评论 | 王泽荣：法律人不应拒斥立法行动——对罗翔车浩之争中方法论立场的反思
王泽荣
柏林洪堡大学宪法学博士候选人
在自媒体高度发达的年代，网络既已成为一种普遍的生活方式，因此也演变成一个联结现实的公共广场。历史时常会模仿自己，但互联网广场有自己的记事方式。相似的事情重复发生时，相关的争论不应只是简单地重复发生，而应当在已有共识的基础上继续进行。因此在真正的改变到来之前，总结和回顾就尤为必要。
本文所总结和回顾的对象，乃是关于是否应提高收买罪之法定刑的争论。今年二三月间，“丰县生育八孩女子”事件引发全民激愤，也引起一场以刑法相关规范之修改为题目的辩论。这场讨论既有全社会民众的深度参与，也有法学人士的专业贡献。法学人士之间的讨论，可以还原为罗翔与车浩的观点分歧。罗翔教授自2019年起，就已经建议提高收买被拐买妇女罪之法定刑；在今年的舆情事件中，车浩教授却从多个方面，提出反对意见。然而，正是车浩教授提出的反对意见，将此项刑事立法的具体议题转化为某种涉及方法论立场的理论议题。讨论涉及的对象更深入基础，讨论包含的问题也就更趋于复杂。
尽管参与的法学人士众多，但讨论却只是简单地分裂为正反两种观点。或许原因正在于，参与者对其中的方法论问题，关于“法律人的立场”，关于法解释者之“职业伦理”，关于立法论与司法论之二分，未有进一步的展开。鉴于此，本文将聚焦于罗翔与车浩之争中的方法论立场；剖析并评价车浩教授以“法律人立场”拒斥立法论思考的观点；进而回归法的实定性，阐明立法论与司法论之二分的意义与内涵，并在此基础上理清法安定性与立法能动性之间的关系；最后，在结论部分回答这一问题：提高论与维持论双方，究竟是谁在混淆立法论与司法论？
必须预先说明的是，本文仅仅充当着对车浩教授之反对意见的反对意见，且只是为了检验讨论中涉及方法论立场的问题，即“法律人立场”和“法的安定性”能否构成阻止立法行动的理由。因此，针对罗翔与车浩之争所涉及的立法论本题，即是否应提高法定刑的问题，本文作者虽然持支持的态度，但本文只在间接意义上有所涉及。
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争论的缘起：被姑息的收买罪
每当有被拐被囚妇女的悲惨处境曝光于公共视野时，有良知的民众必定会深恶痛绝于拐卖与收买的罪恶，同时更会愤愤不平于制度现状对收买者的系统性姑息。所谓姑息，既包括落后地方（在司法和执法实践方面）的不作为放水，也包括刑法自身（即立法者）对买卖的不对称评价。《刑法》第240条将拐卖罪的起刑点定为五年；但根据第241条第1款，收买罪仅处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。此外，第241条第6款还规定着两种从（减）轻的情形：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”
按照北京大学法学院王锡锌教授的判断，刑事立法的此种区别对待无异于在源头释放出一种错误的价值信号，即收买行为相对于拐卖行为只是轻微的罪行；这一价值扭曲传导到后续的刑事司法过程，进而更导致落后社会意识（尤其是收买者）对收买行为的无罪化评价；司法及行政的不负责任和收买者的“理直气壮”反过来又印证着立法的价值妥协。于此，这种价值扭曲首尾衔接，即形成一种逻辑闭环。在二三月份的汹涌舆情中，民众的直观判断也正是如此。
关于刑法自身的问题，即是否应提高收买罪的法定刑以达到买卖双方处罚相当的程度，法学界分裂为提高论与维持论两种观点。提高论一方以罗翔教授为代表，维持论一方则以车浩教授为代表。罗翔为提高法定刑的建议举出两项核心论据：其一，共同对向犯应当刑罚相当；其二，人是法秩序的目的。王锡锌教授发表于南方都市报的《收买罪的刑责之争：技术选择还是价值选择？》一文，与黎敏副教授发表于“蓟门决策”微信公众号的《妇女的自由与尊严不可侵犯、不可物化、不可买卖，应作为绝对道德律令》一文，在宪法与道德哲学层面，将罗翔的第二条论据展开为详尽充分的立法行动理由，最终夯实了“提高论”的立论根基。
