两起判决无罪！听辩护律师详述过程与心得
导读
“所有刑辩律师在整个诉讼过程中要做两件事——一是发现，二是展现。"
一个个刑事案件的背后，都是一个个沉重的、不为人知的故事。第一 ，通过有效阅卷，发现控方“故事"中的漏洞。第二，通过调查取证，展现新“故事”。
近日，江苏联盛律师事务所刑事专业委员会“冠文刑辩”团队将承办的有效辩护案例30例进行汇编，包括破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民人身权利民主权利犯罪、侵犯财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等案件，涵盖法院判决无罪、检察院不起诉、公安机关撤销案件、有效罪轻辩护等方面，归纳案例要旨，分享辩护过程。
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01
法院判决无罪
牛某涉嫌诈骗无罪案
隐瞒债务已部分清偿的事实提起民事诉讼行为性质的认定
【关键词】 诈骗罪、隐瞒债务清 偿、提起民事诉讼
【要旨】 在案证据不能证明债务人归还钱款系涉案借款，被告人与债务人之间存在真实的民事法律关系， 民事诉讼期间，债务人均未以偿还过涉案借款进行抗辩，其尚有借款未还 的基本事实客观存在，被告人行为不 符合诈骗罪构成要件。
【相关法条】 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大 的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大 或者有其他严重情节的，处三年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节 的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
【指控事实】
2012年8月至2012年11月， Z 市C 厂实际控制人冯某向被告人牛某借款350万元。牛某指使王某作为名 义上的出借人与冯某签订借款合同， 并要求冯某以C 厂土地和厂房作为抵 押，办理了抵押登记。
2012年12月至2013年6月，冯某根据被告人牛某的要求，陆续向牛 某指定账户还款，共还款129.84万 元(后变更起诉，将原来的诈骗金额 129.84万元变更为136.84万元)。
2014年10月，牛某隐瞒冯某已 向其还款136.84万元的事实，指使 王某向Z 市中级人民法院提起民事诉讼，要求C 厂偿还350万元借款本金 及利息。庭审时，冯某因涉嫌犯罪潜 逃未能到庭应诉。2015年12月11 日，Z 市中级人民法院作出一审判决，判令C 厂偿还王某上述350万借 款本金及利息。C 厂不服，于2016年 向省高院提起上诉。上诉庭审时，冯某因涉嫌犯罪未能到庭应诉。2017 年，省高院作出二审裁判，维持了一审判决，即判令C 厂偿还上述借款本 金及利息。
公诉机关指控，被告人牛某以非 法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物136.84万元，数额特别巨大，涉嫌诈骗罪。
【辩护过程】
我们经过详细阅卷，梳理案件事实，发现牛某与冯某之间除350万外 还存在其他多笔借款往来，同时向牛 某的妻子梅某进行调查取证，调取到 牛某曾在2013年1月和3月以其妻 子梅某名义向冯某出借120万元的借 条的证据，据此指出控方指控牛某诈 骗犯罪的事实不成立。
辩护词节选：
在事实认定方面，辩护人认为， 冯某还款的136.84万元是用于归还 其向梅某的借款，而非归还王某的 350万元借款。
1. 冯某在民事诉讼阶段从未提 出已还款的答辩和证明。
