90后的高铭暄教授给00后新生的“开学第一课”

本期推送刚刚获得“人民教育家”国家荣誉称号的高铭暄教授，于2018年9月13日在明德法学楼601学术报告厅为“00后”新生讲授的“开学第一课 · 我国刑法立法的成就、经验和展望 ”。速记稿三万余字，限于篇幅，公众号推送精简版，以飨读者。

我今天讲课的题目是“我国刑法立法的成就、经验和展望”。

党的十八大、十九大和以习近平同志为核心的党中央非常重视新时代中国特色社会主义法制建设，提出要科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。这对我们广大法律工作者和和法学工作者来说是莫大鼓舞和鞭策。我们要深入学习领会十八大、十九大和各次中央全会的精神，坚持贯彻落实党和国家对我们提出的各项要求。法律是治国理政的重器，刑法是国家法律体系的重要组成部分，是规定犯罪刑事责任和刑法的法律规范的总称，是国家惩罚和预防犯罪，保卫国家安全，经济社会持续和保护公民权利利益的不可缺少，不可替代的强大的法律武器。第一部分我国刑法立法的成就。新中国刑法立法从建国初期只有寥寥可数的几个单行刑法。比如大家知道的《关于严禁鸦片烟毒的通令》《惩治反革命条例》《防碍国家货币治罪暂行条例》《保守国家机密暂行条例》《惩治贪污条例》等寥寥数个。到1979年刑法典加上其后的25个单行刑法和107个非刑事法律中设置的附属刑法、再到1997年修订的刑法典以及之后发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖的决定》，10个刑法修正案和13个刑法立法解释，可以说道路曲折、过程复杂、工作艰巨。但是可喜的是随着国家的发展和进步，刑法立法总的说是不断地创制、发展和完善之中。特别是1997年3月14号，八届全国人大五次会议通过，1997年10月1号起施行的这部修订的刑法典，我们简称九七刑法典，是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并具有里程碑意义的刑法典。为什么这么说呢？根据我个人的认识体会，有下面四点。这四点也是我对我们刑法典的肯定性的评价，也是对我国刑法、立法成就的一个概括。先讲第一点，九七刑法典科学的概括了刑法的基本精神，明文命令规定了刑法的三大基本原则。就是罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、还有一个罪责刑相适应原则。这表明我国刑法已经迈向现代化法制的轨道，组起了民权保证的法制根基，这是第一点。第二点，九七刑法典具有承前启后、与时俱进的显著特色。九七刑法典在起草修订的时候，将七九刑法典积极实施以后，17年时间内的所有单行刑法和附属刑法经过研究、修改、整合以后，编录到刑法典有关部分，同时对于当时新出现的，需要追究刑事责任的犯罪行为增加到刑法典分则当中去。九七刑法典通过的时候，一共有15章，452条，其中刑法总则是五章101条，分则十章350条，还有一条是附则。包含的罪名经过刑法机关两高的司法解释，罪名一共有412个。就是当时颁布施行的时候，罪名是412个。可以说九七刑法典是以往刑法规范的集大成者。它的公布实行基本实现了新中国刑法的统一性和完备性。当然说它具有完备性也只是相对的，事实上随着国家建设和改革事业的发展，根据同犯罪做斗争的需要，国家立法机关与时俱进对九七刑法典又陆续做了一系列的修改补充。1998年12月以来，截至到2017年11月，全国人大常委会通过了一个决定。就是刚才讲的外汇犯罪方面的决定和10个刑法修正案。先是对刑法分则具体的罪，后来既对分则也对刑法总则母系规定做了补充和修改。对总则的修改是开始于刑法修正案（八）。修正案（八）以前，前7个刑法修正案全是针对分则的。后面刑法修正案（八）开始既有分则也开始有总则的修整。后来刑法修整案9也是如此。迄今为止，刑法典的条文数已经由最初的452条增加到现在的490条，罪名数由最初的412个增加到现在的469个。其中比较重要的修改内容，我们举例来说有以下一些。第一，取消了22个死刑罪名，并提高了死缓犯执行死刑的门槛。