华政学报 | 肖建国 强制执行形式化原则的制度效应

强制执行形式化原则的制度效应

作者简介

肖建国  中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员，法学博士

目  次

一、问题的提出

二、强制执行形式化原则的基本要求

三、执行形式化与执行债权的识别判断

四、执行形式化与执行当事人适格的审查判断

五、执行形式化与责任财产的权属判断

六、不予执行事由的实质审查对执行形式化的背离

摘  要

大陆法系强制执行法理论为执行形式化提供了一般性的理论解释，对于我国正在进行的强制执行立法具有很高的参考价值。但是执行形式化原则的具体展开需要结合我国审执分离的实践，回答我国特有的本土问题。通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行对执行形式化原则的冲击等方面的探讨，将执行形式化放在我国特有的集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行的背景下展开，可以对我国强制执行形式化原则的制度效应进行体系化的阐释与重构。

关键词

强制执行形式化　审执分离　执行债权

执行当事人适格　责任财产　不予执行

一、问题的提出

民事诉讼旨在判定和实现民事实体法规定的权利与法律关系，相应地，民事诉讼的程序构造主要由审判程序和强制执行程序组成。尽管强制执行与民事审判存在诸多的共通性，但在民事强制执行的三面法律关系中，执行机关与债务人之间的干预关系明显有别于民事审判中法院与被告之间的和平中立关系，干预关系的单向性、主动性、强制性等特征形塑了强制执行程序的面貌，也是近代以来民事执行权与审判权、执行机关与审判机关、执行程序与审判程序分离的内在原因。民事诉讼法学理论中的审执分离，以及奠基于审执分离理论的强制执行形式化（formalization）原则，也主要是在这个意义上提出来的。

自2001年以来，随着第九、十、十三届全国人大常委会将“民事强制执行法”列入立法规划，最高人民法院先后起草了七部《中华人民共和国民事强制执行法草案》，目前较新的第七稿是2019年9月最高人民法院起草的《民事强制执行法草案（征求意见稿）》（以下简称“执行法草案第七稿”）。在坚持集中式执行体制不变的同时，历次草案对于强制执行形式化原则，除了强调民事强制执行以及时实现生效裁判（包括其他生效法律文书）所确定的给付请求权为依归，债权人持有法定的执行名义是强制执行不可或缺的实质要件外，有关执行债权的识别判断、执行当事人适格的审查、责任财产的权属判断等反映执行形式化的具体规则要么模糊不清，要么摇摆不定。相对于前六稿而言，第七稿由于更多借鉴了德日大陆法系国家强制执行立法例，在相当程度上改变了以往最高人民法院相关执行司法解释的态度，让执行形式化原则的立场更为鲜明，贯彻得也较为彻底。不过，由于周边制度的抵触或配套不足，承载执行形式化的制度规则之间存在着断裂现象。

强制执行形式化原则是审判程序和执行程序二分的结果，也是审判法院和执行机关之间特殊分工的表现，体现了强制执行的内在要求，因此成为执行程序建构的出发点。在德日等采用分散式执行体制的大陆法系国家，执行形式化原则划定了执行机关的权责范围，执行机关不仅受审判程序的最终产品（法院裁判）既判力、执行力的约束，也受强制执行处分原则中债权人处分权的约束，更重要的是受强制执行法定原则的制约——这意味着执行机关在强制执行程序中几乎没有自由裁量的空间——由此推动执行程序的快速与有效进行，德国法上的执行加速与延期听审原则（Prinzip des aufgeschobenen Gebös）也得以落地。

在审执分离的至少两个以上的层级中，执行名义的作出程序与执行程序分离，属于第一层级。我国大体可以做到第一层级的审执分离，符合执行形式化原则的第一要义，即执行程序的开始须以审判程序的裁判结果作为前提条件和依据，强制执行正当性由执行名义所载的给付请求权所保障。不过，问题在于，考虑到我国民事审判程序中存在着大量的审判权未用尽的现象，裁判文书质量堪忧，在执行程序中，对于未用尽的审判权，究竟应当回转给审判法院继续行使，还是交由执行机关来行使，或者干脆将这类执行案件阻隔在执行程序之外，也是我国执行形式化的特有问题。而且，第一层级的审执分离还面临着法院裁判文书以外的执行名义（如仲裁裁决书、赋予强制执行效力的公证债权文书）的不予执行制度 对执行形式化原则的冲击和破坏。不予执行是由执行机关对执行名义进行实质审查后的产物，与执行形式化原则背道而驰。我国正在进行的民事强制执行立法，需要在贯彻执行形式化与固守不予执行制度之间作出取舍选择。

进入执行程序之后，在对责任财产的执行干涉过程中，就责任财产的认定和权属判断、责任财产上负担的承受或消灭、司法变价中优先购买权的保护以及变价后责任财产的交付等问题，强制执行法上还存在着第二层级甚至第三层级的审执分离，执行形式化原则同样也渗透到责任财产的调查、控制和变价等执行过程中。问题是，我国现有的集中式执行体制和以执行法官为中心的集约化执行实施模式，与执行干涉关系中的执行形式化要求是否契合？在强制执行的干涉关系中，如果采用绝对的执行形式化原则，排除执行机关自由裁量的可能，那么我国执行实施中所面临的各种复杂的权利和利益冲突，是否只能交给审判法院来解决？在员额制推行和人案比矛盾凸显的背景下，现有的司法资源能否满足执行中派生实体问题之解决的需要？审判法院的这种解决能否妥当协调、兼顾强制执行公正与效率价值的要求？能否给执行机关适当的自由裁量权，以便及时处理执行实施过程中衍生的实体问题，快速推进执行程序，实现执行效率最大化这一执行程序的最高目标？