王某于2014年10月30日起诉某市C 厂， Z 市中院于2014年12月 24日开庭审理，于2015年12月11 日判决。后某市C 厂于2016年1月 16日上诉，省高院于2017年4月18日开庭审理，于2017年11月16日 判决。在这两次民事诉讼过程中，某市C 厂以及冯某一直没有提出已向王 某、牛某还款136.84万元的答辩和 证明，尤其在二审时C 长提交的一份 录音证据，证明诉讼过程中C 长已经 联系到冯某，并且询问了冯某关于与王某、牛某借款的之事，冯某都没有提出已经归还了部分款项的事情(见 12.12补充卷二P10-12: 某 市C 厂提 供的叶某与冯某在2016年6月10日 的通话录音)。该录音中，冯某只强 调牛某的借款数额为147万，对于已 经还款的事情只字未提。另外，根据 冯某在逃人员登记表(补侦卷二， P59) 显示 ，冯某于2014年3月10 日被登记为在逃人员，后因涉嫌违法 发放贷款罪于2016年6月22日被抓获，于2016年6月24日、2016年6 月25日、2016年8月31日被讯问(12 . 12补充卷三P151-152、159- 160、165-167),在共计三次的讯问 中讲到与牛某借款往来时，同样没有 提到已向牛某还款136.84万元的事 (只提了一句与梅某的往来5万元是 还王某的钱),并且冯某在看守所中自书的《关于向王某抵押借款300万元的情况说明》(第4卷， P53) 也没 有说已向牛某还款136 .84万元的 事。按照正常的思维，如果已经偿还借款， 即使记不清楚具体归还的数额，但在被问到该笔借款事情和被人 起诉要求还款时，必然要作出还款的 陈述，但冯某在多次有机会说明的情 况下均未提到还款之事，因此他并未归还向牛某、王某的该笔350万元借款。
2.现有证据可以证明冯某与梅某之间存在借贷关系，冯某向何某转账 的136.84万元不排除是其归还梅某的借款。
根据查询冯某银行交易流水(第 5卷， P77、121-122), 除了冯某认可的收到牛某、王某一方的转账，还发现其他涉案人员账户向冯某的转账， 部分注明“借款”,合计442000元。
庭审中通过发问，梅某表示上述 转账为牛某以其名义向冯某出借的款项。
另外，我们也向法庭提交了冯某向梅某借款的三张共计120万的借 据，其中于2013年1月25日出借给 冯某90万元(一张50万借条上注明 承兑汇票，另一张40万借条有20万 的厅某转账为证); 于2013年3月 29日出借给冯某30万元。加上表格中统计的银行流水数据，可以证实： 在2012年9月至2013年3月期间，梅某共计出借至少164.2万元给冯 某。因此冯某转账的136.84万元不 排除是其归还梅某的借款。
在法律适用方面，辩护人认为， 牛某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
第一，从客观上来讲，借款人在民事诉讼中不举证的行为不应评价为出借人实施了刑法规定的欺诈行为。 民事诉讼采用“谁主张、谁举证”的诉讼规则，对于是否已经偿还借款， 应当由借款人承担举证责任，出借人只需要举证证明自己的出借事实即可。查阅本案卷宗， C 厂和冯某在民事诉讼中从未提出过已经还款的答辩 和证明，公诉机关认为被告人利用民 事诉讼中的被告不能到庭应诉的机会，不向法庭出示冯某归还了部分借款的行为是隐瞒真相的欺骗行为，这是违反“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，将举证责任强加给出借人的错误认定，更不应把借款人的举证不能评价为刑法上的欺诈行为。
第二，从主观上来讲，现有证据不能证明牛某具有非法占有目的。隐瞒债务已部分清偿的事实提起诉讼的 行为实际属于“部分篡改型”虚假诉 讼，根据最高人民法院、最高人民检 察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适 用法律若干问题的解释》(下称《解 释》)和最高人民检察院法律政策研 究室《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释〉重点难点解读》(下称《重点难点解读》), “部分篡改型”虚假诉讼，不属于刑 法规制的虚假诉讼罪，不应以虚假诉讼罪定罪处罚。牛某的行为不构成轻 罪虚假诉讼罪，反而构成重罪诈骗罪的话，有违罪刑相适应原则之嫌。另外，在《重点难点解读》 一文也指出，对“部分篡改型”虚假诉讼行为一般不宜以诈骗罪、职务侵占类犯罪 定性处理，这是考虑到原告在民事诉 讼中篡改部分事实的情况比较复杂， 有的是对法律规定内容理解不当，有的是出于诉讼策略考虑，不能一概认 定其主观上具有非法占有财产目的。具体到本案中，牛某作为要求他人偿 还借款的原告，举证证明自己的出借 事实即已完成举证责任，即使夸大自己的诉讼请求，是民事诉讼中常用的 诉讼策略。民事诉讼尚不强求当事人 在主张自己诉请时也要一并提交对自己不利的证据，否则设置当事人双方进行法庭辩论以及法官居中裁判便毫无意义。因此不能将民事诉讼中当事 人一方隐瞒对自己不利证据的行为直 接认定为具有非法占有目的，从而扩大了刑法的打击面。
