金桥法谈 | 企业劳动人事管理常见法律风险答疑(上)
冯梅 高级合伙人
广东金桥百信律师事务所
问题1:劳动者入职后什么时候签订劳动合同?
引申
1. 在实践当中,存在用人单位以入职表代替劳动合同的现象,但司法机关往往并不会认定入职表能够等同于劳动合同。理由在于入职表往往并不具备劳动合同必备的条款,例如劳动合同期限、劳动报酬、工作时间和休息休假等。因此,用人单位不宜心存侥幸。
2. 关于未签书面劳动合同二倍工资的起算,广东省的司法实践中,是从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。
具体计算方式如下图所示:
问题2:无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同有什么区别?
答:无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别在于,无固定期限劳动合同没有明确的终止期限。那为什么如此多的用人单位以及HR不情愿与劳动者签订无固定期限劳动合同呢?经过与众多企业沟通,我们发现部分HR认为无固定期限劳动合同不能解除,因此抗拒签订无固定期限劳动合同。此种印象也许与计划经济时代的“大锅饭”制度有关。
但事实上,无固定期限劳动合同和解除条件与固定期限劳动合同一般无二,只要符合《劳动合同法》规定的解除条件,用人单位依然可以解除无固定期限劳动合同。
引申
1. 用人单位在以下情况下,除非劳动者提出签订固定期限劳动合同外,应当与劳动者签订无固定期限劳动合同:
(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。如果不签订的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2. 如果劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订了固定期限劳动合同,在该固定期限劳动合同履行过程中反悔,又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的,法院将不予支持。
问题3:劳动者不肯签订劳动合同,用人单位如何应对?
答:在实践当中,存在一些心怀鬼胎的劳动者,故意不签订书面劳动合同,意图通过此种手段从谋取二倍工资差额。在此种情况下,用人单位应当向劳动者发出书面通知,要求劳动者尽快签订书面劳动合同。如果劳动者无正当理由拒不签订的,依据广东省高院、广东省劳动仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》有关规定,用人单位可以书面通知劳动者,解除劳动关系。
问题4:用人单位应当何时为劳动者购买社保?
答:根据《社会保险法》有关规定,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。需要提醒的是,用人单位与劳动者达成试用期约定的,上述规定从实际用工之日起算,而非试用期满之日。
对于部分容易发生工伤、危险性较高的岗位,我们建议用人单位在劳动者入职当天就在社保系统上增员,以规避工伤风险,切莫因小失大。
问题5:劳动者自愿放弃购买社保后又反悔的,会得到支持吗?
答:《劳动合同法》规定,用人单位未为劳动者购买社保的,劳动者有权解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿。但是,在广深地区,如果劳动者未先行向用人单位提出补缴社保,而是直接起诉要求解除劳动合同并要求支付经济补偿的,法院将不予支持。
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供稿 | 冯 梅
编辑 | 小 盘
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