金桥法谈 | 十二月·法闻
12月法闻
12月即将生效的法规
1、中华人民共和国出口管制法
2020.10.17发布 / 2020.12.01实施
2、国家科学技术奖励条例(2020修订)2020.10.07发布 / 2020.12.01实施
11月新发布的法规
导读
一、中华人民共和国著作权法(2020修正)
二、中华人民共和国退役军人保障法三、最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见四、最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定
五、最高人民检察院发布6起正当防卫不捕不诉典型案例
六、最高人民法院发布人身安全保护令十大典型案例
七、最高检、证监会联合发布12起证券违法犯罪典型案例
八、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》的通知
九、内地与香港特别行政区发布10起相互执行仲裁裁决的典型案例
十、最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排
一、中华人民共和国著作权法(2020修正)
二、中华人民共和国退役军人保障法
三、最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见
四、最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定
2020.11.16发布 / 2020.11.18实施
五、最高人民检察院发布6起正当防卫不捕不诉典型案例
案例一
江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案——对“明显超过必要限度”的认定
(一)法律要旨根据刑法第二十条第二款的规定,认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件,缺一不可。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡,对此不难判断。实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度,不少案件处理中存在认识分歧。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定,防卫是否“明显超过必要限度”,应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的急迫危险性和现实可能性。 防卫人被骗入传销组织,在人身自由、健康、安全遭受传销人员不法侵害时,面对多人围殴,尽管不法侵害人没有持器械,防卫人持刀反击,造成伤亡结果的,应当从防卫人的角度设身处地考虑防卫行为是否明显超过必要限度。
(二)基本案情2018年3月5日上午,高某波被传销人员陶某某以谈恋爱为由骗至江西省宜春市袁州区,次日11时许被带至传销窝点。根据传销组织安排,陶某某将高某波带入窝点的一房间后,郭某某、缪某某、张某某、刘某某四人要求高某波交出手机,高某波意识到可能进入传销窝点而拒绝。四人便按照控制新人的惯例做法,上前将其抱住,抢走其眼镜。因高某波情绪激动,在房间外的安某某和孟某某也进入房间,帮助控制高某波。随后,孟某某抢走高某波的手机,安某某用言语呵斥、掐脖子等方式逼迫其交出钱包。见高某波仍然不配合,在房间外的梁某某和胡某某也进入该房间共同控制高某波,要求高某波扎马步,并推搡高某波。高某波从裤袋内拿出随身携带的折叠刀(非管制刀具),要求离开。安某某、张某某见状立即上前抢刀,其他同伙也一齐上前欲控制高某波,其中张某某抱住高某波的左手臂,郭某某从背后抱住高某波的腿部。高某波持刀挥舞,在刺伤安某某、张某某、梁某某等人后,逃离现场。安某某胸腹部被刺两刀,经抢救无效死亡。经鉴定,安某某符合锐器刺击导致心脏破裂死亡;张某某枕部软组织创口,损伤程度为轻微伤;梁某某左手拇指软组织创口,损伤程度为轻微伤。
案例二