基于上述问题意识，本文着力探讨我国强制执行法典化背景下执行形式化原则的制度效应问题。尽管德日大陆法系强制执行法理论为执行形式化提供了一般性的理论解释，对于我国强制执行立法具有很高的参考价值，但是执行形式化原则的具体展开，需要结合我国的本土实践，回答我国特有的本土问题。为此，本文通过执行形式化与执行债权的识别判断、执行形式化与执行当事人适格的审查判断、执行形式化与责任财产的权属判断以及不予执行制度对执行形式化原则的冲击和挑战等方面的探讨，将执行形式化放在我国集中式执行体制、执行裁决与执行实施分权以及集约化执行机制的背景下审视和展开，进而廓清我国强制执行形式化原则适用的边界。

二、强制执行形式化原则的基本要求

执行形式化原则是审执分离的产物。只要承认民事审判与强制执行在原理、制度和程序上的差异性，承认执行程序的独立性并将其目的定位于迅速而有效地实现执行名义中所载明的给付请求权，就必然导出强制执行形式化原则。在采分散式执行体制、审执分离较为彻底的德国、日本、韩国等大陆法系国家，执行形式化原则得到了全面的贯彻。我国台湾地区虽然采取了集中式执行体制，但由于审执分离和实现执行效率之需，执行形式化原则也得到了应用。

德国比较早地确立了强制执行形式化原则（Formalisierungsgrundsatz, Der grundsatz Der Formalisierung）。德国法实行审判程序与执行程序严格区分、审判法院与执行机关高度分离、审判权限与执行权限泾渭分明的双轨制，两者各行其道，执行过程中例外情况下或有交叉，但必须限于法定的条件和范围。执行形式化意味着强制执行须尊重民事审判所作出的最终实质性判断，同时恪守执行法对执行机关权限的限制。按照执行形式化的要求，“执行机关不得进行任何实体权利审查”，“所有的实体权利之审查由诉讼法院进行”；执行的前提条件通过文书（如执行名义、执行文、送达书证）得到证明，“执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上（在动产执行时如对被扣押物品是否在债务人保管下进行审查）”。

在德日等大陆法系国家，执行形式化原则主要包含两个方面的基本要求：一是强制执行开始要件的形式化，二是责任财产认定的形式化。关于责任财产认定的形式化，后文有专门阐述，这里就集中阐明强制执行开始要件的形式化。

（一）强制执行开始要件形式化的意义

强制执行在实现执行名义中申请执行人的债权的同时，也会严重干预被执行人的财产权和个人自由，甚至干涉被执行人宪法上的基本权利。强制执行程序的启动，在实体上须以确保执行的正当性为前提，否则强制执行就异化成一种纯粹的恶行。而适于执行的债权存在、债权已成熟、执行当事人适格等强制执行的正当性要素，在审执分离下，是由对实体权利争议有实质判断权的审判法院负责的，执行机关则无权审查申请执行人是否存在实体权利。德日等国均设置了执行文（vollstreckungsklausel）授予程序，由审判法院对执行名义执行力的现存状态及范围进行调查，并附记于执行名义正本的末尾，作为执行名义具有执行力的官方书面证明。为此，债权人申请执行时，须向执行机关提出具有执行力的执行名义正本（也称为“执行正本”，Vollstreckbare Ausfertigung），证明其执行债权存在，执行机关才能实施具体的执行行为。“执行正本是公开证明执行债权存在及其他执行实体法基础的（公）文书”，执行机关仅对执行正本作形式审查，即可据此直接实施执行。

可见，强制执行的启动需要在强制执行的正当性与合法性之间寻找恰当的平衡点，为此有必要由执行法规定标准化的、形式化的要求，来回答诸如执行机关在具备何种条件下开始强制执行、执行开始要件的审查判断主体为执行机关还是审判法院、执行机关审查判断的方法手段如何设置以满足审执分离的要求等问题。在德日等国家，强制执行开始要件的形式化，实质上构成一种过滤机制：将开始要件中涉及执行正当性要素的实体性判断，筛选出来交给审判法院审查，并把审判法院的实体审查结论作为执行开始要件合法性审查的根据和基础。这样，可以实现强制执行的正当性审查与合法性审查的二元分离，由执行机关在尊重审判法院实体判断的前提下专司执行合法要件的形式审查，来快速推进执行程序，同时也保障了审判法院裁判结论的既判力。换言之，强制执行开始要件的形式化，是在第一层级审执分离的延长线上用于平衡执行正当性与合法性、确保法的安定性的特殊装置。

总体来看，德日法上强制执行的开始要件有积极要件和消极要件之分。前者包括一般执行要件和特殊执行要件，后者是指执行障碍要件。强制执行开始要件中的一般要件，基本上与诉讼程序要求一致，如执行申请、执行管辖权、执行当事人能力和诉讼能力等；特殊要件有期限届满、提供担保的证明，或者对待给付中债权人同时履行等；消极要件有破产程序的启动、停止执行或撤销执行的申请等。在有阻碍执行的法院判决及被执行人证明已经清偿、债务延期等情形时存在执行障碍。执行开始的这些要件，有的纯粹为程序要件，有的（如特殊要件）则与实体正当性有关。如同民事诉讼要件由审判法院审查一样，德日法要求执行机关应主动调查执行开始要件存在与否。如果执行开始的要件有缺陷，执行机关就不得开始执行，否则不具备执行开始要件的执行构成违法执行，当事人或利害关系人可以通过程序性执行救济请求撤销该执行行为。