按照车浩的维持论，《刑法》第241条第1款虽然仅对收买罪处以“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，但考察第2款至第5款可知，刑法其实已经将收买被拐卖妇女的行为评价为一种重罪。车浩就此将收买行为界定为后续重罪的预备犯，甚至考虑到理论上的“善意收买者”，质疑“仅仅是一个抽象的玷污人性尊严的交易行为”的收买行为，其罪质能否撑起三年以下的处罚。在所谓“经济分析的角度”和“法律社会学的角度”下，车浩教授将“买媳妇”断定为落后地方的刚需，同时言之凿凿地推测道，在案发地“官民相护”的背景下，提高纸面法定刑的方式，最终只会“逼出更多的犯罪黑数”，即导致更多的妇女丧失被解救的机会。
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车浩教授的“再论”
时隔近两个月，车浩教授在“全国青年刑法学者在线讲座”第二季的开幕讲座中，以“思考法律的三个维度”为主线“再论收买被拐卖妇女罪的修法之争”。在讲座中，车浩区分出“思考法律的三个维度”，即司法论、立法论和执法论三个维度；在内容方面，车浩教授虽然意在回应此前受到的诸多批评，却未能提出新的重大的论证，只是将此前的观点分别安置在三个维度之下。
在第一部分“面向司法者的解释论”部分，车浩教授开宗明义将之确定为法律人的“职业伦理”。但严格地讲，在“再论”之前的争论中，从未有人否认法教义学。可以说，但凡经历过合格法学教育的法律人和法学者都不会反对，只有通过法的解释，法的适用才成为可能；不认识法的规范内涵，即无法实现法的规范效力。面对一项立法论的公共议题，即要不要提高收买被拐卖妇女罪的法定刑，车浩教授反对一脚解释论一脚立法论的姿势，他最终主张维持法定刑，也正是落脚于此。在第二部分“面向立法者的立法论”之下，车浩教授重复自己何以反对提高法定刑的理由：提高纸面刑对本罪适用的潜在犯罪人，即那些思想愚昧的有“买媳妇”刚需的人群，几乎不会产生相应提高的威慑作用。在第三部分“面向执政者/治理者的执法论”中，车浩教授继续以“执行黑箱”为依据断定，提高纸面刑的方式反而会引起反作用。当然，值得肯定的是，在立法论和执法论的部分之下，车浩对相应的责任（“职业伦理”）有所思考。
令人遗憾的是，这场旨在“再论”某种争论的学术讲座，却是在争论另一方缺席的情形下进行的。参与的嘉宾都带着客谈的善意，因此并未引出多少真正的观点碰撞。陈兴良与周光权两位教授的补充思考，虽然辩证却不批判；而柏浪涛教授早已是维持论的立场。且这场以“收买被拐卖妇女罪”为讨论对象的“再论”中所缺失的，不仅是对立一方的视角，恐怕还有足以代表女性利益的视角。
在讲座中，车浩教授尽管没有提出新的足以论证自己立场（反对提高法定刑）的实质论据，但毕竟从一种高高在上向民众说教的姿态，退守到一种不得不为“自我辩解”（第一位与谈人陈兴良教授语）的地步。车浩教授将自己论述撤回为一种不求公众与同行认可的私人意见，但与此同时，他的“方法论”思考却未放弃对法律人和法学者的一般适用性，因此就仍有批判的必要。
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关于“法律人的立场”
在此前的论战文章中，车浩教授自述其秉持着“一个法律人的立场”，其核心内容可析出为此一句表述：“一个法律人的思维习惯，可能首先是想，在现行立法框架内，能不能合理地解决这个问题，如果司法和执法环节，都切实按照法律来的话。”车浩此言，乍看起来属于实证主义法学的一种表达，毕竟他预设了现代（宪法）国家的三种功能，并试图将法律人的视野严格限定在“司法和执法环节”。但他的方法论立场，却表现出三种值得审视的倾向。
其一，不合时宜的立法例外论。在车浩的论述中，作为日常国家功能的立法活动仅仅应被视为一种例外现象，即非绝对必要则不应采取立法行动。但这种极端保守的立法观念，既不符合实证法的基本属性（即人定性与可变性）和任何一个现代国家的宪治安排，更不符合我国宪法的规定与1997年以来的刑事立法实践。
