博和判例研讨会丨“虚假诉讼罪判例研究”干货请收好！

2018-04-23 问津学术

2018年4月14日，由华东政法大学律师学院与上海博和律师事务所联合举办的“第三期博和判例研讨会——虚假诉讼罪判例研究”在上海博和律师事务所多功能报告厅顺利召开。本次研讨会是为契合当前司法实践新动向，聚焦虚假诉讼罪构成要件认定问题，以及诉讼参与人、提起人在民商事案件中所面临的的诉讼风险进行的专题研讨。会议邀请到了司法机关、科研院所及律师界同仁共同探讨了虚假诉讼罪所涉及的理论及实务问题，深入探讨了虚假诉讼罪客观行为认定、停止形态认定、与它罪的界限及竞合问题、对律师执业的影响及风险防范等议题。

本次判例研讨会采用主题汇报、主题发言及点评、交流发言的形式进行。研讨会分为上下两个半场，分别由华东政法大学杨兴培教授、华东政法大学孙万怀教授主持。

▲华东政法大学

杨兴培教授

▼华东政法大学

孙万怀教授

会议伊始，我所林东品主任及华东政法大学律师学院王永杰教授致欢迎词。

▲博和律师事务所

林东品主任

▼华东政法大学

王永杰教授

此后，在主题汇报环节，我所高级合伙人王思维就《虚假诉讼罪判例研究报告》进行具体的解读及介绍。《报告》通过对裁判文书网的104份虚假诉讼罪判决书进行归纳、整理，从判决书概况、虚假诉讼罪构成要件分析以及虚假诉讼罪对诉讼参与人的影响及风险防范三方面对虚假诉讼罪的特征进行分析。

▲ 博和律师事务所

王思维律师

▼会议资料

其后，研讨会进入议题讨论环节，与会专家就虚假诉讼罪构成要件认定等内容各抒己见，共同讨论了以下话题：

一、对“捏造的事实”的理解

上海社科院魏昌东教授

对于“捏造的事实”的判断应当从形式及实质两个层面进行判断，从形式层面而言，“捏造”行为包括本人捏造事实、利用他人捏造的事实、部分捏造事实、全部捏造事实的行为，但是从实质层面而言，只有足以影响公正裁决的事实，才能作为“捏造的事实”予以认定。

上海交通大学张绍谦教授

虚假诉讼罪中的“捏造”行为应当是一个“从无到有”的创制事实的过程，只有原本不存在相关事实，行为人创制了一个假的事实并提起诉讼的行为才能构成本罪的“捏造事实”行为。

二、对“民事诉讼”范围的把握

徐世亮法官

从刑法体系协调的角度而言，对民事诉讼应当做宽泛的解释，不仅包括民事诉讼程序本身、还包括与民事诉讼紧密相关的公示催告程序、刑事附带民事程序等。

上海社科院魏昌东教授

本罪的实行行为应当是“提起民事诉讼”的行为，这里的“提起”应当理解为能够引起民事诉讼发动的行为，因而“民事诉讼”则包括《民事诉讼法》所规定的各个程序，以及仲裁程序。

三、虚假诉讼罪的行为犯与结果犯之争

上海市刑法学研究会副会长兼秘书长张建

虚假诉讼罪中既包含行为犯的评价标准，也包含结果犯的评价标准，当虚假诉讼行为仅仅侵犯司法秩序时，应当将该罪作为行为犯进行评价；当虚假诉讼行为亦侵犯了他人的合法权益而言，应当将该罪作为结果犯进行评价。

上海社科院魏昌东教授

从法规范角度分析，虚假诉讼罪法条的规定包含着对基本犯与加重犯两档法定刑的规定，其基本犯应当作为行为犯予以认定，其加重犯应当作为结果犯进行认定。

肖亮检察官

1、虚假诉讼罪虽然是一种行为犯，但是该罪的成立并不以做出判决结果为标准，而应从实质角度把握妨害司法秩序的标准，只有实质性的妨害了司法秩序、确实存在浪费司法资源的行为才能构成虚假诉讼罪；

2、对于虚假诉讼罪实质危害程度的把握难以制定具体的指标，在对个案进行判断时，可以从是否实质性的占用司法资源这一标准进行判断。

刘娟娟法官

虚假诉讼罪是行为犯，但是基于虚假诉讼罪自身的特殊性，从案件起诉到受理期限内，如果当事人自愿地撤回了材料，可以从犯罪中止角度对行为进行评价。

京衡律师集团上海事务所邓学平律师

虚假诉讼罪应当作为结果犯对待，在我国当前实行立案登记制的情况下，法院受理案件往往只做形式审查，如果将法院立案作为妨碍司法秩序的标准并不合理。行为人只有拿到法院的判决或者调解以后，方才构成既遂，此时行为确实对司法公信力造成了影响。

