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金桥法谈 | 直播平台的“涉赌之路”
The following article is from 大火说游戏 Author 郑鑫焱
说起“直播”，我们立马联想到“风口”“暴利”“美女”“打赏”“礼物”。人们争先恐后，生怕错过一班通往人生巅峰的列车。即使头部平台牢牢把控着大部分主流流量，仍有不少团队、投资人希望在这个风起云涌的市场份上一杯羹。大大小小的直播平台相继出现，而头顶的两把利刃始终高悬，一曰为“色”，二曰为“赌”。今天，我们就来聊聊直播平台常陷入的尴尬局面 — 涉赌。
1比1的打赏机制难以突破玩家心里“消费欲阀门”以进行持续的消费，因此部分直播平台会通过开设 “竟猜” “礼物盲盒”“礼物转盘”“砸蛋”“钓鱼”等“可能通过小额充值获取高价打赏道具”的游戏来增强用户的使用体验。五花八门的玩法中，大部分的核心机制利用了“射幸”的原理，充分调动了玩家以小博大的欲望，从感官上有“赌博”的特征。
郑鑫焱 律师
广东金桥百信律师事务所
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》一、 关于利用赌博机组织赌博的性质认定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为
最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
【2】什么是“射幸概率游戏”？
1、在实践中，这种游戏并不会仅因打赏金额打赏给主播而停止，主播可能存在与原打赏观众协商再次分成打赏利益，并以此为业持续进行营利，甚至观众还可以通过平台内部功能直接进行现金价值的兑换。
2、再者，部分直播平台的“运营人员”在与用户交流时，不断通过语言刺激用户充值、下注、打赏，继续诱导特定玩家参与“涉幸概率游戏“，或者提供后台充值、游戏道具兑换现金等服务，纵容主播与玩家私下达成交易，抽成相应的提成或分成费用。
3、玩家在获取用以换取现金或其他财务价值的虚拟奖励积分等具有偶然性，故玩家实际上是以较小的金额付出的可能性博取较大金额收入的可能性，此时游戏活动已不再是单纯的娱乐活动，而是玩家通过偶然性博取金钱收益的活动，即所谓的赌博行为。
实务中，直播平台涉嫌【开设赌场罪】的两种具体表现形式：
表现一：平台内部直接实现赌博因直播平台的涉幸游戏打赏模式的构成要素主要为：①涉幸机制；②现金流入（充值）；③现金或财物流出（兑换、提现），故，平台直接涉赌的具体表现为：平台或平台代理收取到玩家的充值后，通过平台自带的游戏积分（或游戏代币）兑换、提现的功能或规则，从而实现了虚拟货币向人民币的流动。
【4】开设赌场罪参考案例
案例一：通过平台代理实现货币兑换案号：（2018）苏05刑终863号案件名称：符德宝、陈继等开设赌场罪
法院：江苏省苏州市中级人民法院案情：被告人等人利用互联网平台，通过“可聊99吧”聊天平台中的“欢乐车行”赌博软件，招揽赌博人员进行赌博。玩家用人民币购买游戏币在平台内进行赌博，充值比例为100元人民币兑换1100万游戏币，玩家赢钱后，用游戏币购买虚拟礼物给主播或房间代理，主播或房间代理向平台兑换成人民币，再返还给玩家，兑换比例为1430万游戏币兑换100元人民币，差额部分由平台抽取，平台再以底薪、提成、发放扶持币等方式给主播或代理分成。法院认定：1、涉案“可聊99吧”网站在将“欢乐车行”游戏链接到直播平台后就发生了质变。2、只有部分网页从事赌博违法犯罪活动的网站也属于赌博网站。因此，将赌博网站上充值销售的金额认定为涉案赌资，在法律上是有依据的。玩家通过房间代理、主播实现了虚拟币与人民币的兑换，从而借助可聊99吧实现其赌博行为，故可聊吧应认定为赌博网站。
2、王某2出售内嵌有赌博游戏网站和变相提现功能的视频直播平台从中牟利，其行为属于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”“建立赌博网站并接受投注”，应定性为开设赌场。3、上诉人等为赌博网站的构建修改及运行维护等提供技术帮助以及提供资金等行为，均属于犯开设赌场罪。
【5】认定直播平台的活动不涉及赌博的案例
案号：(2020)粤0192民初3979号案件名称：俞彬华与广州繁星互娱信息科技有限公司、广州酷狗计算机科技有限公司网络服务合同纠纷法院：广州互联网法院案情：1、“怪物塔防”游戏是由被告酷狗公司旗下某直播平台提供，并呈现于主播直播间内的一款塔防游戏。用户可选择建造不同的武器以消灭即将出现的“怪物”。因“怪物”系随机出现的，每种武器仅对应消灭特定的“怪物”，若用户选择的武器恰好消灭“怪物”，则可以获得平台提供的礼物，该礼物可用于打赏主播；若用户选择的武器未能消灭“怪物”，则不能获得礼物。在用户点击建造武器的同时，所在直播间的主播将获得特定数量的“月光石”，主播获得“月光石”后，可以兑换星豆，星豆可以兑换成现金。2、该游戏是用户赠送主播“月光石”的附带活动，活动获得的礼物只能送给主播，不能兑换成实物或者金钱，相应的概率已经依照相关规定公示，购买“月光石”有上限，且游戏已经采取防沉迷措施。
【6】总结
1、若用户的最终目的是为了与平台（平台代理）或主播合作分成涉幸游戏活动所得利益的，则网络直播平台的“涉幸概率的游戏活动“可认定与赌博的运行机制类似，具有赌博功能。2、结合《网络游戏管理暂行办法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管关注的通知》等相关规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或兑换其他单位的产品和服务，更不能兑换现金等其他财物价值。如果直播平台向用户或玩家提供道具兑换或回收等变现提现服务，则明显违反前述规定，游戏本身就具有了赌博属性，而实施该具有赌博性质游戏的组织发起者（即直播平台）则构成开设赌场罪。3、反之，若直播平台不提供道具兑换或回收等变现提现服务的，则可能不涉嫌构成开设赌场罪。
【7】合规建议-如何防范和改进
从前述案例中，我们可以发现多起案件中虽有类似的“表现形式”人民法院却做出了不同的认定。实际上，对于直播平台是否可能构成开设赌场是一个新型的、颇具争议的论题，这也是部少企业敢于“打擦边球”的原因。直播平台的风控工作应当从细微入手，面面俱到，从刑事、行政、民事等多方面的法律法规均应熟稔于心，在各方面的合规要求都完善之时，头悬的利刃也不再致命。
因此，对于正在发展的直播平台我们建议合规工作可以从以下几个方面入手：
①坚决不提供任何虚拟币兑换人民币的服务，不为射幸游戏所获虚拟货币/积分的兑换变现等提供任何渠道。②公示射幸游戏活动的玩法以及游戏增值的相应概率，做到公开透明。③引入强制措施，如设置射幸游戏充值的上线、引入防沉迷措施以及限制未成年人游戏等措施。④加强平台技术措施，做好信息流过滤，对涉赌、套现、折现、变现等字眼进行监管并予以处罚，同时亦对异常账户能做到及时的处理。⑤应当设立完善的举报机制，加强社会监督。⑥完善bp监管部门的建设。
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