金桥法谈 | “挂靠单位”或员工挪用团款，旅行社需担责——S国旅与李某旅游合同纠纷

原告：李某

被告：S国旅

>>> 案件事实

李某于2016年1月28日与S国旅签订境外旅游合同，并签订《确认/占位单》一份，内容如下：地接社为S国旅东南亚部，联系人为邹某。总人数为4人，发团日期为2016年3月24日。客人名单为朱某等4人。法人账户：刘某，工行卡号：×××。费用结算定金每人2000元共8000元；成人价格7888元/位。付款记录和方式：第一次付款金额8000，日期2016年1月29日。《确认/占位单》加盖S国旅顺义李桥门市部的印章。

李某于2016年2月15日，将8000元定金通过转账方式，转入刘某在工行6970尾号账户。2016年3月15日，李某将剩余款项23552元，通过网银转入刘某在工行6970尾号账户，并支付了手续费7.50元。李某主张已经按照约定履行了全部的付款义务，但是S国旅承诺的团却没有发出。S国旅认为李某将团款交付给了刘某，S国旅并没有收到相应的款项，故双方当事人之间并未订立合同，S国旅也没有返还义务。

李某主张在该团未能按期出发后，李某多次从沈阳到北京找刘某及S国旅联系退款，发生了一定的交通费及住宿费。S国旅认为该部分费用与其无关。

刘伟荣 律师

广东金桥百信（中山）律师事务所

>>> 原告诉求

1.判令S国旅违约，返还旅游费31559.50元；

2.判令S国旅支付违约金6311.90元；

3.判令S国旅赔偿交通费、住宿费3120元及后续产生的交通费及住宿费；

4.诉讼费由S国旅承担。

>>> 法院观点

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

本案中，双方当事人争议的焦点是双方之间是否成立了旅游合同，刘某的行为是否可以视为S国旅的行为。李某主张将相应的团款打入刘某名下的账户，亦收到了盖有该门市部的确认单，故李某有理由相信自己与S国旅成立了相应的旅游合同。根据营业执照显示，刘某为S国旅顺义李桥门市部的负责人。李某按照约定将全部团款已经汇入到刘某名下账户，刘某也出具了盖有李桥门市部印章的确认单，故对S国旅的抗辩意见法院不予采纳。李某主张履行了相应的合同义务，S国旅未能按照约定时间出团，合同目的已经不能实现，故应解除双方的旅游合同，对此法院予以确认。

李某主张S国旅应退还李某相应的团款31552元，法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行。现在因S国旅的原因合同无法履行，S国旅应退还团款31552元。

李某主张返还7.50元手续费，因该手续费并非合同约定亦非必然发生，故对李某主张手续费7.50元部分不予支持。

李某主张违约金，因合同中未明确约定违约金，故对李某该项请求法院不予支持。

李某主张因S国旅违约产生的交通费及住宿费，法院认为，李某在处理该事件时来往于北京与沈阳，必然支出一定的交通费用及住宿费用，但相关费用应符合相应的标准，故对该项请求法院予以酌定。

>>> 判决结果

一审法院判决如下：

一.S国旅返还李某合同款31552元；

二.S国旅给付李某交通费、住宿费共计3000元；

三.驳回李某的其他诉讼请求。

S国旅不服一审判决提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

>>> 败诉分析

本案系因旅行社未能成团所导致的旅游合同纠纷，S国旅辩解是由于收不到原告李某的团费而导致未能成团，故双方争议焦点集中在：刘某私自收取原告李某团费的行为是否构成职务行为？根据笔者分析，刘某私自收取原告团费可能由以下两种情况所导致：

一.旅行社与经营部实为“挂靠”关系，双方财务管理独立

由于国家对开办旅行社的准入门槛较高（详见《旅行社条例》第六条、第八条、第十三条和第十四条），导致目前旅游市场上出现大量不符合条件的旅游经营者，以“挂靠”形式经营某些旅行社的某线路部门、分社、营业部、“租台”。