【案件结果】
法院认为，被告人牛某行为不符合诈骗罪构成要件，公诉机关指控牛 某以非法占有为目的，采取隐瞒真相 方法，诈骗他人136.84万元事实不 清、证据不足，不予认定。
【办案心得】
刑事案件最根本的无罪辩护，便 是事实不成立的辩护，即完全推翻公 诉机关指控的事实，彻底否定公诉机 关的指控，属于釜底抽薪的大动作。 对于事实不成立的辩护，可以从两步走：1、关注指控事实，梳理卷宗证据，发现事实破绽；2、主动调查取证，固定有利证据，构建有利事实。
1.有效阅卷——发现指控事实破绽
刑事辩护的首要工作，应当是关 注公诉机关的指控事实，然后考虑指 控的事实是否成立。如何判断指控的 事实能否成立，最直接的途径就是阅卷，而且是有效阅卷。所谓有效阅 卷，简单概括就是去粗取精和抓大放 小。 一个案件可能有大量的证据材 料，但并不是说所有的证据材料都是 同等重要的，甚至有些证据材料是不 需要去精读的，应当根据案件的具体 情况，将重点放在核心证据上，并且善于利用制表、画图的方式，理清线索，发现事实的破绽。
以本案为例，本案属于典型的刑 民交叉案件，相较于普通的刑事案件 而言，涉及的法律关系多且复杂，而且本案指控的犯罪事实发生在当事人之间的借贷往来中，因此在阅卷中， 应当格外关注能够证明双方经济往来 的书证，进行法律关系的梳理。我们 在阅卷时，将卷宗中的书证——案涉人员的银行流水以被害人冯某的账户 为主线，整理出案涉时间段内转入和 转出记录。经过整理，我们发现，冯 某的银行流水中，除了收到案涉的 350万转账外，还收到牛某控制的他 人银行账户转款共计40万左右，时间发生在冯某还款之前，且摘要注明为“借款” (即下图中的黑字部分)。
经与被告人牛某核实，牛某表示 这是冯某与他之间的其他往来。那 么，在冯某与牛某之间除案涉民事诉讼中的借款还有其他经济往来的情况下，即使冯某确实向牛某还款，但仅从账户走向来看，无法证明其归还的就是案涉借款，不能排除是归还其他借款的可能，这便是本案指控事实的 破绽之处。另外，我们通过查阅卷宗，发现冯某在民事诉讼阶段自始至 终都没有提出过已还款的答辩和证明，这也是本案不符合常理的部分。
2.调查取证构建有利事实
事实不成立之辩一般有两个思路，
其一是防守反击型，即抓住控方证据的破绽，否定控方证据的效力或 证明力，攻破控方构建的指控事实；
其二是主动出击型，即通过收集、提 供反面证据，构建对被告人有利的事 实。司法实践中，刑事辩护“破”多 "立"少，即以子之矛攻子之盾，努 力寻找控方证据漏洞，驳斥控方指控逻辑，但往往收效甚微。因为刑事案 件历经公安机关的侦查、检察机关的 批捕以及审查起诉，经过了多个环节，多数案件公诉机关的指控证据已 经形成了证据体系，达到了证据标 准，能够证明犯罪事实的成立。辩护 律师即便明确指出了指控证据存在 “重大矛盾”、 “无法形成完整的证 据锁链”、 “无法具有排他性”等方 面的问题，都很难说服法官接受无罪 辩护的意见。因此更为有效的无罪辩 护方式应当是“积极辩护”,即发现 并收集新的证据材料，或者寻找新的 证人证言，通过调查取证构建一种有 别于起诉书所记载的指控事实的新“故事”,以达到“釜底抽薪”的辩护效果。
本案中，虽然通过卷宗已有证据 的梳理，能够发现指控事实的破绽之 处： 一是冯某从没作过还款答辩；二 是冯某与牛某之间除指控的借款事实 外还有多笔起来往来。若以此为辩点，似乎也能攻破控方构建的指控事实。但我们没有仅限于此，认为如果 能收集到证据构建新的有利事实，将会大大增强说服法官的力度。于是我 们在向牛某核实证据的同时，进一步向其询问能否提供借款证明的证据线索，并且最好是客观证据。牛某告知，在冯某还款的发生期间内，冯某向其借款的120万元有借条为证，以其妻子梅某名义出借，保存在梅某处。于是我们向梅某进行调查取证，成功收集到牛某所称的“三张借条”并提交法庭。基于转账记录和三张借条，可以证明牛某与冯某之间除了案 涉350万元借款外还有其他往来，那 么冯某还款的137万元也有可能是归 还其他借款。本案通过调查取证的积 极辩护，将对控方指控逻辑的质疑拿 出强有力的证据予以证实，从而帮助法官判定事实，毕竟案件事实的最终 认定依赖的是相应的证据。