湖北省京山市余某正当防卫不起诉案——准确界分相互斗殴与正当防卫
(一)法律要旨
准确界分相互斗殴与正当防卫的界限,关键看行为人在主观意图上是为了防卫合法利益还是故意不法侵害他人。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定,判断行为人是否具有防卫意图,应当坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。在道路行车纠纷中,一方正常行驶,另一方违章驾驶,主动挑衅,引发打斗的,在判断行为人是互殴还是防卫时,要从谁引发矛盾,谁造成矛盾升级,以及行为手段和后果等方面进行综合分析评判。要结合社会公众的一般认知依法准确认定,司法结论应彰显公平公正、邪不压正的价值理念。
(二)基本案情
2018年7月30日14时许,申某某与朋友王某某、周某某等人饮酒吃饭后,由王某某驾驶申某某的越野车,欲前往某景区漂流。与申某某同向行驶的余某驾驶越野车,带其未成年儿子去往同一景区。在行驶过程中,王某某欲违规强行超车,余某正常行驶未予让行,结果王某某驾驶的车辆与路边防护栏发生轻微擦碰。申某某非常生气,认为自己车辆刮蹭受损是余某未让行所致,遂要求王某某停车,换由自己驾车。申某某在未取得驾驶证且饮酒(经鉴定,血液酒精含量114.4mg/100ml)的情况下,追逐并试图逼停余某的车。余某未予理会,驾车绕开后继续前行。申某某再次驾车追逐,在景区门前将余某的车再次逼停。随后,申某某下车并从后备箱中拿出一根铁质棒球棍走向余某的车门,余某见状叮嘱其儿子千万不要下车,并拿一把折叠水果刀下车防身。申某某上前用左手掐住余某的脖子将其往后推,右手持棒球棍击打余某。余某在后退躲闪过程中持水果刀挥刺,将申某某左脸部划伤,并夺下申某某的棒球棍,将其扔到附近草地上,申某某捡取棒球棍继续向余某挥舞。围观群众将双方劝停后,申某某将余某推倒在地,并继续殴打余某,后被赶至现场的民警抓获。经鉴定,申某某左眼球破裂,面部单个瘢痕长5.8cm,损伤程度为轻伤二级。余某为轻微伤。
六、最高人民法院发布人身安全保护令十大典型案例
案例一
陈某申请人身安全保护令案
(一)基本案情申请人陈某(女)与被申请人段某某系夫妻关系。双方婚后因工作原因分居,仅在周末、假日共同居住生活,婚初感情一般。段某某常为日常琐事责骂陈某,两人因言语不合即发生争吵,撕扯中互有击打行为。2017年5月5日,双方因琐事发生争吵厮打,陈某在遭段某某拳打脚踢后报警。经汉台公安分局出警处理,决定给予段某某拘留10日,并处罚款500元的行政处罚。因段某某及其父母扬言要在拘留期满后上门打击报复陈某及其父母,陈某于2017年5月17日起诉至汉中市汉台区人民法院,申请人民法院作出人身保护裁定并要求禁止段某某对其实施家庭暴力,禁止段某某骚扰、跟踪、接触其本人、父母。
(二)裁判结果陕西省汉中市汉台区人民法院裁定:一、禁止段某某对陈某实施辱骂、殴打等形式的家庭暴力;二、禁止段某某骚扰、跟踪、接触陈某及其相关近亲属。如段某某违反上述禁令,视情节轻重处以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(三)典型意义因段某某尚在拘留所被执行拘留行政处罚,汉台区人民法院依法适用简易程序进行缺席听证,发出人身安全保护令。办案法官充分认识到家庭暴力危害性的特点,抓紧时间审查证据,仔细研究案情,与陈某进行了面谈、沟通,获知她本人及其家属的现状、身体状况、人身安全等情况,准确把握针对家庭暴力的行为保全申请的审查标准,简化了审查流程,缩短了认定的时间,依法、果断作出裁定,对受暴力困扰的妇女给予了法律强而有力的正义保护。陈某为家暴受害者如何申请人身安全保护令作出了好的示范,她具有很强的法律、证据意识,在家庭暴力发生后及时报警、治疗伤情,保证自身人身安全,保存各种能够证明施暴行为和伤害后果的证据并完整地提供给法庭,使得办案法官能够快速、顺利地在申请当日作出了民事裁定,及时维护了自己的权益。
案例二
赵某申请人身安全保护令案
