金桥法谈 | 建设工程合同的无效情形及法律后果

 

李萍 合伙人

广东金桥百信律师事务所

 

吴宇恒 实习人员

广东金桥百信律师事务所

1

前言

近年来，随着建筑行业的蓬勃发展，建设工程领域的相关法律问题也随之增多。一个建设工程项目，从立项审批、招投标程序、正式合同的签订、合同的备案、合同实际履行到最终工程竣工验收，频繁出现违法违规行为，导致建设工程合同无效，严重阻碍了建筑行业的发展。笔者从《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）等法律规定出发，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释》）为纲，对建设工程合同无效的几种情形及法律后果进行归纳总结。

2

总结《民法典》关于合同无效的规定

1

无民事行为能力人签订的合同。

2

通谋虚伪意思表示。

3

违反法律、行政法规的效力性强制规定。

4

违背公序良俗。

2

双方恶意串通损害他人合法权益。

建设工程合同属于《民法典》规定的19类有名合同的其中一种，应当适用《民法典》中关于合同无效的规定，当建设工程合同存在上述情形时，建设工程合同无效。其中，违反法律、行政法规的效力性强制规定中所指的“法律”，主要是指《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》等法律规范。

3

建设工程合同无效的情形

（一）违反建筑企业资质管理规定

根据《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建设工程司法解释》第一条规定，因违反建筑企业资质管理规定导致建设工程合同无效的情形有：

01

承包人未取得建筑企业资质的。

02

承包人不具有工程所需相应资质等级，即超越资质等级的。这里应当注意的是，此种情况存在例外情况，根据《建设工程司法解释》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，法院认可合同的效力，即赋予其补正合同效力的机会。但如果是承包人在签订合同时未取得资质的情况，即使其在建设工程竣工前取得资质，合同仍旧应当认定为无效。

03

没有资质的实际施工人借用资质的，这种行为在实践中被称为“挂靠”。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第十条规定，存在以下情况之一的属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

案例一

01

案情简介

2010年5月，H公司与L县粮食局签订了《L县粮油质检站（通化储备库）建设工程施工合同》和《L县米亚罗储备库（应急加工厂）建设工程施工合同》，陈某作为H公司的委托代理人在合同上签字。2010年6月，H公司与陈某签订了《建设工程施工内部协议书》（以下简称《内部协议书》），陈某承包了上述工程项目。后H公司向法院起诉陈某，主张陈某作为实际施工人应向H公司支付本应由其支付而实际由H公司支付的费用。在诉讼中，H公司主张其与陈某之间的法律关系是内部承包关系，《内部协议书》属内部承包合同，合法有效。而一审判决则认定陈某与H公司之间的法律关系属于挂靠关系，《内部协议书》无效。[（2018）川民终686号案 ]

02

争议焦点

陈某与H公司之间的法律关系属于内部承包关系还是挂靠关系，《内部协议书》的效力如何。

03

法院裁判观点

关于陈某与H公司之间的关系是挂靠还是内部承包的问题。本院认为，建筑质量和安全是关系国计民生的重大公共利益，法律禁止建筑行业挂靠经营的立法本意在于规制具备资质的施工单位在施工过程中不参与施工管理的情况，进而保证建筑工程的质量与安全。因此，建筑施工领域内的挂靠和内部承包的本质区别在于具备施工资质的主体是否在施工过程中参与施工管理。本案中，虽然陈某与H公司之间签订了《内部协议书》，并约定陈某作为案涉工程施工项目负责人，且H公司出具了相应的授权委托书，但是陈某与H公司签订《内部协议书》的背景是刘某以H公司的名义投标案涉工程并中标后，刘某又将中标项目转让给陈某承建。本案现有证据显示，陈某在签订案涉《内部协议书》之前，与H公司之间并无劳动关系，也非H公司工作人员，其并不具备H公司对建设工程的管理资质与管理能力，双方约定陈某作为项目经理的目的是为了陈某进行工程施工，而非为了H公司利用自身资质对工程质量与安全进行监管，且本案中H公司并未提交证据证明H公司在案涉工程施工过程中对案涉工程进行了施工管理和监督，履行了发包人应尽的工程质量和安全管理、监督责任。换言之，就本案现有证据而言，H公司并未参与案涉工程施工的质量与安全监督管理，其与陈某之间的不具备建设工程内部承包关系的本质特征，而是挂靠关系。H公司因其与陈某之间挂靠关系而承担部分材料款与人工工资以及进行纠纷协调的事实发生在案涉建设工程竣工验收交付后，不能证明其在案涉建设工程施工过程中参与了施工质量与安全监管。一审法院认定陈某与H公司之间系挂靠关系，事实与法律依据充分，并无不当。