“所有刑辩律师在整个诉讼过程中要做两件事——一是发现，二是展现。"
一个个刑事案件的背后，都是一个个沉重的、不为人知的故事。
第一 ，通过有效阅卷，发现控方“故事"中的漏洞。无论是公安机关的起 诉意见书，还是检察机关的起诉书， 其实都是控方讲述的故事，可能是片 面的、不完整的，存在一些重要的故 事情节被忽略，这就需要辩护律师通过有效阅卷，进行案件梳理，发现控 方指控的漏洞；
第二，通过调查取证，展现新“故事”。当发现控方 "故事"的漏洞后，辩方需要将这种 漏洞展示到审判机关面前， 一种方式 是抓住控方证据的破绽，否定控方证 据的效力或证明力，这是一种“消极 辩护”;另一种更为有效的方式便是 "积极辩护",也就是通过调查取证，挖掘到有利于当事人的证据材料，展示一个有别于指控的新故事。 刑事辩护的本质，就是发现破点，展现辩点，从而达到有效辩护，在个案中制胜。
(此案例入选《金陵律师无罪案例精选》,且被评为优秀案例一等奖。)
杨某涉嫌挪用公款案
为单位利益将公款决定给个人使用的行为性质认定
【关键词】
挪用公款、单位利益、个人使用
【要旨】
单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公 款罪定罪处罚。
【相关法条】
第三百八十四条【挪用公款罪】 国家工作人员利用职务上的便利，挪 用公款归个人使用，进行非法活动 的，或者挪用公款数额较大、进行营 利活动的，或者挪用公款数额较大、 超过三个月未还的，是挪用公款罪， 处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑。
【指控事实】
被告人杨某(某镇党委书记)利用职务便利，擅自将镇财政资金100 万元借给梁某用于注册某建筑公司验 资，此款从镇财政所账户转入梁某在 镇信用社的个人账户，当日又从梁某 个人账户转入某建筑工程有限公司在 银行开设的临时账户用于验资。某建 筑工程有限公司完成工商注册开业登 记后，梁某将此款于15天内归还镇 财政所。
【辩护过程】
辩护人经过分析认为本案主要辩 点在于：行为人挪用公款是为个人利 益还是单位利益。根据该辩点，辩护人从事实认定及法律适用两部分进行
论证。
辩护词节选：
(一)事实认定部分，辩护人认为在案证据足以证实，被告人杨某出 借公款的动机出于公心，目的是完成 镇里下达的招商引资任务，是为了集 体的利益，而非为了谋取私利，事实上被告人也没有谋取个人利益，其行 为不具备挪用公款罪中公款私用谋取 私利的本质。
杨某本人陈述及证人证言证实，杨某将镇财政上的钱出借，是为了增 加镇上的税收收入，也即为了单位利益的事实。
书证中，关于印发《某镇企业税收任务分解和责任落实一览表》的通 知中载明，为了培植税源，增加镇财政收入，分解到该建筑公司该年的税 收任务是25.2万元。进一步证实了 被告人杨某当初以单位负责人的名义 同意借款给该建筑公司是为了单位利 益的事实。
侦查机关调取的该建筑公司两年内税款入库情况，显示该建筑公司自 注册成立后交纳近30万元的税收情况，更进一步印证了当初杨某同意借款的行为确是为了吸纳税收的目的。
(二)在法律适用上，辩护人认为无法认定杨某挪用公款“归个人使 用”或“进行营利活动”。
杨某作为单位负责人，为了单位利益，有权决定以单位名义将公款给 个人使用的，且此借款不具有隐蔽 性。公款借出后，很快就予以归还， 没有给镇政府造成任何经济损失。本案证据证实，杨某同意将公款借出， 并非是其私自从单位挪出来，此借款办理了必要的借款手续，并且有分管工业经济、招商引资工作并作为该建 筑公司项目帮办人的副镇长梁某作为 经办人和另一证明人赵某签字，是公 开的借贷公款的行为。
