合伙人越权提供合伙企业担保的效力！

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作者：郭佑宁

经授权转自公众号：天同诉讼圈

微信号：tiantongsusong

合伙企业之成立，人合乃其基础。合伙人对合伙企业共同经营、共担风险，故有关决议需经合伙人多数乃至一致同意。但部分合伙人擅以企业之名义对外行事的现象常有发生，越权对外提供担保即是。

较之公司法律制度，合伙企业领域的规范体系上不尽完善，且实务关注亦较少。对合伙人越权以企业之名义提供担保的效力，理论上与实务中的见解观点均有不同。本文从检视司法实践以“效力性”与“管理性”二分强制性规范的通行立场入手，借鉴公司法领域处理类似问题所持代表人行为效力思路，着眼合伙企业的人合性，对论题进行细致严谨的探究。

一、设例

甲是A合伙企业的普通合伙人，但非执行合伙人。甲向丙借款，并擅自以A名义（加盖A公章）提供连带责任保证。甲逾期未还款，丙起诉甲、A承担保证责任。A认为，该保证未经全体合伙人一致同意，应为无效。

二、对主流裁判思路的检视

《合伙企业法》第31条（除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保……）确立了合伙企业对外担保的一致同意规则，但是，对于合伙企业未经全体合伙人一致同意而对外担保的效力，司法实践则莫衷一是。少数观点认为，《合伙企业法》第31条为效力性强制性规定，违反该规定将导致担保无效。多数观点认为，《合伙企业法》第31条属管理性强制性规定，仅涉及合伙企业内部决策程序，而不得约束外部主体，故对外担保不因违反一致同意规则而无效。

上述两种观点的逻辑进路基本一致：首先界定《合伙企业法》第31条的规范性质；进而，如为效力性强制性规定，则违反导致担保无效，如为管理性强制性规定，则违反不影响担保的效力。问题在于，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的标准并不清晰，故法官对规范性质的认定具有极大的裁量权（据学者研究，在最高法院和高级法院适用效力性强制性规定认定合同效力的案例中，约47%的裁判未提供（明确）理由阐释所涉强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”规范，约18%的裁判以相关强制规范未明确规定违反则无效，认定其为非“效力性”或仅为“管理性”规范。姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》，载《中外法学》2016年第5期），这不免引发忧虑：所谓规范性质的认定可能流变为掩饰司法擅断的幌子——法官先以某种不公开的方式形成对行为效力的内心确认，再通过解释规范性质而赋予此种确认以逻辑上、法律上的正当性，由此，关于代表人行为效力的规则体系及推理结构可能被架空，导致法律适用失去安定性、可预期性。因此，司法实践的主流裁判思路虽简单明快，但其正当性与合理性有待商榷。

三、合伙人越权提供合伙企业担保的效力分析

设例所涉问题在公司领域更为突出，相关讨论也更为深入。鉴于合伙企业与公司皆为商主体，法律对其代表人行为的对外效力采取相同的规范框架（代表人行为的归属--商主体的责任），故公司法领域的讨论对于本文主题具有重要的参考意义；另一方面，合伙企业亦明显有别于公司，所以须从合伙企业自身的性质出发加以论证。循此思路，本文对设例分析如下。

（一）公司对外提供担保效力的思路借鉴

关于公司法定代表人越权以公司名义对外提供担保，《最高人民法院公报》曾发布两个案例（中建材集团进出口公司进出口代理合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2011年第2期；招商银行股份有限公司大连东港支行借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2015年第2期）。两案裁判思路与合伙领域的主流思路颇为相似，都是先界定《公司法》第16条为管理性强制性规定，故公司担保不因此而无效，再在《合同法》第50条越权代表规则的框架下，评价法定代表人越权提供担保的行为是否应归属于公司。

上述裁判思路引发了一些质疑。理由除如前已述“以粗糙划分的规范性质作为法律行为效力标准”缺乏正当性与合理性之外，还包括裁判逻辑上的混乱，即关于越权代表行为的效力，《合同法》已有完整的规范，《公司法》第16条仅为“判断代表权限有无的辅助规范”，“在法律适用技术层面，借助于管理性规范或效力性规范的分析框架评价这一越权行为的效力，明显属于多此一举。”（周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期）

在反思主流裁判思路的基础上，最高法院正在起草的物权法担保物权编司法解释对越权担保的处理方案，似已摒弃简单地将规范性质作为越权担保行为效力认定标准的思路，取而代之的是“以《合同法》第50条的越权代表规则作为解释基础，将《公司法》第16条作为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越担保权限的标准之一”。（高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，载《中国法学》2016年01期）照此思路，法定代表人越权提供公司担保的处理分为两步：先按照《公司法》第16条等规则判断越权代表行为是否归属于公司，即判断担保行为是否为公司行为；如能得出肯定性结论，再进一步判断公司担保行为本身的效力。本文认为，就逻辑思路而言，该方案遵循代表人行为效力的规范框架（代表人行为的归属--商主体的责任），较好地实现了《公司法》《合同法》《担保法》关于代表人行为效力规则体系的自我融洽与内在协调，在处理合伙企业领域的类似问题时可兹借鉴。