然而，针对上述“挂靠”现象，国务院、文化和旅游部等部门对此都已明文禁止（详见《旅行社条例》第四十七条）。而且，由于《旅行社条例》属于国务院颁布的行政法规，故最高院人民法院也明确将上述“挂靠”行为定性为《合同法》第五十二条第五款的“违反法律、行政法规的强制性规定”，相关“挂靠”行为应属无效。

其次，由于旅行社与挂靠人之间利益分配问题，导致旅行社对“挂靠”经营部的财务状况无法完全掌控，极其容易发生经营部挪用团费的现象。

本案中，假设刘某所经营的S国旅李桥门市部属于挂靠营业部，但由于在交易过程中刘某一直以S国旅李桥门市部名义收取原告李某团款，而且李某已尽到合理注意义务，因此S国旅需要承担赔偿责任。

二.旅行社财务监管薄弱，存在员工“挪用”旅游者团费情况

首先，由于我国目前旅游业发展仍然处于初级发展阶段，大量旅行社管理层基本上从导游起家，他们在公司治理、财务制度管理等方面并没有足够经验及意识，多数旅行社仍以“家族式”、“兄弟帮”、“夫妻档”等模式经营，公司化管理模式很少存在。

其次，部分旅行社管理层为了达到逃税、降低交易成本等目的，在与旅游者交易的过程中存在收取现金、费用汇入私账等情况，变相为员工挪用团款创造便利条件。

本案中，假设刘某为S国旅的员工，但同样由于刘某以S国旅名义收取原告李某团费，其行为完全可以视作S国旅的职务行为，刘某挪用团费仅为S国旅内部管理缺失所导致，该抗辩理由自然不能得到法院采纳。

>>> 经营风险

一.旅游者合法权益受到损害，旅行社需承担连带责任

若旅游者合法权益受到侵害，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，且由于旅行社承担的是连带责任，从司法惯例、执行难度考虑，旅游者基本上都选择直接对旅行社主张赔偿。

虽然法律赋予旅行社可向“挂靠人”主张赔偿的权利，但“挂靠人”往往缺乏履行能力从而导致无法履行生效判决的情况发生，即旅行社“赢了官司拿不到钱”。

二.旅行社需对员工挪用团款行为承担责任

不论员工挪用团费的行为是否涉及犯罪，由于涉案员工以旅行社的名义收取旅游者团费，旅行社需要对此承担责任。

虽然《工资支付暂行规定》第十六条赋予旅行社可向员工追讨赔偿，但同样受限于员工支付能力问题，旅行社也很难完全能够追讨回相关损失。

>>> 救济途径

S国旅可以在履行完本案义务后向刘某追讨相关损失。若涉案金额达到一定数目，或占用时间达到一定期限的，刘某有可能构成挪用资金罪、职务侵占罪，需要承担刑事责任。

>>> 风险防范建议

一.“挂靠”问题

由于“挂靠”属于《合同法》第五十二条所约定的无效行为，故唯一可行建议仅有杜绝“挂靠”行为。

二.杜绝员工挪用团款问题

1.加强旅行社财务制度管理意识，制定切实可行的财务管理制度；

2.减少现金交易，缩短员工上交团费的时间；

3.与银行或网络支付平台合作，鼓励旅游者使用银行卡或网络支付；

4.在关键岗位上（如营业部经理、出纳人员等）安排职业操守较高的员工。

相关法条

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《合同法》

第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

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《旅行社条例（2017修订）》

♦第六条：申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当取得企业法人资格，并且注册资本不少于30万元。

♦第八条：旅行社取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，可以申请经营出境旅游业务。

♦第十三条：旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，在国务院旅游行政主管部门指定的银行开设专门的质量保证金账户，存入质量保证金，或者向作出许可的旅游行政管理部门提交依法取得的担保额度不低于相应质量保证金数额的银行担保。

经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当存入质量保证金20万元；经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。质量保证金的利息属于旅行社所有。

♦第十四条：旅行社每设立一个经营国内旅游业务和入境旅游业务的分社，应当向其质量保证金账户增存5万元；每设立一个经营出境旅游业务的分社，应当向其质量保证金账户增存30万元。

♦第四十七条：旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。

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《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第十六条：旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

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《工资支付暂行规定》

第十六条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

供稿 | 刘伟荣

编辑 | 小　盘

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