(一)基本案情申请人赵某(女)与被申请人叶某系夫妻关系,因向法院提起离婚诉讼,叶某通过不定时发送大量短信、辱骂、揭露隐私及暴力恐吓等形式进行语言威胁。自叶某收到离婚诉讼案件副本后,恐吓威胁形式及内容进一步升级,短信发送频率增加,总量已近万条,内容包括“不把你全家杀了我誓不为人”、“我不把你弄死,我就对不起你这份起诉书”、“要做就做临安最惨的杀人案”等。赵某向法院申请人身安全保护令。案件受理后,因叶某不配合前往法院,承办人与叶某电话沟通。叶某在电话中承认向赵某发送过大量短信,并提及已购买刀具。
(二)裁判结果浙江省临安市人民法院裁定:禁止叶某骚扰、跟踪、接触赵某及其父母与弟弟。
(三)典型意义本案是一起因被申请人实施精神暴力行为而作出人身安全保护令的案件。《反家庭暴力法》第二条规定,本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。因此,被申请人虽然未实施殴打、残害等行为给申请人造成肉体上的损伤,但若以经常性谩骂、恐吓等方式实施侵害申请人精神的行为,法院亦将对其严令禁止,对申请人给予保护。
案例三
周某及子女申请人身安全保护令案
(一)基本案情申请人周某(女)与被申请人颜某经调解离婚后,三名未成年子女均随周某生活。然而每当颜某心情不好的时候,便不管不顾地到周某家中骚扰、恐吓甚至殴打周某和三个孩子,不仅干扰了母子四人的正常生活,还给她们的身心造成了极大的伤害。周某多次报警,但效果甚微,派出所的民警们只能管得了当时,过不了几日,颜某依旧我行我素,甚至变本加厉地侵害母子四人的人身安全,连周某的亲友都躲不过。周某无奈之下带着三名子女诉至法院,请求法院责令颜某禁止殴打、威胁、骚扰、跟踪母子四人及其近亲属。
(二)裁判结果江苏省连云港市海州区人民法院裁定:一、禁止颜某对周某及三名子女实施家庭暴力;二、禁止颜某骚扰、跟踪、接触周某母子四人及其近亲属。
(三)典型意义本案系一起针对“离婚后家暴”发出人身安全保护令的典型案例。反家庭暴力法,顾名思义适用于家庭成员之间,现有法律对家庭成员的界定是基于血亲、姻亲和收养关系形成的法律关系。除此之外,《反家庭暴力法》第三十七条中明确规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行”,意味着监护、寄养、同居、离异等关系的人员之间发生的暴力也被纳入到家庭暴力中,受到法律约束。
七、最高检、证监会联合发布12起证券违法犯罪典型案例
欣某股份有限公司、温某乙、刘某胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案
(一)基本案情欣某股份有限公司(以下简称欣某公司)原系深圳证券交易所创业板上市公司。该公司实际控制人温某乙与财务总监刘某胜为达到使欣某公司上市的目的,组织单位工作人员通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据等方式,虚构2011年至2013年6月间的收回应收款项情况,采用在报告期末(年末、半年末)冲减应收款项,下一会计期期初冲回的方式,虚构了相关财务数据,在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件和招股说明书中记载了上述重大虚假内容,骗取了证监会的股票发行核准,公开发行股票募集资金2.57亿元。欣某公司上市后,于2013年7月至2014年12月间,沿用前述手段继续伪造财务数据,粉饰公司财务状况,并分别于2014年4月15日、2014年8月15日、2015年4月25日向公众披露了虚假和隐瞒重要事实的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告。
(二)诉讼过程辽宁省丹东市公安局以欣某公司、温某乙、刘某胜涉嫌欺诈发行股票罪向丹东市人民检察院移送起诉。检察机关审查发现,欣某公司上市公开发行股票之后,在向社会公开披露的三份财务报告中仍包含虚假财务信息,涉嫌违规披露重要信息犯罪,遂将该案退回公安机关,要求公安机关对温某乙、刘某胜在公司上市后的违规披露重要信息犯罪进行补充侦查。公安机关补充侦查后,以欣某公司、温某乙、刘某胜涉嫌欺诈发行股票罪,违规披露、不披露重要信息罪再次移送起诉。