第二，增设75周岁以上老年人他犯罪的话从宽处罚的规定。第三，将坦白规定为法定从宽处罚的情节。第四，明文在法律上规定对判处管制、宣告缓刑、裁定假释的犯罪分子依法施行社区矫正，这是新事物了。开始规定是修正案（八）。第五，将有期徒刑在特定情况下的最高刑期由20年提高到25年。第六，规定了不同自由刑包括有期徒刑、拘役、管理，不同自由刑之间的数罪并罚原则。第七增设了禁止令和职业禁止，或者叫从业禁止，这两种非刑法预防性的措施。第八系统的规定了恐怖主义极端主义的罪名，这是系列的。这就不展开说了，恐怖犯罪，恐怖主义、极端主义这种罪名我们在修正的时候，加以系统的规定。第九，完善了贪污受贿犯罪定罪量刑的的标准。第十，完善信息网络犯罪的罪名体系，信息网络是目前比较热的一个问题。目前来讲网络犯罪比过去罪名要多一些。第十一，回应社会公众的强烈要求，将收买被拐卖的妇女儿童的行为一律入罪。第十二，为了维护以审判为中心的司法程序，有利保障司法工作的顺利进行，对于捏造的事实提起民事诉讼的需将诉讼行为、泄露不应公开的犯罪信息情节严重的行为、披露报道不应公开的案件信息情节严重的行为予以入罪，加以规定。第十三，为保护国家考试，这个培养选拔人才主渠道的公正公平性，对组织考试作弊的行为，非法出售提供试题答卷的行为，试题答案的行为，代替考试的行为规定为犯罪。第三点，九七刑法典开启了刑法理论研究的新局面。新中国刑法学的发展进程大体规划分为三个阶段。第一个阶段起步和草创阶段，起步是1949年10月新中国成立到1957年上半年反右派斗争以前，这一段时间，我们的刑法学研究在起步，还有些草创，也就是说还编了一些教材。第二个时期是箫条与停止时期，这是从1957年下半年反右派斗争以后，因为旧法观点受了批判，资产阶级刑法观点受到批判，所以人们对刑法学的研究就非常谨慎，非常小心了。所以一时的文章就少了，有的人就不愿意写了，又怕犯错误，所以箫条，后来就干脆停滞，停滞就是文化大革命了。所以这个时间，1957年下半年到1976年的10月份，粉碎四人帮的这个阶段，确确实实我们的刑法学这方面研究甚少，发表的东西很少，甚至停滞。第三个就是复苏和繁荣阶段。大概就是1976年10月粉碎四人帮以后，慢慢地学术研究的东西又起来了。所以我们处于复苏和繁荣阶段这个时间，是1976年10到现在，我们现在还是处于这个阶段。而这样的发展演变的规律，背后来说1979刑法典的颁行是我国刑法学研究对我们得以复苏的标志。七九刑法典出来以后，开始研究的就多了，我们复苏醒过来。过去就是在停止状态、箫条状态，现在开始复苏。到了九七刑法典的颁行是我国刑法学得以繁荣的前提。两部刑法典为复苏，为繁荣提供了条件，这是讲第三点。第四，1997年刑法典奠定了中国刑法学走向世界的基础。九七刑法典是开展比较刑法学基础研究的样本，我们现在和外国说比较刑法研究，中国和别的国家的刑法进行比较，一般都拿我们的九七刑法典来说话的，作为中国立法的样本和外国的刑法加以比较。所以九七刑法典是开展比较刑法学基础研究的样本，也是推动刑法文化对外交往的一张名片。人家一问中国刑法有什么规定，我们就拿九七刑法典说话了。所以它也是一张名片，如果没有一部成熟的刑法典很难展开实质性的对外交流。国际社会也难以有效的通过这样最基础而且最具有含金量的通道来观察和了解我国国际刑事法制事业的进步。不容否定的是九七刑法典已经逐步受到国际刑法学界和外国刑法学家的关注、重视和评论。实际上中国治国理政的成功，各项建设事业的欣欣向荣和大国地位的不断提升，中国刑法学事业也必将进一步健全的走向世界。而与时俱进的中国刑法典仍然要将扮演最基础的作用。综上所述，新中国刑法已经走过了68年的征程，刑法典也已经颇具规模，深入人心逐步走向世界。现行刑法不仅对刑法基本原则，定罪规则量刑，行刑的原则和制度作出规定，而且对分则469个罪名，其中也涵盖了206个单位犯罪的罪名和罪状和法定刑也作出了比较明确的规定，这就使得我们办理刑事案件的刑法机关，能够做到有法可以有法必依、执法必严、违法必究。所以我们刑法立法的成就我认为还是伟大的，这是第一个问题，讲讲我们立法成的成就。