金桥法谈 | “ 小蛮腰”能否接受如此躺平？
蔡和 律师
广东金桥百信律师事务所
李翊 实习人员
广东金桥百信律师事务所
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日前，湖北省黄石市的广州路街头，惊现一座形似“躺平小蛮腰”的观景天桥，有媒体配文“不用羡慕广州，黄石也有自己的‘小蛮腰’了”。此躺平版“小蛮腰”在网上饱受争议，声称其涉嫌“抄袭”、“恶搞”等。但黄石市住房和城乡建设局相关负责人回应记者称，广州路景观桥的设计方案名称为“时空隧道”，采用钢网结构，设计理念契合黄石市的城市形象。“我们黄石市是一个‘十里钢城，百里矿山’的城市，现在正在向生态园林城市转型，这种钢网结构的时空隧道设计方案正好可以体现转型的寓意。”
＊ 该图源于网络
就“躺平小蛮腰”所存在的争议，我们可以从以下角度去思考、分析、探讨：
01
“小蛮腰”作为建筑是否可以被认定为著作权法意义上的作品，并受著作权法保护？
《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）第三条
本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品；
可见，建筑作品是和美术作品一并被纳入到著作权法及其实施条例的保护范围内的。而“小蛮腰”作为广州的地标建筑，其采用镂空的钢结构，钢柱自下而上呈逆时针旋转，设计十分新颖科学，具有相当的独创性和审美意义。因此，“小蛮腰”可以被认定为著作权法意义上的作品。
司法实践中涉及建筑物作品侵权的案例不多，在（2008）高民终字第325号保时捷股份公司与北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司著作财产权纠纷一案件中，原告诉称其为北京保时捷中心建筑的著作权人，被告的“泰赫雅特中心”与“北京保时捷中心”建筑非常相似，系未经许可擅自复制原告建筑作品的行为，侵犯了原告的著作权。一审、二审法院审理认为，原告建筑作品的整体设计，具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于我国著作权法所保护的建筑作品。被告的“泰赫雅特中心”与原告的建筑作品的基本特征相同，虽然二者在高台、栏杆、展厅与工作间的位置、部分弧形外观、整体颜色深浅等部分存在细微的差异，但仍属于与涉案建筑作品相近似的建筑， 因此判决被告对案涉建筑物予以改建，使之不与原告组合建筑相同或相似。
拍摄于广州市海珠区革新路
02
若因此引发纷争，谁有权提起诉讼？
2004年，“小蛮腰”项目竞标吸引了14家设计事务所参加，其中马克·海默尔所在的事务所脱颖而出，成为了“小蛮腰”的设计者。那么，应当由马克·海默尔及其事务所提起诉讼，还是该塔的“塔主”广州城投集团呢？有人或许会认为，建筑作品的作者是所有的参加者(建筑师、其他专业设计人员、工程技术人员、房地产开发商)和业主。实际上，建筑师才是建筑作品的作者，因为是他的创意才使建筑物具备了原创性的设计元素进而能够取得版权。
《中华人民共和国著作权法》第十七条
受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
因此，若合同未明确约定或约定受托人马克·海默尔及其事务所为著作权人，那么应当由马克·海默尔及其事务所提起诉讼；若合同约定委托人广州城投集团为著作权人，那么应当由广州城投集团来提起诉讼，而马克·海默尔及其事务所只能享有著作人身权（例如署名权）。
03
如何用“思想与表达二分法”来看待相关工作人员的回应？
国际公约《与贸易有关的知识产权协议》（Agreementation Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）简称TRIPs协定于1995年生效，中国在2001年入世时便开始全面实施TRIPs协定。该协定第9条第二款规定，版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身（Copyright protection shall extend to expression and not to ideas，procedures，methods of operation or mathematical concepts as such.）。意思是，法律只保护表达，不保护思想，区分独创性表达的内容和思想。“思想与表达二分法”是著作权法中一项重要原则。它将作品分为思想与表达两方面，著作权只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。美国也在1976年《版权法》第102条（b）规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展现或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。
黄石市相关负责人员的回应，主要是通过“寓意”、“设计理念”的角度去区分，这些都是“思想”上的，而不是“表达内容”上的。也就是说，对于“躺平小蛮腰”是否侵权的问题，应当从其设计方式、空间结构、元素等角度去分析。而部门负责人员的回应，运用“思想与表达二分法”来看待，或许是一种无效的抗辩。由于“躺平小蛮腰”的外观和广州“小蛮腰”具有一定的相似程度，因此确实有构成侵权的可能性存在。但具体是否构成侵权还需要更多细节材料去进行分析判断。
04
除了著作权，“小蛮腰”可否申请商标或专利？
《中华人民共和国商标法》第八条
任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
这是我国首次将三维标志，也就是通常所指立体商标，列入可申请注册商标的行列。《商标法》并没有排除建筑物立体商标，只要一个建筑物的外形能够标示相关的服务，具有显著性，就可以注册为商标。像在美国就有百余座建筑物申请了立体商标，带动了建筑物附近的电影院、博物馆、咨询接待等各类服务的发展。“小蛮腰”申请立体商标，也能更加吸引消费者注意力，提升广州国际都市影响力，避免被平面商标抢注等。
《专利法实施细则》第2条第3款
专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计 。
该条款规定了外观设计专利保护客体的范围，只有符合上述属性的外观设计才能获得外观设计专利权保护。有人认为，建筑物不是动产，也无法批量生产，所以不适合当做工业产品来保护。其实建筑物是适用于工业应用的，虽然建筑作为不动产，将其看为一个整体时无法运用工业手段大批量生产，但是建筑物是由多个细节共同组合而成，其门、窗、外搭钢材等都可以通过工业大批量生产。笔者认为，应当灵活看待建筑中的外观设计元素，广州塔作为一个建筑是能够获取外观设计专利权的。
供稿 | 蔡和 李翊
编辑 | 罗影璇
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