其二，对象不适的法条“框架”论。“框架”之说，若适用于文义抽象的宪法规范，确实有助于实现法的规范性并保持规范的开放性；但若适用于解释空间有限的刑法规范，再结合其立法例外的论调，那么面对社会现实的变迁，法律人要么只能突破框架进行任意“解释”，如此便不免与“罪刑法定”的精神相冲突，要么只能忠实地看守立法者遗留的框架，即便阻碍社会进步或者被人民厌弃也在所不惜。
其三，无法实现的规范效力。根据车浩的综合评价，立法其实已经将收买行为综合评价为一种重罪，但他又根据社会现实断定，立法配置的重罪在司法与执行层面必然失效。如此一来，其所不屑的“纸面刑”，就不仅仅是在嘲讽主张提高刑罚的民众、学者与立法人员，而是在否定《刑法》第241条的规范效力。我们应当注意到，他关于“能不能合理地解决这个问题”的思考，其实完全建立在一种（被他自己断定与现实状况相违背的）假设之上：“如果司法和执法环节，都切实按照法律来的话”。
一言以蔽之，车浩教授既拒绝返回规范的效力来源（立法层面），亦不追求规范的效力实现（司法和执行层面），因此其所自矜的“法律人的立场”，不过是镜花水月，也难免会沦为文字游戏。车浩教授在逻辑上自相违背却不自知的地方在于，他一方面沉浸于此种自知无用的纸面作业，另一方面却将旨在改进文本的行动建议嘲讽为一种无用的方案。因此，以“法律人立场”拒斥立法行动，归根结底是在以不作为的立场来排斥作为的立场。
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关于“思考法律的三个维度”
车浩教授在之前的文章中，表面上秉持着“法律人的立场”，实际上却在以司法论驱逐立法论，即身在司法论心却在立法论，因此犯了他所批判的混同两种立场的错误。在“再论”讲座中，其将此前所秉持的立法论与司法论的立场二分，扩充为“思考法律的三个维度”。但细加考量可知，其方法论却并无实质更新，依然难以自圆其说。
最显著的问题在于，“面向司法者的解释论”、“面向立法者的立法论”与“面向执政者/治理者的执法论”三种立场，皆名不符实且相互间难以界分。立法论与司法论的二分以法的实定性为前提。与此相较，车浩却未能提出“三个维度”的确切依据。在讲座一开始，车浩试图以国家的三种功能，即立法、行政和司法的分工为依据，来锚定他的“思考法律的三个维度”。但他在演讲中承认，“司法论”落在法条上（仅涉及法条如何解释的问题），“立法论”落在人上（仅涉及潜在犯罪人），“执法论”则落在另一种人上（涉及的范围小到派出所民警，大到一国政府首脑，既包括基层的执法者，也包括最高级别的执政者）。
假使车浩教授确能坚持将国家的三种功能作为其“思考法律的三个维度”的理论依据，那么所谓“三个维度”最终也只能是立法与解释之立场二分的一个变种，原因在于，司法虽然是专门化的去政治化的裁判权，其功能却依然在于执行现行的法规范。但问题在于，车浩所谓的三个维度，却不能顾名思义地与三种国家功能相对应。他的“司法论”虽然以法条为研究对象，却仅仅基于文本的分析；他的“立法论”虽然触及立法时可能会发生的考虑，却仅仅限于对潜在犯罪人心理的推测；他的“执法论”则无所不包，失之泛泛。这种流于表面的前后不一致和名实不相符意味着，车浩提倡的“思考法律的三个维度”，在方法论上依然是经不起推敲的。
“三个维度”在范围上表现出的显著的不合比例关系，导致许多顾名思义应当（至少同时）放在“司法论”或者“立法论”维度下的内容，最终却只会落入“执法论”的巨型黑箱。比如实践中落后地方司法与执法的不作为放水，车浩教授将之置于“执法论”的维度下；但在严格的教义学立场下，此处应当考虑的问题是，如何适用刑法中有关渎职罪的规定加以定罪量刑。再例如，假使立法者确实对“收买被拐卖妇女罪”的法定刑作出提高，甚至在内容上作出更大幅度的调整，按照车浩的方法论，似乎同样只能归于“执法论”的维度。在这样的三分维度之下，“司法论”前不着村（立法）后不着店（广义的执法），持此论者既不必提气去推动新的立法行动（或批评之前的落后立法），也不用严肃地面对法实践中的复杂现实，而可以无限流连于知识的桃花源，在真空中探索规范的各种意义可能。
