于该条违法、错误、重复、矛盾、不可操作，或单方面增加了委托人义务等等。如很多格式合同中会约定免责条款，合同法规定如给对方造成人身伤害而声称免责的条款无效。比如否定一方当事人的诉讼权利条款，遇到这种条款表述，则最好建议删除。合同中也经常会出现一些对己方不利，强势方以一种不对等的条件要求己方的条款，审查人员也可以直接删除，除非双方对此有更好的、更折中的表述方式。

改-----就是对约定不明确的事项进行修改，比如质量标准、交货方式等等，如果约定不明确，容易产生争议，从而引发风险，所以必须修改到明确具体是执行什么标准，具体以什么方式交货等，这是最常见的合同审查动作。原因在于合同条款不是完全不可接受，或者该条款模块本应当存在，只是要将合同文字的表述改为对己方更为有利或更具体便于履行的表述。

7.评估合同的诉讼风险，充分考虑一旦出现纠纷是否能够胜诉，以及是否足够弥补损失

评估合同的诉讼风险以及胜诉能力，是合同一旦出现履约风险，导致诉讼时，委托方的诉讼风险有多大，是否能确保胜诉。这也是对合同审查修改的最终检验。

胜诉能力的评估，往往集中反映在如果己方正常履行合同，对方违约，导致合同最终未能履行，通过合同诉讼，能否保证弥补损失。集中反映在如承诺与保证、违约条款、争议解决等是否正确地表达出来，是否全面地假设了各种情形，是否有足够的措施威慑对方违约以及足够的补偿挽回因对方违约所造成的损失。如违约金的设置是否合理，如即便胜诉了，但企业最初的商业利益也无法挽回，所以在做合同审查时要重新修改违约金的计算方式，加大违约金的比例等。

通过胜诉能力的评估，合同审查人员再次返回合同文字的修改上，以终为始，不断优化其审查意见，也借此完成合同全部审查。

我的团队

金桥百信企业法律顾问部

部门简介

企业法律顾问部是本所专注于为企业提供法律顾问服务的专业部门，本部门由二十多名资深、具有企业从业背景的专业律师组成。部门以“紧贴企业服务、保障健康经营”为宗旨，联合本所二十一个专业法律部门，在做好企业日常法律顾问服务的同时，解决企业差异化法律服务需求。

本部门服务范围包括从企业设立、经营管理期间到终止时的所有活动，包括但不限于设立、经营、变更、上市、清算、解散等过程中的所有法律事务。同时，根据企业单位需要提供包括但不限于劳动人事管理、合同管理、公司治理、知识产权管理、刑事风险防控等专项法律服务。

部门具体服务范围包括但不限于：

◆企业法律健康体检、专家论证

◆为客户就有关法律问题提供咨询意见或建议

◆为客户提供法律知识或法律事务技能处理培训

◆审查、修改、起草合同等法律文书、文件

◆审查、修改、起草企业的规章制度，企业制度合规建设

◆代理参加诉讼、调解或仲裁活动

◆参与企业经营管理、经营决策，并就其中的法律问题提供建议

◆为客户提供行业法律法规资讯

◆企业设立、并购、投融资、破产清算专项法律服务

◆公司治理、股权设置专项法律服务

◆劳动人事、用工风险专项法律服务

◆企业合同全流程管理专项法律服务

◆企业知识产权、债权债务专项法律服务

◆企业财务、税务法律风险预防专项法律服务

◆企业及企业家刑事法律风险防控专项法律服务

供稿 | 潘玖明

编辑 | 小　杨

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