（二）违反招投标法规定

根据《招投标法》《建设工程司法解释》第一条规定，因违反招投标法规定导致建设工程合同无效的情形有：

01

建设工程必须进行招标而未招标的。根据《招投标法》第三条规定，以下项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

02

违反招投标程序致使中标无效的。《招投标法》中关于中标无效的情形可以总结为两大类：第一类是违法行为直接导致中标无效，如围标、串标、弄虚作假骗取中标、借用他人名义投标等情形；第二类是只有在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如招标泄露标的、招标代理机构泄露招标资料、招标、投标方私下接触等情形。

（三）转包

根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十八条规定，转包的建设工程合同无效。

转包是指承包人在承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，以赢利为目的，将其所承包的工程全部转手给他人承包的行为。转包有两种表现形式：

1

承包人将其承包的全部建设工程转手给他人承包；

2

承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转手给他人承包，即变相转包。

根据《管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

案例二

01

案情简介

W公司与罗某签订了《项目目标管理责任书》（以下简称《责任书》），罗某承包了W公司的工程项目，后罗某向法院起诉W公司主张工程款。在诉讼中，W公司主张罗某是W公司的项目经理，W公司与罗某之间的法律关系是内部承包关系，《责任书》属内部承包合同，合法有效。而原判决则认定W公司与罗某之间的法律关系是转包关系，《责任书》无效。[（2021）最高法民申142号案 ]

02

争议焦点

罗某与W公司之间的法律关系属于内部承包关系还是转包关系，《责任书》的效力如何。

03

法院裁判观点

内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。W公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗某施工，在W公司不能证明其与罗某存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。

（四）违法分包

根据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包的建设工程合同无效。

分包是指从事工程总承包的单位将其所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。合法分包在类型上可以分为专业工程分包和劳务作业分包。总包单位分包部分工程给分包单位后，总包单位与分包单位就分包单位的工程成果向建设单位承担连带责任。

根据《管理办法》第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

（五）“阴阳合同”

“阴阳合同”又称“黑白合同”，它并非法律术语，而是人们在社会实践中总结出来的名称。建设工程领域的阴阳合同主要指建设工程合同双方当事人就同一工程项目签订的实质性内容不同的两份合同，一般情况将经过招投标程序而签订的合同称为“阳合同”，将实质性内容与“阳合同”不一致的合同称为“阴合同”。由于建设工程领域买方为大的特点，承包方为了排挤竞争对手，争取业务机会，往往会跟发包方签订“阴阳合同”。

从《民法典》第一百四十六条、《招投标法》第四十六条、《建设工程司法解释》第二条规定来看，我国明确否认“阴合同”的效力。

案例三

01

案情简介

J公司和H公司通过招投标后签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定J公司向H公司支付工程款42,440,000元。签订《施工合同》后，双方又签订了《补充协议》，约定H公司让利17%，即J公司向H公司支付工程款35,200,000元。后因工程款结算产生争议，双方诉至法院。[（2019）皖11民终1537号案 ]

02

争议焦点

工程款结算的依据是《施工合同》还是《补充协议》。

03

法院裁判观点

J公司与H公司在签订《施工合同》后，又签订了《补充协议》，该补充协议约定了让利17%内容。根据《建设工程司法解释二》第二条第一款的规定，该让利约定变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容，故该《补充协议》无效，对当事人不具有法律约束力。

（六）未取得建设工程规划审批手续

根据《城乡规划法》第四十条、《建设工程司法解释》第三条规定，未取得建设工程规划审批手续的建设工程合同无效。这里应当注意的是，此种情况存在例外情况，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，法院认可合同的效力，即赋予其补正合同效力的机会。

3

建设工程合同无效的法律后果

如前文所述，建设工程合同属于《民法典》规定的的19类有名合同的其中一种，根据《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。由于建设工程合同难以返还原物，所以建设工程合同无效，主要产生的法律后果为折价补偿和赔偿损失。

01

折价补偿

根据《民法典》第七百九十三条、《建设工程司法解释》第二十四条规定，建设工程施工合同被认定为无效后，可以按照以下方式折价补偿：

1

验收合格：可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2

验收不合格，经修复后验收合格：可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，但发包人可以请求承包人承担修复费用。

3

验收不合格，经修复后仍旧验收不合格：承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

此处所指的“合同”为实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定，则按照最后签订的合同折价补偿。

02

损害赔偿

根据《建设工程司法解释》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

综上所述，建设工程合同被认定无效后，建设工程质量验收合格的，承包人可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。同时，对合同无效负有过错的一方，对因其过错造成的损失，应当承担损害赔偿责任。

供稿 | 李萍 吴宇恒

编辑 | 罗影璇

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