总结而言，在“再论”讲座中，车浩教授在方法论上有所改进的地方，仍然仅在于态度方面。作为“三个维度”之一的司法论立场，尽管仍然区别于立法论立场，但不再天然地排斥着立法论立场；同时，“三个维度”之下的法解释作业，在与执行中的“黑箱”问题撇清关系后，即便彻底悬浮为一种探索纸面法条之意义可能的象牙塔作业，但至少不再表现出强烈的法律现实主义气质。
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何以要区分立法论与司法论？
纵观车浩教授的方法论思考，至少有一点值得肯定。无论在之前的论战文中，还是在“再论”的讲座中，车浩均尝试将其“法律人立场”锚定于国家的三种功能。但在现代宪法国家，三种国家功能并不完全处在同一序列，而是立法居于行政与司法之上。典型如德国《基本法》第20条第3款所确定的，立法拘束于合宪性秩序，而司法与行政拘束于法与法律。正是立足于此条规范，德国当代法理学的一代宗师魏德士（Bernd Rüthers）敏锐地认识到法学方法的属宪性：“方法问题乃是宪法问题。”不过魏德士作出此一判断，并不是为了将立法排斥于法学的视野之外，而是为了重申实证法作为民主立法行动之产物的属性,进而批判司法者面对具体解释问题时的方法任意，尤其反对司法者假以“客观”解释却将自己的主观意愿矫饰为立法者意志的做法。一言以蔽之，司法不得僭越立法。
立法论与司法论的立场二分，可以等义地置换为法的创制与法的适用的二分，这原本是实定法秩序下的必然结论。此种二分，若以某项具体实定法的生效时刻为锚点，则体现为该法之“出生”事件对时间秩序的切分，即客观时间将被切分为立法程序之前（和之中）与立法程序之后两个阶段；若以日常的国家功能为依托，则体现为立法程序与司法程序（或其他执法程序）的权力分工。经民主立法程序产生的法为实定法；法的适用，则以立法程序所创制的实定法的存在为前提。司法以立法的产物为依据，由此立法论与司法论才必须相互区别开来。在立法程序之前（或之中）关于“法应当是什么？”的应然问题，不能混同于司法程序中关于“法是什么？”的实然问题。诚然，此种思维方式的二分最终是为了确保法秩序的安定性。
在实定法秩序的前提下，立法论与司法论要么分处在时间秩序的前后两段要么分属于不同的程序类别，因此不能相互混同。但这并不意味着，二者在任何意义上都是彼此隔绝互不相通的。在时间意义上，司法论立场下的立法者虽然已成为历史，却存活于其制定的法律文本中，因此历史解释才成为法律解释的固定方法之一，目的解释也经常以立法者的主观目的为准。在权限意义上，立法程序与司法程序可能指涉同一法条。只不过在立法程序中，待修改的法条是变动的对象；而在司法程序中，有缺陷的法条依然是裁判的依据，其作为解释的对象不受变动。因此，立法论与司法论之立场界分的意义最终在于，法律人或法学者以司法官身份裁判具体案件时，须以法律为准绳，而不得作立法论的思考。但这只是司法官在行使裁判权时的法律义务，而非任何工种的法律人或法学者在任何场景下都必须遵循的职业伦理。
比较而言，司法者必须在法律的字句限度内作业，但立法者却是自由的。立法者可以广泛采用各种政治的、经济的、社会的甚至历史文化的论证理由，同时也不必自我限制刻意不去采用法解释者通常所用的方法技艺，尤其当修改涉及的事项源于教义学上的体系思考时，譬如在“提高收买罪之法定刑”讨论中的核心问题之一：对合犯在何种情形下应当配置相当的刑罚？
归根结底，司法者作为自我限制的一方，不能垄断其为认识规范意义而发展出来的方法技艺。因此，若有法律人或法学者借由法教义学的知识基础与认识方法发现实在法的某项漏洞，进而作为公民倡议甚至作为顾问或代表直接参与立法过程以填补此项漏洞，这并不违反立法论与司法论之间的二分关系，换言之并不违背以法律为志业的法律人或法学者的职业伦理。恰恰相反，法律人或法学者间接或直接参与立法行动，绝非现代宪法国家的禁忌，而是司空见惯备受欢迎的现象。只不过此时的法律人或法学者，并不代入司法者的角色，而是代入立法者的角色。
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法的安定性与行动的立法