在上述积极执行要件中，执行名义和执行文的地位更为突出，二者被称为“执行前提条件”，属于执行机关绝对依职权审查的执行要件。这里所谓的“依职权审查”，是指执行机关必须对于债权人是否提出具有执行力的执行正本，即附有执行文的执行名义正本进行形式审查。只要债权人满足执行法规定的形式上的前提条件，执行机关就要全面相信执行名义的执行力，受执行名义的约束，不能有丝毫怀疑和不信任，不能对执行名义进行实体上的评断，不得质疑和审查执行名义内容的真实性。之所以如此，是因为执行名义是国家发给债权人用以证明其可以对债务人要求执行其权利的公文书，它载明了可以执行的债权请求权；而强制执行的内容和适格执行当事人的范围（即谁对谁享有履行请求权），则通过执行文制度来确定。执行文证成了执行名义的可执行性，具有补充执行名义的功能，是对执行名义抽象执行力的具体范围的公开证明。执行机关根据执行名义载明的现状直接实施执行行为，完全不用考虑执行债权是否存在、执行债权是否消灭、执行当事人适格与否等实体问题。德日强制执行法理论对此有两种解释方法。

第一种认为强制执行请求权有别于被强制执行的民法请求权，申请执行人持有执行力的执行正本时，就享有公法上抽象的强制执行请求权，执行行为依赖于执行名义本身，而与通过执行实现的私法上请求权之存否无关。因此可能出现一种情况，申请执行人在启动强制执行时，“虽然是诉讼法上的‘债权人’（=执行权利人），但在私法上却没有请求权”。第二种是坚持强制执行请求权须以执行名义和实体法上的请求权存在为前提的具体强制执行请求权说。执行名义作为公文书，能够高度盖然性地证明私法上请求权的存在。因此，申请执行人向执行机关提交执行名义申请执行时，在解释论上同时满足了执行名义要件和私法上请求权存在的要件。实际上，这两种解释方法的根本区别在于执行开始要件的形式化程度不同，由此对执行形式化原则所塑造的双轨制执行救济程序产生深刻影响。由于执行开始要件的抽象执行请求权说在贯彻审执分离和执行形式化方面更为彻底，因此打破执行形式化效果的实体性执行救济程序，如执行异议之诉和执行中其他衍生的实体诉讼程序，对执行实施程序的影响就小。而在执行开始要件的形式化上采具体执行请求权说时，不仅实体性执行救济程序的裁判结果可以打破执行形式化原则，而且由于私法上请求权也属于执行开始要件之一，执行形式化不得不与审判实质化进行衔接、协调，执行异议之诉的审理过程自然会对执行程序推进产生阻碍，执行形式化相应地也会更多受到实质化审理程序的影响和制约。

（二）强制执行开始要件形式化的途径

如前所述，德日等国强制执行的开始要件中，债权人享有可执行的给付请求权，且给付内容明确具体，权利人、义务人的范围确定等问题，与强制执行正当性的实体判断有关。按照执行形式化原则，执行机关无权对执行中的实体权利义务作出终局判断。然而，强制执行开始要件所涉的实体问题如何审查判断，审查判断主体为审判法院还是执行机关，审查判断的方法如何选择，德日等国家发展了一套执行开始要件形式化的机制，例如，作为第一层级审执分离延伸的执行文授予机关与执行机关分离机制，以及执行机关的自行判断机制等。

执行文的授予机制，是德日等国区分执行实体问题与程序问题、实体审查与形式审查的机制，是执行开始要件形式化上极为精巧、颇具创意的制度工具。执行文制度通过抬高强制执行开始的门槛，有效区隔了执行机关与审判法院的权责，将启动执行程序的实质要件之实体审查交给审判法院、执行机关只对签发执行文的（有执行力的）执行名义正本实施执行，在保障强制执行正当化的同时，也提高了执行效率。事实上，德国设立执行文制度的初衷，是把审判法院“从实施强制执行的权责中解放出来”，相应地产生了溢出性的执行形式化效果，即执行文也反过来解放了执行机关，将作为执行机关的“执行员从审查存在于判决书以外的、判决之执行力的要件这项权责中剥离出来”。可见，德国法上的执行文，本质上是第一层级审执分离的继续，付与执行文的主体是审判法院的书记官或司法辅助官，他们行使的权限是审判法院争讼审判权所附带产生的非讼审判权，笔者姑且称之为“剩余审判权”，包括但不限于如下非讼审判权限：判决执行力的证明权、可执行内容和适格当事人范围等实体事项的调查核实权等。

日本、韩国继受了德国法的执行文制度，按照执行文的种类和授予条件，将其分为一般执行文、补充执行文、承继执行文等。签发一般执行文，要就执行名义中载明的给付请求权、给付内容以及执行力已发生且未消灭等实体法律事实进行非讼实体审查；付与补充执行文，要就权利人应负证明责任的实体法律事实进行非讼实体审查，这些事实包括停止条件的成就、不确定期限的届至、债权人承担先履行义务时其对先给付的提供、解除权和选择权等形成权的行使等。债权人证明实体法律事实的证据方法，原则上限于公文书或公证书。授予承继执行文，要考虑判决既判力的主观范围之边界，将适格执行当事人的范围限定在既判力主观范围所及之人；除执行名义记载的当事人以外，就执行名义上给付请求权的权利义务继受的事实及继受人、诉讼担当的事实及被担当人、为当事人或其承继人利益占有执行标的物的事实及占有人进行审查判断。审判法院签发的执行文，具有公示的证明作用，证明执行名义具有执行力，执行机关受其约束，仅对执行名义及执行文作形式审查，并依已被授予执行文的执行名义正本实施强制执行，而无须再去审查强制执行正当化的要素是否存在。