复旦大学汪明亮教授

虚假诉讼罪应当作为结果犯对待，在刑法立法中定性为行为犯的罪名往往是社会危害性较大的罪，而虚假诉讼罪法定最高刑只有七年，作为行为犯认定并不妥当。

四、对虚假诉讼罪危害程度的把握

上海博和律师事务所谢向英律师

1、虚假诉讼罪既遂标准应当是法院受理案件并开庭审理案件，行为人在开庭前行为人调解、撤案的，均未达到妨害司法秩序的程度；

2、妨害司法秩序应当在程度上有所区分，在《民事诉讼法》第112条已经规定了针对虚假诉讼行为的罚款、拘留等处罚手段后，刑法中的虚假诉讼罪应当与《民诉法》规定的诉讼欺诈行为在程度上予以区别，只有妨害司法秩序程度严重的行为才能作为犯罪论处；

3、对于虚假诉讼罪而言，当行为没有给他人造成损失，或者损失较小的情形下应当以实施虚假诉讼行为的次数作为行为入罪的依据；在开庭前没有给他人造成损失的，或者开庭前撤诉的行为亦应当预留出罪口径。

刘娟娟法官

对于已经进入了立案阶段，还没有进入实质的庭审、审查阶段的诉讼行为，可以从社会危害性轻微、不作为犯罪的角度进行认定。

上海交通大学张绍谦教授

在实践适用中，应当坚持刑法谦抑性原则，对于本罪而言已经存在民诉法与刑法的相互衔接问题，有相当部分的民事欺诈行为已经被民诉法的制裁措施所涵盖，就不应再纳入刑法规制的范围。同时，也应当对该罪的社会危害性进行考察，对于侵害程度不严重的行为应当考虑以“但书”的规定不作为犯罪处理。

复旦大学汪明亮教授

应当体系性的思考虚假诉讼罪停止形态认定，充分运用《刑法》但书规定予以出罪。

五、虚假诉讼罪与它罪的竞合

复旦大学汪明亮教授

如果行为人是以非法占有他人财物为目的实施的虚假诉讼行为，应当以诈骗罪或职务侵占罪等罪名予以规制，而不适应虚假诉讼罪。

胡春健检察官

1、应当准确把握虚假诉讼罪构成要件，行为人是否以非法占有为目的实施虚假诉讼行为，是区分诈骗类犯罪与虚假诉讼罪的关键。实践中，出现虚假诉讼罪与诈骗罪未遂竞合时，也应当按照想象竞合，从一重罪处罚。

2、实践中，“套路贷”以非法占有他人财物为目的实施的虚假诉讼行为，以诈骗罪认定并无问题，但是当类似情形中，行为人的主观占有他人财物目的难以证明时，也可以以虚假诉讼罪进行规制。

叶琦法官

对虚假诉讼罪定位应当合理，否则该罪的实践适用有被边缘化的可能：当虚假诉讼罪与妨害司法类犯罪相互竞合时，由于虚假诉讼罪的法定最低刑是管制刑，比其他妨害司法秩序罪名的法定最低刑要低；当虚假诉讼罪与诈骗罪、贪污罪等犯罪相互竞合时，诈骗罪、贪污罪等犯罪的法定最高刑又比虚假诉讼罪法定最高刑要高，根据想象竞合从一重罪处断原理，虚假诉讼罪在未来适用过程中可能有被边缘化的可能。

上海博和律师事务所胡婧律师

1、虚假诉讼罪从诉讼程序、侵害法益、行为方式等犯罪构成上是能够比较清楚的与它罪进行区分的，特别注意的是与《刑法》307条所规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据证罪相比，虚假诉讼罪可以是单位犯罪。实践中单位为逃避债务或获取非法利益进行虚假诉讼的并不罕见，如单位在破产过程中虚构债务，对单位犯虚假诉讼罪的责任明确，增加了单位犯此罪的经济成本，可以有效的削减其犯罪动机。

2、虚假诉讼罪往往牵涉其他犯罪，目前司法实践中对类似犯罪事实既有以虚假诉讼罪进行判处，也有以其他罪名判处的，律师辩护时可以选择轻罪进行辩护，有一定的辩护空间。

华东师范大学钱叶六教授

1.行为人为实施虚假诉讼，伪造国家机关公文、证件、印章或伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，属于牵连犯，应从一重罪处断。

2.诉讼诈骗属于三角诈骗，应成立诈骗罪。实务中，为索债如工程款或者自以为对方应支付自己钱款而实施虚假诉讼的场合，由于行为人主观上不具有非法占有的目的，不能认定构成诈骗罪，而只能认定成立虚假诉讼罪。

3.实施虚假诉讼而又构成诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等的场合，行为人只有一个行为，却侵犯了法益，属于想象竞合犯，根据刑法第307条第1条的规定，应从一重罪从重处罚。

六、虚假诉讼罪对律师执业的影响及风险防范

无锡楚乾律师事务所钱梁主任

1、我国应当借鉴香港的举证责任规则，当事人就自己主张的事实提出证据，法院负责审理，不能将责任推给当事人和律师。

2、律师在执业过程中可以通过将客户所讲的所有情况进行记录，以防范执业风险。

上海昊理文律师事务所高级顾问乐宇歆

1、从应然层面而言，我国应当建立律师执业的豁免制度，这里面包括言论豁免权、作证豁免权以及向法庭提供证据材料失实的豁免权；

2、从实然层面而言，律师在执业过程中既要忠于当事人的利益，也应当把握住法律的底线，有所为、有所不为。