第二个问题我们立法的基本经验。经过我个人的研究思考，我认为我国刑法立法的基本经验是不是有以下四条，这是我的概括。这是见仁见智，每个人都可以有自己的思考，不过我个人的思考有这么几条。第一条始终坚持党对刑法立法的领导。自从中国共产党成立之日起，在党领导中国新民主主义革命阶段、社会主义革命阶段和社会主义建设和改革开放阶段，党通过制订各种政策和组织专门班子来领导刑法立法。回顾新中国刑法立法的进程，在党的领导到下，1954年的9月，国家召开了第一次全国人民代表大会第一次会议，这次会议通过了新中国第一部宪法和五个组织法。这对我们刑法典的起草工作是一个强有力的推动。因为在那之后，同年的10月份，在全国人大常委会办公厅法律师的主持下，正式启动了新中国刑法典的起草工作。起草工作历经曲折，这里不讲了，过程就很长。1978年12月召开了十一届三中全会，是我们党历史上一次伟大的转折点，开始了我国改革开放的伟大征程。全党把工作重点由阶级斗争为纲转移到社会主义现代化建设上来。十一届三中全会明确指出为了保障人民民主必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是照耀我们法制建设迅速向前发展的一盏指路明灯，是对刑事法制工作建设具有根本性意义的转变，真正使刑法典的起草工作峰回路转。2018年又是十一届三中全会四十周年，看来党和国家又有一系列的活动来纪念十一届三中全会。七九刑法典的创制过程充分显示了党的领导对我国刑法立法的基本意义。九七刑法典的颁布施行以及十个刑法修正案的顺利通过也都是在党的领导下完成的。事实证明党在刑法典的孕育诞生和发展完善过程所发挥的领导作用对社会主义刑事法制建设事业具有极重要的意义。这是我国刑法立法的经验来说这是首要一条。第二条，善用刑事政策指导立法修正。刑法立法深受诸多客观因素的影响，社会政治和经济的发展状况，往往决定刑法立法的基本走向。刑事政策作为对社会政治和经济发展的法定制度供给途径，对刑法立法有着直接的指导意义。七九刑法典第一条明确规定惩办与宽大相结合的政策是立法依据，堪称刑事政策指导刑法立法的良好开端。将七九刑法典修订为九七刑法典的修法过程中，也充分贯彻党和国家的各项政策，并通过刑事政策制度通道将党和人民的意志法定化，确保刑法典的修订契合人民群众的需要。在九七刑法典颁行之后的修正进程中，充分有效的贯彻刑事政策始终是一个基本的发展方向，尤其从刑法修正案（七）开始充分贯彻落实宽严相济刑事政策已经成为重要的立法指导思想。刑法修正案（八）和刑法修正案（九）更进一步体现了宽严相济基本刑事政策的指导意义。例如刑法修正案（八）削减了13个死刑罪名，它的意义非凡，启动了我国刑法开始废除，局部性的废除死刑的工作。这是对宽严相济基础刑事政策的积极贯彻，体现出国家对公民生命、生命权的充分尊重和敬畏，而且回顾整个刑法修正案（八），对刑法总则、分则特别是刑法制度量刑规则的调整修正，总体上都坚持了宽严相济的刑事政策。它的规定有宽，有严，宽的方面不少，严的方面也不少。刑法修正案（九）也充分践行宽严相济的刑事政策，这些都充分证明刑事政策和刑法立法之间的良性互动关系。第三条，与时俱进引领立法进步。由于受当时历史条件和立法经验的限制，七九刑法典无论是在体系结构、规范内容上，还是立法技术上都存在一定的缺陷。从历史条件来看，那个时候还没有脱离计划经济的体制，虽然提出了改革开放，但是还没有从体制上正式提出。像后来党的十三大提出的有计划的商品经济，十四大提出来社会主义市场经济，这种概念，但我们刑法设立79年刑法典的时候都是没有出现这种概念。所以七九刑法典就不可能反映出社会主义市场经济体制建立当中可能出现的一些犯罪情况，在那个时候还预见不到这一点，相反像投机倒把罪这种口袋罪还是在规定之内，79刑法还有规定。这是从历史条件来看。从立法经验来看，尽管刑法起草工作已经经历了25年，大家知道是54年起草的，到79年的时候，正好25年的时间。尽管刑法起草工作已经经历了25年，但是毕竟79年刑法典这部刑法典，到79年的7月1号才正式通过。还没有经过实践的检验，不能认为他的立法经验就很丰富了。