三、执行形式化与执行债权的识别判断

执行债权之存在，一般通过作为公文书的执行名义就能得到高度盖然性证明，德日等国的执行文制度进一步补充了执行名义可执行性的证明功能，使得执行债权存否的形式化判断与强制执行正当性的保障通过执行名义、执行文等执行前提条件审执分离的设计而一体化地实现，也使得执行开始要件的形式化与抽象的强制执行请求权说相互契合、相得益彰。德日等国强制执行的形式化为执行债权的识别判断提供了一套精致的规则体系，可以与我国现行法上有关执行债权实体审查制度进行对比，来检视、评估我国现有制度的妥当性。例如，执行债权消灭或妨碍的实体争议，能否通过执行行为异议复议这一程序性救济来处理？基于实体法事由的不予执行制度，是否背离了执行形式化原则的要求？类似问题还有很多。换个角度看，德日等国以执行文为核心建构执行启动的实质要件的形式化，未必是唯一路径，不宜绝对化，不能排除执行文之外的选择。毕竟除公证债权文书的执行外，我国现行法中没有采用执行文，最高法院强制执行法草案第一到第七稿都未引入执行文制度。基于这一背景，理论上需要回答：执行债权之存在和执行名义可执行性的实体审查是否只能经由执行文机制来实现？执行名义可执行性不明的处理方式，有无执行文之外的其他选择？我国台湾地区强制执行法也未采用执行文制度，其对执行债权实体事项的审查机制如何遵循执行形式化原则有借鉴意义。

（一）执行债权的识别审查中执行文的可替代性

执行债权的识别判断固然可以通过授予执行文程序来实现，但执行文并非执行形式化的唯一方案，在我国存在着其他替代的选择；直接交给执行法官完成形式化审查，同样能够达成执行文制度的目的，理由如下。

首先，我国集中式执行体制和集约化执行机制中，居于核心地位的执行法官所拥有的专业素养完全胜任执行债权形式化审查的职责，不存在采用执行文的内在动因。德日等国之所以采取执行文，深层原因是德日等大陆法系国家采分散式执行体制，强制执行活动分派给四个不同的机构：执行员、执行法院、地籍登记部门和诉讼法院。被分派实施强制执行的主体，尤其是法院执行员，基于其所受到的训练只能在有限的范围内对执行名义内容进行审查。按照1877年《德国民事诉讼法立法理由书》，审查执行开始的实体要件具有一定的难度，执行员的专业素养无法与之相匹配。而且执行员不支配诉讼卷宗，也没有进行审查的条件。由支配诉讼卷宗的书记官审查，可以很容易确定判决是否已经有既判力，是否存在法律上有效的执行名义，或者执行名义是否具有可执行性。这是德国法规定执行文由审判法院书记官或司法辅助官审查，不允许执行机关特别是法院执行员进行审查的真正原因。

在分散式执行体制下，执行员属于独立的执行机关，可以独立实施动产执行、物的交付或返还的执行程序，加之执行员没有参与审理程序，素养较低且不掌管诉讼档案，对执行名义的相关事实或其他问题并不了解，仅依据执行名义这一实质要件难以判断执行债权是否有执行力。而且执行名义的给付内容即给付请求权，随着时间的流逝，可能发生履行、抵销、提存、免除等变化或者因执行时效届满而受到妨碍，就执行债权是否存在及其具体给付内容的争议，执行员无法做出准确的判断，强制执行的正当性也难以保证。如果将执行名义作为发生执行力的唯一要件，执行员仅靠执行名义强制执行，可能会出现不当执行的结果。因此，德日等大陆法系国家认为有必要设立专门的审查机关——执行文授予机关，以审查执行名义是否具有执行力，并根据法律的规定决定是否签发执行文。而执行文属于官方的证明，证明了执行名义具有执行力，执行员只需对执行文作形式上的审查，即可启动执行程序。可见，执行文制度发挥着转换审查主体、审查对象和审查方式，从而实现执行形式化的功能：执行员在启动执行程序时的审查对象，不再是执行债权相关的实体事项，而是执行文之有无和其内容；审查方式不再是实体审查而是程序性审查。因此，执行文作为强制执行的前提要件，源于作为独立执行机关的执行员判断能力上的欠缺，通过执行文补上执行员无法判断的短板，补充证明执行名义的有效性和执行力。而这一根本原因在我国集中式执行中并不存在。

其次，执行文授予机关的审查判断方法是形式化的，对当事人的程序保障程度低，这一形式化判断要求对我国执行法官而言易如反掌。执行文授予机关——无论是德国的书记官和司法辅助官，还是日本、韩国的书记官，在接到当事人的申请后，都是在自己的权限内对是否具备付与执行文的条件等事项进行独立的审查或调查。就程序参与和程序保障的水平而言，审查程序带有非讼程序特征；但在职权调查的权限上，书记官或司法辅助官又远远不如我国的执行法官。一般执行文“调查的主要依据是申请人提出的资料或诉讼记录”，特殊执行文的调查依据，除授予机关 “明显可判断”的以外，在德国法上主要是债权人提供的公文书或公证证书，日本与韩国法还允许债权人提供私文书证明，但必须限于书证。申请人采用文书以外的其他证据方法的，执行文授予机关不予审查。对此，申请人可通过执行文授予之诉来获取执行文。

可以看出，对执行债权等实体事项的审查判断，是由债权人提交公文书、公证证书、私文书等书证，执行文授予机关形式化审查书证来完成的。就此而言，我国执行法官在书证这一证据方法的形式审查上优势更为明显。执行文审查程序可以替换成执行法官非讼化的审查程序，来确认执行名义的执行力。