检察机关审查认为,欣某公司为达到上市发行股票的目的,采取伪造财务数据等手段,在招股说明书中编造重大财务虚假内容并发行股票;作为信息披露义务主体,多次向股东和社会公众提供虚假和隐瞒重要事实的财务报告,严重损害股东利益。温某乙、刘某胜为直接负责的主管人员。2017年4月20日,辽宁省丹东市人民检察院以欣某公司、温某乙、刘某胜涉嫌欺诈发行股票罪,违规披露、不披露重要信息罪提起公诉。
2019年4月23日,丹东市中级人民法院作出一审判决,以欺诈发行股票罪,判处被告单位欣某公司罚金人民币832万元;以欺诈发行股票罪,违规披露、不披露重要信息罪对被告人温某乙、刘某胜数罪并罚,对温某乙决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币10万元;对刘某胜决定执行有期徒刑二年,并处罚金人民币8万元。被告单位和被告人均未上诉,判决已生效。
中国证监会对欣某公司的欺诈发行和违规披露重要信息行为进行调查后,于2016年7月5日作出行政处罚。深圳证券交易所决定对欣某公司股票终止上市并摘牌。欣某公司退市后,主承销商设立先行赔付专项基金,涉案投资人的损失得到相应赔偿。
2.综合发挥行政执法和刑事司法职能作用。财务造假和信息披露违法行为,可能同时违反行政监管法律规范和刑法规范,触发行政处罚程序和刑事追诉程序。证券监督管理部门和司法机关应当发挥各自职能作用,根据执法司法工作的需要,及时追究相关市场主体的法律责任。证券监督管理部门作出行政处罚后,认为相关人员构成犯罪的,应当及时移送公安机关立案侦查,加强行政执法与刑事司法之间的有效衔接,防止以罚代刑,已经作出的行政处罚决定不影响司法机关追究刑事责任。对于欺诈发行、违规披露信息的上市公司,符合退市条件的,还应当由证券交易所依法强制退市。
3.注重维护投资者的合法权益。2020年3月实施的新修订证券法进一步完善了投资者保护制度,先行赔付、证券代表人诉讼等规定为更好地保护投资人合法权益提供了法律依据。本案办理过程中,主承销商设立先行赔付专项基金,投资人的损失得到相应偿,维护了投资者的合法权益,取得了较好的社会效果。
八、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》的通知
九、内地与香港特别行政区发布10起相互执行仲裁裁决的典型案例
内地人民法院案例
三、大卫戴恩咨询有限公司、布拉姆利有限公司申请执行香港仲裁裁决案
四、莱佛士国际有限公司申请执行香港仲裁裁决案
五、宾士奈设计集团国际咨询有限公司申请执行香港仲裁裁决案
香港特别行政区法院案例
二、高海燕诉建毅控股有限公司及其他案
三、厦门新景地集团有限公司诉裕景兴业有限公司案
四、山东红日阿康化工股份有限公司诉中国石油国际事业(香港)有限公司案
五、郭顺开诉永成化工有限公司案
十、最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排
本文由杜满清律师团队汇编
推荐阅读
KINGBRIDGE LAW FIRM
金桥百信 招贤纳士
►广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立,是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地广场G座楼24、25楼,办公面积近5000平方米,执业律师380人。2015年事务所启动改制和创新管理,2019年凭借自身的核心竞争力和优势顺利入选ALB 2019年亚洲最大50家律师事务所,2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。
►广东金桥百信律师事务所因不断壮大需求,诚邀志同道合的法律精英加盟,携手合作、共创美好金桥。
►合伙人加盟请联系人才发展委员会主任黄顺华律师:hsh@gdjqbx.com;18122288968
►律师、实习律师/助理、律师实习生加盟请联系人事郑小姐:kingbridge@gdjqbx.com;13580436900
►工作地址:广州市天河区珠江东路16号高德置地冬广场G座24、25楼
点击分享
点赞
点亮在看