毕竟没有经过实践的检验，而且当时还有一个指导思想，叫宜粗不宜细，看不准没有经验的暂时不要写进去，因此尽管79年刑法典总得说还是一部好的刑法典，但是缺陷不少。九七刑法典随之大面积的修订，它在内容和体制上已经相当完整，并且为刑法法制体系的发展和完善奠定了扎实的立法基础。同时立法机关又根据国家发展的实际需要，通过刑法修正案的方式对刑法典进行持续性的修改，从而使现行的刑法典更加趋于完备。从七九刑法典法到九七刑法典鲜明展示了我国刑法立法不断完善的品格。九七刑法典作为一部经典之作，客观影射了在党的领导下，国家、经济、社会各方面的发展。换句话说社会进步和经济发展实质上催生了这部比较完备的九七刑法典。同时九七刑法典颁行以后，所处的国内外环境在不断变化，及时修正刑法典是完善我们形式立法和司法实践的重要举措。刑法立法完善是一个循序渐进的过程，九七刑法典的修整工作正是在这种观念的指导下进行的。这就确保了九七刑法典始终保持着时代的适宜性。刑法修正案都是在条件允许的范围内有效地回应现实需要，但目前为止十次刑法修正都高度聚焦在刑法分则的章节，后来当然对刑法总则也有所涉及。直面犯罪的情况，新情况、新问题通过科学的立法，正确指导司法实践，正是由于十个刑法修正案都对我国不同发展阶段所面临的犯罪及其刑法问题作出了及时有效的回应，才确实实现了刑法规范的充分更改并被实践证明还是确实可行的一种立法举措。第四条，打造立法与理论实践协同发展的格局。优良的法律是法制的前提和基础。而完善有效的司法运作才是关键和重点。回顾我国刑法立法整体显示出为刑法改革提供了理论准备，紧密联系刑事司法实践，使得注释刑法学和理论刑法学并存的格局逐步形成。79刑法的创制不仅解决了长期无法点可议的尴尬局面，也为刑事司法活动和理论研究打开局面。九七刑法典的颁行为刑事司法活动和理论研究提供更加丰富的素材。科学的立法应当将理论和实践连接在一起，形成一个具有功能性的整体。对总则的修改是我国近些年刑法修正的重要趋势，刑法修正案（八）首开先河，刑法修正案（九）则一以贯之。例如刑法修正案（九）在法教义学的基础理论层面，涉及到批判性的法理概念，涉及到以预防为中心的刑法目的理论，以及行为人刑法的观念，在法教义学的中层理论层面涉及到预备行为的施行化，帮助行为的正犯化以及共同犯罪和监督过失理论。这种观察反映我国的立法和理论之间的真实互动关系。当前立法机关起动并有序的修改刑法总则的规定，彰显了我国刑法理论体系的研究，也可以说硕果累累，可以为总则的修改提供理论支撑，说明我们刑法立法技术也取得巨大进步，可以从容的驾驭牵一发而动全身的重大事项。例如刑法修正案（九）以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向，以刑法功能的积极发挥为基本价值指引，一概既往的报应行为主导的基本立法理念，呈现出鲜明的预防性立法的思维，引发了犯罪圈的动态变化。对于风险型社会和预防性的刑法立法互动性的问题，刑法立法当中也有反映。一方面我国正在步入风险社会，社会发展日新月异，刑事立法应当紧跟社会形势、积极参与社会治理，适度的扩张刑法的介入能力和范围。刑法应当理性的把握犯罪化和非犯罪化的界限，以必要的犯罪化来促进刑法典的完善，适当增设危险犯是积极预防不必允许危险的需要，另一方面刑法应当坚持人权保障的基本理念，必要的犯罪化作为今后立法的重要动向，旨在更好的保护自由和维持社会安定。风险刑法理论也不例外，预防性立法应将自由作为基础价值，恪守人权保障和法制的基本原则。据此可见这种颇具时代气息的立法观念以及它的举措，既得益于刑法理论的当代发展，也必将返哺我国刑法理论研究和实践。这是讲立法理论实践之间的关系。以上讲的是我今天讲的第二部分。第三，我国刑法立法的展望。我国刑法的展望，回顾过去展望未来。我国刑法立法是不是还有什么样的问题，需要加以明确或者加以解决。我个人认为当然我们取得一些基本经验还是要坚持，下面我就稍微讲的稍微具体一点。我个人主要有以下几点思考。第一，坚持以刑法修正案修正刑法典的刑法模型。我国刑法典的修正模式经历了一个发展变化的过程。