再次，执行文并没有涵括作为执行开始要件的全部实体事项，执行文授予程序与执行机关直接审查并存。换言之，实行执行文的德日等国，也无法避免将部分实体事项交给执行机关自行审查。在德日等国，对于债权人同时履行的对待给付判决、附确定期限的判决、债权人提供担保作为执行开始的条件等实体事项，由执行机关自行审查，不属于执行文授予机关应调查的范围。具体而言，第一，对待给付判决中债权人履行债务或债务人受领迟延的证明，系执行机关开始执行的条件，而非附条件执行中的条件，当然也不属于授予执行文的要件，不能交给执行文授予机关审查，否则，要求债权人申请执行文时提供上述事实的证明，等于“强迫债权人提前履行互负义务，侵害了债权人要求债务人同时履行义务的权利和利益”。第二，以债权人提供担保为执行条件时，如果提供担保的事实经由公开文书或公证文书证明，例如，审判法院出具了有关债权人提供担保的证明，那么执行机关就很容易作出判断，并很快作出合理的选择。因此，所出具和送达的债权人担保的证明，应作为执行机关开始执行的要件，而非签发补充执行文的条件。第三，强制执行需要某一日期届满才能实施时，请求权的主张取决于确定的日历日期，而确定期限的到来这一实体事项的判断比较简明容易，故不必交给执行文授予机关审查，而是作为执行开始要件由执行机关自行审查。

可见，德日等国并没有将强制执行正当化的实体法要素全部纳入执行文机制中。对强制执行正当化的实体法要素作如此切割，理论上的解释着眼于付与执行文的要件与执行开始要件之间的差异性，即强制执行正当化的实体事项，大部分归入执行文要件中，只有上述三项实体法要素排除在执行文要件外，而与执行名义、执行文平行并列，成为执行开始的要件。这种分割看似精巧、高度技术化，实则人为所致，并无逻辑上的必然。其实，执行开始所涉的各实体事项，性质上并无区别，因执行文的介入而分割后，客观上形成两个机关（执行文授予机关和执行机关）并存、审查程序和方式无根本差异的双轨制形式审查的局面，由此会大大减损执行文作为第一层级审执分离符号的象征意义。

最后，执行障碍事项的审查判断在执行形式化上的松动，无法通过执行文机制来化解。执行障碍是导致执行行为暂停、中止、撤销或者受到限制的事实，包括因法院裁判（如债务人异议之诉判决）消灭执行名义的执行力而撤销执行行为、因法院裁判命令暂时停止执行或停止某执行措施、通过债权人提供担保阻止强制执行、因债务人通过公文书或债权人提供私文书证明执行债权已获得清偿或同意延期而停止执行，等等。停止执行或撤销执行等执行障碍事项的判断，一般为法院裁判等公文书，或者债务人提供担保等单纯的事实，或者债权人出具的于己不利的私文书。相对于日本、韩国，德国法对于执行障碍事项的审查判断出现了形式化松动的迹象。除了在证据方法上不再局限于公文书、公证证书外，审查判断的主体上也同时包含了执行文授予机关和执行机关两方，而且执行机关还被赋予依法责令停止执行、继续执行等权力。德国法甚至在个别情形下“突破”了传统的执行形式化原则。例如，允许债务人以执行名义作出后的存款证明或转账凭证等法定私文书，证明执行债权消灭而停止执行。在这里，存款证明或转账凭证“与受清偿证明发挥同样的效力”。执行文授予机关对执行债权消灭或妨碍等执行障碍的形式化审查，在形式化松动甚至“突破”的背景下，在我国交给执行法官更为妥当，不仅无损于执行形式化原则的价值实现，而且有利于在确保执行正当性的同时实现执行效率。

（二）执行债权的形式化审查与实体审查之界分

如前所述，我国以执行法官为中心的集中式执行下，由执行机关对执行债权的存在、消灭或妨碍的执行障碍事实、执行力之有无等进行形式化审查，是符合强制执行形式化原则的。执行形式化的关键不在于执行正当化实体要素由执行授予机关还是执行机关审查，而在于是否遵循形式化标准进行审查。执行机关对执行开始要件的实体事项自行审查，依据形式化标准作出初步的判断，并不违反执行形式化要求。

执行机关对执行债权直接作形式化审查，更深层的原因来自执行名义的执行力法定。无论是否采用执行文制度，大陆法系强制执行理论都承认生效法律文书所具有的既判力、形成力和执行力。执行名义的执行力具有法定性，但其执行力的发生需要具备一定的条件。执行文的功能并非无中生有，为执行名义“创设”执行力仅是进一步确认、证明执行名义执行力的存在及其范围。执行力的补充证明功能，通过执行机关的形式化审查也同样可以达成。区别在于，执行文授予机关的形式化审查，授予的执行文成为执行程序启动的前提条件；而我国现行法上执行机关的审查，发生于执行程序启动之后，其审查结论是判断强制执行停止或继续进行的依据，不再具有执行程序启动安全阀的作用。换言之，执行机关对执行债权实体事项的形式化审查，时间上晚于执行文授予机关，且由于无执行文的前置过滤，较之执行文机制而言，执行机关的直接审查理论上“更易产生不当执行”。

值得反思的是，我国现行法上执行行为异议处理执行债权实体争议的妥当性。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第7条第2款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”该规定以“执行依据生效”（即既判力基准时）为时间界限，将发生于既判力基准时之后的债务人实体抗辩事由，通过类推适用执行行为异议救济加以处理；至于既判力基准时之前的实体抗辩事由，则排除在执行机关审查之外，“应当通过再审、仲裁撤销或者其他废弃执行依据执行力的程序予以解决”。