（二）代表人行为效力规则框架下的设例问题分析

参考上述思路，对设例的处理应先判断甲以A企业名义向丙提供的保证，能否视为A企业的行为，相应的规范基础包括《合伙企业法》第26条前两款（合伙人对执行合伙事务享有同等的权利）（按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务）、第37条（合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人）等。据此，甲越权提供担保的行为能否归属于A企业，核心问题是债权人丙是否属于善意第三人，亦即丙是否知道或者应当知道甲不具有代表A企业提供担保的权限。此问题包含两个层次：第一，债权人丙是否负有义务审查甲有无代表A企业的权限；第二，此种审查义务应至何种程度，具体来说，合伙企业对外担保权的归属取决于合伙协议的约定（《合伙企业法》第31条“除合伙协议另有约定外”所示），那么，合伙协议及合伙企业的内部意思形成载体（如合伙人决议等书面文件或其他非书面形式的载体）是否属于债权人丙的审查义务范围。

关于第一层次的问题，基于诚实信用原则和商业交易应有的审慎，债权人丙自当注意交易对手的代表权限（如是否具有代表合伙企业的形式外观），但于后一层次的问题，本文则认为债权人丙的审查义务无须深入至合伙协议及合伙企业内部意思形成过程，试分析如下。

首先，“合伙分为对内和对外关系。就外部关系而言，虽然合伙协议也进行调整，但外部关系主要由法律法规的强制性规定调整，因此对外部关系上的责任承担，主要应根据法律的规定加以确认。”（王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，载《当代法学》2013年04期）但是，《合伙企业法》未对违反合伙协议之行为的外部责任作出规定，而是在第97条（合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任）确立了内部追偿的解决路径。通过体系解释可知，违反合伙协议或法律规定的一致同意规则，不构成第三人产生外部责任的依据。但是，向债权人科以审查合伙协议、合伙人决议等文件的义务，逻辑上的后果将是债权人就担保人内部决策的瑕疵承担外部责任，此种状态有悖立法原意。

其次，虽然主流意见认为在担保人是公司的情形下，债权人负有审查公司章程和决议的义务，但此种结论不应照搬至担保人为合伙企业之情形。其一，公司法的价值取向除保护债权人外，还包括保护中小股东利益，故须尤其注意平衡债权人与中小股东的利益。但较之公司，合伙企业犹如熟人社会，合伙人基于某种密切的人身关系形成的利益通常一致，因此，合伙企业一般不存在类似于公司中小股东（相对独立于大股东）的利益群体，因而也难以肯认合伙人具有类似公司中小股东需要平等于乃至优先于债权人而受保护之地位。相反，由于合伙企业高度的人合性，合伙人更可能合谋利用一致同意规则损害外部债权人的利益。其二，《公司法》第16条明确规定公司担保决策的方式是召开股东（大）会或董事会，内部意思形成的载体是决策机构决议，但《合伙企业法》第31条仅规定“一致同意”，而未对一致同意的方式、载体等作出规定，这使得债权人的审查难度陡然增大（例如，合伙人可能以口头或其他难以审查的方式达成一致）。此时，若要求债权人审查合伙协议及合伙企业内部意思形成过程，极易激发合伙人的道德风险。其三，公司奉行股东有限责任原则，债权实现所依赖的责任财产（公司财产）数量相对固定，因而公司对特定债权人提供担保，意味着其他债权人的受偿风险可能增大，故对担保债权人施加审查义务，有利于平衡公司多个债权人之间的利益。而合伙人原则上对合伙企业债务承担无限连带责任，故合伙企业担保特定债权一般不会对其他债权的受偿产生显著影响。基于上述理由，本文认为，将控制合伙人越权担保风险的义务分配给合伙企业，更具有法律上的正当性和经济上的合理性。

最后，债权人不承担审查合伙协议及合伙企业意思形成载体的义务，虽可能诱使合伙人利用合伙企业对外担保而损害其他合伙人的利益，但此种风险应理解为追求合伙企业的灵活与效率所付出的成本。（合伙中各个普通合伙人对合伙事务的代表权，从根本上是为了降低交易成本而采取的措施。叶林、叶敏：《〈合伙企业法〉的定位与法律协调》，载《国家检察官学院学报》2006年6期）合伙企业维系于合伙人之间的信任，对于信任崩塌的风险和损失，亦应由合伙企业内部消化而不是外溢于债权人。

综上，在担保人是合伙企业的情形中，只要债权人尽到初步的、表面的审查义务，即应推定为《合伙企业法》第37条所指的善意第三人。设例中，甲为A企业普通合伙人且持有A的公章，故应认为债权人丙已尽到审查义务。除非A企业能够举证否定丙的善意，甲以A企业名义提供的保证应当归属于A。在此基础上，如该保证本身不存在效力瑕疵，A企业应向丙承担保证责任。

四、结语

理论和实务对合伙担保问题的关注明显少于公司担保，在借鉴公司担保问题思考框架的同时，更应着眼合伙企业的特性考虑具体规则的设置与权利义务的安排。合伙企业的人合性显著强于公司，决定了债权人保护在处理合伙企业对外关系问题时应处于更为优先的位置。因此，当保证人是合伙企业时，债权人对代表人权限的审查标准应低于保证人为公司的情形。

从方法上讲，本文结论虽与主流裁判观点结论一致，但分析逻辑判然有别。二分强制性规范为“效力性”和“强制性”并僵化地设定其私法后果，已经受到越来越多的批判与反思，实务亦应予以关注和回应，以促进理论与实践的良性互动。

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