于此，维持论就仅剩下一项值得被审视的论据，即法律修改会伤害法的安定性。但维持论主张法的安定性时，却仅仅着眼于单一静态的法条，而未将具体的法条视为体系融贯且动态发展的法秩序整体的组成部分；同时，持维持论者仅仅关心纸面法条的稳定性，却丝毫不提法的实践性乃是法安定性的核心要素之一。
结合法的安定性而言，若要修改某种已经得到良好实践的法规范，当然要审慎考虑对法安定性的影响；但若要修改某种在实践中不被适用（或者不被按照其理想意义加以适用）的法规范，且该规范（或者其理想意义）之不被适用的情况显然可归咎于其内容本身时，就不应再以法的安定性为由反对立法程序的启动。原因在于，法的安定性源于法规范的效力实现（即法的可适用性在实践中的持续验证），因此在实践中被虚置的法规范，就很难再被视为法安定性的确切成分。
立法须审慎，但不必拘束于自己的创造物。只要符合拘束着立法的宪法规范，立法机关基于正当目的和充足理由，经过法定程序之后，便可以对现行的法规范作出修改。频繁的法律修改在理论上可能伤害法的安定性，这自然不假，但不能一概而论。因为法律修改与法的安定性之间，并不单一地呈反比关系，而在某种情况下可以呈正比关系。具体而言，回应社会现实发展的法律修改反而可能增强法秩序整体的安定性；反之，无视社会正义与进步的维持“恶法”的立场，即便在微观上意在维护法的安定性，但由于无法消除人民对恶法的不满，因此在宏观上反而可能有害于法秩序整体的安定性。
申言之，法的安定性绝不单纯意味着文本的固定不变，而是首先体现为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的秩序运行状态，最终则根植于法保护之落实使民众切身感受到的安全感。不被实践尊重而致姑息罪恶的刑法规范，最终却只能给罪犯以安全感。
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结论：到底是谁在混淆立法论和司法论？
回到这场讨论的出发问题。
是否应提高收买罪的法定刑，这明明白白是一项立法论的议题。因此，讨论者一开始就应该代入立法者的角色，首先思考一系列关于立法程序之启动的前提问题。例如，何种机关得经过何种程序修改相关的法条？立法者在之前制定此条时的理由，是否已经不能适应于社会的进步与发展？面对历史悠久的已经“文物化”的法律及其相关条文，司法实践是否已经使其适应于社会的发展，进而使得从法条解喻而来的规范意义不落后于当下的社会精神？等等。在确定应当采取相应立法行动后，讨论者可以继续深入作具体的法政策（Rechtspolitik）考量，相关思考则可以统一表述为此一问题：立法采取何种方式，方能取得最优的政策效果？
然而，此前的讨论却被无意义地复杂化了。因此在讨论得以继续进行之前，我们有必要先行澄清，在罗翔与车浩之争中，究竟是哪一方在混淆立法论与司法论两种立场。
如上分析，罗翔教授一方关于提高收买罪法定刑的立法建议，即便立足于法教义学的理论认知，但并未混同两种立场。原因在于，提高论旨在于一般的立法行动，而未在个案中恣意要求法官超出既定的限度判处犯罪人更重的刑罚。因此，纵然立法行动取得进展，基于法不溯及既往的原则，法的安定性将依然有所保障。
反观车浩教授的维持论。其以“司法论”或“法律人立场”为由拒斥立法行动的做法，反倒在混同立法论与司法论。原因在于，车浩教授固然自称立足于“司法论”或“法律人立场”，但其维持法条的主张实则已经属于一种消极的立法论。车浩教授所谓的“司法论”，表面上虽然作政治谦抑的姿态，本质上却属于政治保守的立场，即维持法条的立场，无异于将能动的立法者拘束于过去已完成的行动中。且为了使“司法论”承担消极“立法论”的功能，车浩教授一方面倡导将解释方法与教义知识私藏于“司法论”者之手，但如此一来，立法者将被剥夺最基本的认识工具；另一方面则意图将法解释的任务局限于书案之侧与纸面之上，而不去过问“执法黑箱”中的真实过程，但如此一来，秉持此种“司法论”的“法律人立场”，就不再以法的适用为目的，而悬浮为一种无所谓实践意义的象牙塔作业。
编辑：王绪加
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