债务人对执行名义载明的执行债权的实体抗辩，旨在消灭或妨碍执行名义的执行力，构成强制执行中的执行障碍要件。对于执行障碍要件的形式化判断，执行机关或执行文授予机关主要依据法院债务人异议之诉的判决书、债务清偿或提存或免除公证书等公文书或者债权人出具的私文书来进行审查判断。因此，《执行异议复议规定》第7条第2款的适用，应当作出限缩解释：只有债务人提供上述书证证明执行债权消灭或妨碍的，执行机关经过形式化审查，可以作出初步的判断结论，因该结论无既判力，故不影响执行当事人就执行债权存否及其数额等争议另行诉讼。

但是，如果债务人以上述书证以外的其他证据方法提出实体抗辩时，执行机关就不能审查执行债权了。勉强为之，就会混淆执行债权的形式化审查与终局的实体审查之边界，背离执行形式化要求，有以执代审之嫌。毕竟执行行为异议系程序上的执行救济方法，本身不具有排除执行名义执行力的机能。债务人唯有提起异议之诉，才能剥夺执行名义的强制执行力，使执行名义项下的强制执行丧失正当性基础。债务人将胜诉的债务人异议之诉判决提交给执行机关，该判决就成为约束执行机关的司法命令，执行机关通过形式化审查，认定执行障碍成立，须采取相应的反向执行措施，即停止或撤销正在进行的执行措施，不再采取新的执行措施。但是，从目前司法实践看，由于我国立法未正式引入债务人异议之诉，各地法院将执行行为异议的适用范围予以放大，让其发挥债务人异议之诉的防御性司法保护功能，剥夺了债务人提起异议之诉的诉权和获得正当程序保障的程序基本权利，违反了第一层级审执分离的程序法理。好在《执行法草案第七稿》第82条全面引入了债务人异议之诉制度，根据执行名义有无既判力来分别确定债务人异议之诉的实体事由，有望回归强制执行形式化的轨道。

四、执行形式化与执行当事人适格的审查判断

如果说执行债权的识别判断涉及的是执行名义执行力的客观范围的话，那么执行当事人适格的审查判断则关系到执行名义执行力的主观范围。在德日等大陆法系国家，执行形式化原则一体适用于执行当事人适格的审查判断。

（一）执行当事人适格的范围及其法定化

在特定具体的强制执行案件中，具有执行债权人或债务人的资格，可以为其实施执行行为或对其实施执行行为的执行当事人，称为执行当事人适格。执行当事人适格属于执行名义的对人效力范畴，执行当事人适格与执行名义的执行力所及范围相关，也称为“执行力的主观范围”。

执行当事人适格的范围是否以既判力主观范围为限，理论上有争议。“肯定说”认为，执行力主观范围与既判力相同，执行当事人适格的范围须以既判力主观范围的射程为准。笔者赞同“否定说”，认为既判力与执行力制度分别发挥着不同的作用与功能，不能混淆二者的边界；执行当事人适格的范围，需要考虑执行债权实现的迅速与经济、权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性、实体权利义务关系的依存性或实体利益归属的一致性、第三人获得程序保障的必要性等因素，这些因素对于强调前诉与后诉关系的既判力而言是毋庸考量的，因此执行力主观范围可以大于既判力。

从立法上看，德国是大陆法系国家中较为保守、固守传统的一个代表，执行当事人适格的范围严守既判力主观范围的界限。《德国民事诉讼法》第727条、第728条和第729条明文规定执行力扩张的范围仅限于既判力主观范围所及之人，包括当事人的继受人、为当事人或其继受人利益占有请求之标的物的人和诉讼担当时的被担当人。虽然德国民事诉讼法学理论并不苛求执行当事人适格的范围与既判力主观范围的一一对应，但是立法和司法实践中对无权利能力社团的执行、对民法上合伙的执行、对配偶双方共同管理的夫妻共同财产的执行、对未分割的遗产的执行、对遗嘱执行人的执行等，《德国民事诉讼法》规定必须先取得对社团的判决（第735条）、对全体合伙人的判决（第736条）、对配偶双方的给付判决（第740条第2款）、对全体继承人的判决（第747条）、对遗嘱执行人的判决（第748条），然后基于判决既判力主观范围的波及效力，才能在执行程序中将无权利能力社团、合伙人、配偶另一方、其他继承人、遗嘱执行人追加为被执行人，实现执行力主观范围的扩张。

与德国的保守态度相比，日本、韩国和我国台湾地区的法律相对拓宽了执行当事人适格的范围。拓宽的方式有很多种，不一而足：既有对既判力主观范围的进一步扩张解释，来寻求执行当事人适格的扩大化；也有单独扩张执行力主观范围，将执行力所及的第三人与执行名义载明的当事人之间实体权利关系确定化；还有通过立法直接扩大执行名义的范围来解决执行当事人适格问题的。以我国台湾地区为例，“台湾地区强制执行法”综合运用以上多种方法，或通过立法规定，或通过学理解释，使执行当事人适格的范围比德国有所扩大。例如，对于民法上合伙的执行，允许执行力及于合伙人；对于分公司的执行，允许执行力及于总公司；对于连带债权人中的一人提出的给付请求，执行力及于判决利益所及的其他连带债权人；对于连带债务人一人判决债务的执行，如该判决非基于该债务人个人关系，则执行力及于其他连带债务人；对于承当诉讼的辅助参加人的执行，执行力及于因参加人承当诉讼而脱离诉讼的当事人。还如，基于强制执行法的特别规定，执行法院的收取命令可以作为直接执行第三人的执行名义，这一点不同于德国、奥地利、日本等国的制度，但仍有其正当化依据。在债权执行程序中，第三人在收到执行法院签发的债权扣押、收取等执行命令后，既没有声明异议，也没有依照命令向债权人支付金钱时，执行法院可以根据债权人申请，直接将该第三人作为被执行人实施强制执行。由于在程序上已经赋予第三人事前提出异议以及事后提起异议之诉等程序保障的机会，并且在实体上该执行名义所载明的债权存在的可能性较大，因此，该制度安排既可达到债权人迅速、经济实现其执行债权的目的，同时也能够兼顾第三人的实体和程序正当性的保障，合理平衡了当事人、第三人之间的实体利益和程序利益。该制度仅赋予收取命令执行力，但没有使债权扣押裁定产生既判力，因此不会侵害第三人的裁判请求权，也没有混淆执行机关的执行权与审判机关的审判权的界限，符合强制执行形式化的要求。