1979年刑法典颁布实施以后，由于社会经济和治安形势的发展变化，需要进行一些修正当时修正的模式不是对刑法典本身的条文进行修改或者补充，而是在刑法典之外另行制订单行刑法，或者在非形势法制当中，设置附属刑法来解决对刑法典实质上的补充和修改。现在从立法上来讲，已经搞了十个刑法修正案了，还有还有13个立法解释，立法解释和修正案不同的点，它是对条文的意思的阐明，它不是新立法，只是对刑法原来的规定做一些解释。这种修法的模式显著特点有这么几点：第一，不打乱刑法典的体系机构和法条的排列秩序。有利于保持刑法典的统一性和完整性。第二，有利于适应犯罪态势和形势政策变化的需要，充分实现刑法典的社会价值。第三，有利于司法工作的实际操作和掌握运用。第四，也便于广大的公民学习和遵守。最后，较好地容纳了各种新型犯罪的增补，合理地解决了刑法的稳定性和适应性之间的关系。因此，我认为，这种修法的模式还是应该继续坚持下去。第二点，坚持中央逐步减少适用死刑罪名的指示，继续分期分批减少死刑罪名，直至最后有那么一天完全废除死刑。我国1997年刑法典原有死刑的罪名是68个，经过修正案八和九，去掉了22个死刑罪名，但是还是保留有46个死刑罪名，仍然偏多。一个国家刑法典上有46个死刑罪名，还是多一点。我个人认为，对非暴力犯罪、经济犯罪，规定死刑，和国际潮流是不太符合的。毕竟不是暴力犯罪，不是涉及到人命的问题，规定死刑不一定太符合。希望在未来五年或者十年过程中，通过刑法修正案的方式分期分批逐步地对这些类别的死刑予以废止，主要是非暴力的、经济的这些犯罪。第三，我谈谈罚金问题。罚金刑要有数额规定，我们现行刑法当中，全部罪名有469个，规定有罚金刑的罪名大概是205个，占全部罪名的43.7%，罪名当中挂罚金的，205个占469个罪名中的43.7%，也就是说不到一半。其中有数额规定的，挂有罚金刑的这些罪名当中，有数额规定的罚金占1/3，数额当然可以用人民币来标注，也可以用比例，或者倍数来标志。不管人民币的数额也好，或者是用几倍几倍，或者是百分之多少，都算是有数额的规定。其他2/3挂罚金型的最近，只是表明判处罚金，具体数额没有规定，罚金罚多少，没有规定。特别是单位犯罪，单位犯罪对单位判处罚金，有差不多200多个单位犯罪，采用两罚制的话，就是既对单位判罚，又对直接负责的主管人员或者其他责任人来判刑，就不限于罚金了，你可以判自由刑。对罚金没有数额的规定，我个人觉得，严格讲是不符合罪刑法定原则的，罪要法定，刑也要法定。刑的法定不光是一个种类的法定，还有内容的法定。罚金刑没有数额规定，对司法实践来讲，就难以掌握，也不符合世界其他法制国家刑法当中的罚金刑的通例。往往造成判罚随意，各地悬殊，民众也难以预测，感到疑惑，到底判多少。
第四点，坚持刑法体系和立法技术的进一步科学化。比如，可不可以在准则二的第二章中，将孕妇、哺育新生儿的母亲、未成年人，老年人，还有精神障碍的人等等，列为一个特殊群体，这部分群体的刑事责任问题。把它搞成一节，比较集中的，体现一些从宽处罚的东西。再一点，信息网络犯罪，现在来看是比较重要比较热的，从发展来看，这块犯罪是越来越多，因为它是一个智能化的犯罪。从社会发展来讲，你看，现在机器人也好，无人飞机也好，慢慢地这方面变化都很大，这个是不可限量的，这个里面发展得非常快，这里面的新问题，将来会逐渐浮现出来的。所以网络犯罪有些什么特点，需要我们现在很好地加以研究。将来网络犯罪这一块儿研究得深，智能化程度越来越高的话，这方面新问题也会出来。传统刑法有些解决方法，有时候还有困难。这种情况可以加以深入研究，将来在刑法中也可以更多地反应。现在还有领导同志提出网络刑法学的问题，那是完全在网络的环境之下，这种情况来研究刑法一些它本身的特殊性问题。这个将来也是比较有前景的一个问题，也需要加以研究，研究到什么程度，刑法应该跟上去，加以规定。这就是我今天给大家讲的一些问题。主要三部分，一个是讲讲情况，一个讲讲经验，一个讲讲前景、展望，供大家参考。本来这个课听的人就十几个，今天还有本科的同学，都来听，口味也不一定我能够把握，众口难调。希望你们听了这个课以后，有什么意见跟我提出来。觉得有哪些讲得不妥，欢迎批评指正，谢谢大家。来源：中国法律评论