关于如何认定挪用公款供其他单位使用的行为，根据全国人大常委会 《关于〈中华人民共和国刑法〉第三 百八十四条第一款的解释》的规定， “以个人名义将公款供其他单位使用 的”“个人决定以单位名义将公款供 其他单位使用，谋取个人利益的”, 属于挪用公款“归个人使用”。同 时，根据2003年11月最高人民法院 《全国法院审理经济犯罪案件工作座 谈会纪要》(下称《纪要》)规定，在 司法实践中，对于将公款供其他单位 使用的，认定是否属于“以个人名 义",不能只看形式，要从实质上把 握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公 款给其他单位使用的，应认定为“以 个人名义"。 “个人决定"既包括行 为人在职权范围内决定，也包括超越 职权范围决定。“谋取个人利益”, 既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包 括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”, 既包括不正当利益，也包括正当利 益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当 是具体的实际利益，如升学、就业等。且根据《纪要》规定，挪用公款 归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。而本案中事实部分分析，杨 某的行为完全不符合上述关于“归个人使用"或"进行营利活动”的规定。
根据《纪要》规定：“单位决定将公款给个人使用行为的认定经单位 领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以 挪用公款罪定罪处罚。”辩护人认为，根据该规定，本案不应当以挪用 公款罪定罪处罚。
【案件结果】
法院认为，公诉机关指控杨某构成挪用公款罪的依据不足，不认定该 部分构成犯罪。
未完待续
团队简介
自成立以来，冠文刑辩团队专业办理刑事案件数百件，主要办理包括破坏 社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民人身权利民主权利犯罪、侵犯财产犯 罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等案件。依靠“团队大要案研究机制”成功办理 多起无罪撤销案件，不起诉案件，二审改判案件，改变定性案件，单处罚金案 件。如某销售不符合标准的医用器材案，在当事人签署认罪认罚从宽具结书后，辩护人介入，案件最终获得证据不足不起诉决定；某假冒注册商标案，最终由市级人民检察院作出不起诉决定；某销售假药案，无罪辩护成功，最终由 公诉机关撤回起诉；具有全国性影响的江苏新沂某钢厂生产销售伪劣产品相关 案件，检察机关量刑建议15年有期徒刑，一审判决被告人1年9个月。冠文刑辩团队办理的部分案件对同类案件具有明显的指导借鉴意义，能够得到当事人肯定、社会好评，在提升刑事辩护律师的社会地位和价值认同方面做出了一定的贡献。
冠文刑辩团队重视理论研究与实务探索的结合，积极参与刑事法治发展的探索。2020年冠文刑辩团队与东南大学法学院共同成立“刑民交叉案例研究中 心”,由中国政法大学刑事司法学院院长刘艳红教授担任名誉主任，东南大学 法学院院长欧阳本祺教授担任主任，冠文刑辩团队负责人李美佳律师担任执行 主任，系统关注和研究刑民交叉难题，推动刑民理论与实务的融合发展，于 2021年协助举办高规格“刑民交叉视野下企业刑事合规制度建设研讨会”。同时，团队不仅赴优秀律所对外学习交流，也坚持团队内部培训提升，获得丰硕成果。 “冠文刑辩”团队成员自2016年起连续参加江苏省法学会刑法学研究会、江苏省法学会刑事诉讼法学研究会、江苏省法学会犯罪学研究会等、江苏 省法学会比较法学研究会，撰写的多篇论文被年会论文集收录。
冠文刑辩团队坚持承担社会责任，履行社会义务。2017年冠文刑辩团队 成立同时也创办微信公众号“冠文刑辩”，旨在分析专业知识，加强普法宣 传。自创办以来累计阅读量达百万，在业内得到广泛好评，成为在全国范围内 具有一定影响力的专业刑事法律公众号。另外团队成员也积极承担普法宣传的社会任务，多次开展普法宣传活动，包括“普法进社区” “普法讲座”等形式，为社会公众的法律意识培养作出相应的贡献。
因业绩突出，冠文刑辩团队多次被江苏联盛律师事务所表彰为年度“最佳团队"，成为在江苏地区具有一定影响力的刑事辩护团队。
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