大陆法系国家通过强制执行法的制定，逐步廓清了执行力扩张的范围与既判力扩张的范围之边界，不再完全以既判力扩张来解释执行力扩张，并且立法上通过规定不具有既判力的执行名义中适格当事人的范围来强化执行力主观范围的独立性。如1927年日本《民事诉讼法》修改首次将既判力和执行力分别规定，我国台湾地区强制执行法也经历了这一过程。在1996年修法之前，台湾学者一般将执行力主观范围与既判力主观范围等同看待，认为二者相同。1996年修法时明确规定了判决执行力的主观范围扩张，并且明文规定判决以外的其他执行名义的执行力对第三人的扩张，也准用判决执行力扩张的规定。同时我国台湾地区公证法也对公证文书的执行力扩张作了专门规定。

在我国，鉴于实践的迫切需要和执行程序迅速、及时实现债权的价值取向，现行法上执行当事人适格的范围也呈现出扩大的趋势，远远超出了既判力主观范围的扩张。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《执行变更追加规定》）不仅将执行力扩张到既判力所及之人（如当事人的继受人），而且还特别扩张到与执行当事人具特定实体权利关系的第三人，如《执行变更追加规定》第14条第2款规定有限合伙企业作为被执行人时，执行力可以扩张到未按期足额缴纳出资的有限合伙人；第17条至第21条规定企业公司作为被执行人时，执行力主观范围可以扩张到未缴纳或未足额缴纳出资的股东或出资人或发起人、抽逃出资的股东或出资人、未依法履行出资义务即转让股权的原股东或发起人、一人有限责任公司的股东、未经清算即办理注销登记导致公司无法进行清算的有限责任公司的股东或股份有限公司的董事和控股股东。《执行变更追加规定》基于第三人与执行名义载明的当事人之间实体权利关系的依存性、实体利益归属的一致性，权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性和迅速实现民事权利的重要性等因素，将上述六种情形的第三人与执行名义载明的当事人之间未发生既判力的实体权利关系解释为已经明确稳定，因而执行力特别扩张到上述六种第三人。

另外，既然第三人与执行名义的当事人之间的实体法律关系无既判力，那么在第三人对执行追加裁定不服，反对执行力对自己的扩张时，就应当允许通过后发的程序保障（post-issuance procedure）对执行力主观范围的特别扩张进行救济，因此《执行变更追加规定》第32条赋予被追加的第三人提起不适格异议之诉的权利。这一做法能够妥当协调执行效率与实体正义之间的关系，在坚守执行形式化的同时保障强制执行的正当化。不过，笔者注意到，《执行法草案第七稿》第30条改变了现行法上的“执行机关形式化审查+后置的异议之诉”模式，而采取了对人许可执行之诉先行模式，在债务人的财产不足以清偿执行名义确定的债务，债权人认为具有上述六种情形之一的，可以向执行法院提起诉讼，请求许可对应当承担责任的第三人在法律规定的责任范围内执行。按此，债权人先行提起对第三人许可执行之诉，取得胜诉判决后，将判决既判力及于第三人后，按照前文的“相同说”，执行力也相应及于第三人，第三人自动成为适格被执行人。对人许可执行之诉先行模式属于古典理论下的产物，确保强制执行的正当性有余，但执行效率不足。毕竟，在诉讼期间，执行机关不能对第三人采取执行措施，须胜诉判决有既判力后，才能启动对第三人的执行程序。比较而言，《执行变更追加规定》的执行力特别扩张与后诉救济的制度设置更为可取。

（二）执行当事人适格判断的形式化

适格执行当事人范围的法定化，意在挤压强制执行中的裁量空间，有助于执行当事人适格判断中实现执行的形式化。德日等国法律将执行当事人适格作为授予执行文的要件之一，要求具备执行文授予机关签署的执行文，债权人持附有执行文的执行名义正本申请执行，执行机关直接根据执行正本的记载来识别适格执行当事人，并启动执行程序，而适格的认定此前已经由执行文授予机关按照法定的标准、方法和程序完成。我国大陆和台湾地区都采用集中式执行体制，没有实行执行文制度，执行当事人适格属于启动执行程序的要件，债权人申请执行时，对于谁为适格执行债权人、谁为适格执行债务人的判断，需要执行机关根据执行名义的记载和执行当事人适格的法定范围自行认定。

无论是否实行执行文制度，大陆法系强制执行法在认定执行当事人适格的标准上存在着高度的一致性，即最大限度地尊重生效法律文书（执行名义）中关于当事人的记载。将执行名义的记载作为认定当事人适格与否的出发点和最基本标准，原因在于执行名义是“证明债权人针对债务人享有的、应以强制执行途径实现的实体法请求权的公文书”，它“构成了强制执行的基础”。从执行名义载明的内容中，可以获悉所有对强制执行重要的当事人：除了应通过执行来加以实现的给付请求权外，还特别确定了执行当事人即执行债权人和执行债务人的范围。执行名义作为公文书，不仅能够高度盖然性地证明实体权利的存在，而且执行名义所绘制的实体权利存在的外观，是在债务人自身参与以及程序参与权得到了相应保障的情况下确定下来的，因此，通过已生效的执行名义对执行当事人适格与否作出形式化判断，对于执行文授予机关或者执行机关而言并没有什么区别。

当然，执行名义载明的当事人，并不限于判决书形式上所记载的人，还包括实质所指之人，以及执行力特别扩张所及之人。所以，分散式执行下的执行文授予机关或集中式执行下的执行机关，还要结合卷宗记载、当事人与利害关系人提供的或法院调查的事实证据材料予以审查判断，认定执行当事人的正当性。例如，判决书虽然判决商号、合伙履行债务，但商号主人、合伙人也应属于适格的执行当事人，执行文授予机关或执行机关通过形式化审查可以将其作为被执行人实施执行。但如果其否认自己为商号主人、合伙人时，由于涉及主体身份的实体争议，超越形式化审查的范围，执行机关则不能对其执行。又如，诉讼系属后诉讼标的物的继受人受执行力扩张所及，原则上以继受本身或根据债权人的主张、证明能够推论出债权人对继受人也存在请求权的情形为限，才能扩张执行力。但由于上述继受事由未在执行名义的形成过程中加以审查认定，因此，在强制执行之初，执行机关应当审查认定，必要时可以询问继受人，以避免突袭性执行。

比较我国与德日等国在执行当事人适格认定制度上的不同不难看出，德日等国法上执行名义之执行力存在及其范围的证明不是由执行机关来完成，而是通过执行文授予机关（法院书记官、公证人等）所交付的执行文来证明，执行机关根据有执行文的执行正本来认定适格当事人。换言之，执行当事人适格属于审判法院签发执行文的要件，而执行文则是执行开始的实质要件。执行机关只要对执行文作形式化审查，即可启动执行行为，由此可以真正实现审判法院和执行机关的相互分立，审执分离贯彻得较为彻底。

至于把执行当事人适格列为执行文要件，由执行文授予机关提前审查的理由，除了前文中提到的德日等国分散式执行体制中执行员的专业素养较低，无力判断当事人适格与否外，还与执行名义作出后执行当事人可能发生变化有关，如仅依据执行名义，看不出判决后当事人及其实体权利的变动情况。韩国强制执行法学者姜大成指出：终局判决之后，因出现了特定继受或概括继受的事实，也可能导致当事人的情况发生变更。在这种情况下，如果执行机关仅靠执行名义强制执行，会出现不当的执行结果。因此，有必要设立专门的审查机关，以审查执行名义是否具有执行力，并根据民事执行法的规定决定是否付与执行文……此外，在实践中还发生执行名义上没有出现的案外人作为适格的执行主体参与执行的情况，这就需要形式上或者实质上补充和完善执行名义，而设立执行文制度就可以达到这一目的。此际，德日等国通过继受执行文制度，允许将执行名义中标明的当事人以外的人作为债权人或债务人来对其执行。

执行文的确具有审执分离的符号功能和象征功能，但其实际作用不宜过分夸大。毕竟执行文授予机关主要是基层法院的书记官、司法辅助官或公证人等，在大陆法系国家的三审终审制度下，基层法院的书记官、司法辅助官或公证人对于该生效法律文书（执行名义）是否具有执行力，以及执行力的主观范围如何，同样存在着信息不对称问题，加之德日等国法律明确规定执行文授予机关不得行使执行机关的调查权，使得基层法院的书记官等在签署执行文时颇费踌躇。书记官在签署执行文时面临着两难选择：一是法定的职责与有限的信息获取能力之间的矛盾；二是债权人与债务人之间就执行文发放的异议和诉讼之间的困境。执行文制度客观上大大抬高了进入执行程序的门槛，因为书记官在拿不准时倾向于拒绝签署执行文，而获得执行文的执行正本又是债权人申请执行的法定要件，没有执行正本，执行程序就无法启动。为了获得进入执行程序的“门票”，当事人对于拒绝签署执行文的行为当然会采取法律上规定的异议、诉讼等后续救济手段。因此，执行文制度虽然一定意义上解放了执行机关，但将权利不能强制实现的风险最终转移给了债权人，未必是一种理想的制度安排。

我国《民事诉讼法》出于简化便民的考虑，没有采用执行文制度和执行正本制度，执行债权人申请执行应以执行名义为主要证明文件，司法解释的表述是提交“生效法律文书副本”“申请执行书”“申请执行人的身份证明”（如公民身份证、护照、港澳通行证，法人营业执照副本、法定代表人身份证明，其他组织营业执照副本、主要负责人身份证明）、继承或继受权利的证明文件等。此举与我国台湾地区强制执行法具有相似性。台湾地区也未设立执行正本制度，强制执行的形式要件仅要求债权人提供执行名义的证明文件即可，执行机关据此审查执行名义的执行力是否存在以及执行力存在的范围。当执行名义所载明的当事人，因发生权利让与、继承或公司合并等事实而变化的，或者权利义务的范围发生变动时，债权人除了提供执行名义证明文件外，还另外提供债权让与证明及通知债务人的证明、被继承人和全部继承人的户口本、公司登记机关准许变更登记并承受权利义务的证明。如果债权人没有提供适当的证明文件，执行机关还应调阅卷宗来主动调查；当执行事项及执行力的范围发生疑义时，执行机关也应当调阅卷宗来主动调查。可见，集中式执行下执行机关对当事人适格的形式化审查与分散式执行下执行文授予机关的形式化审查，在功能上具有相似性、可替代性。我国采集中式执行体制，将执行当事人适格作为执行开始的要件，由执行机关依据执行名义、债权人提供的初步证据或执行机关调查收集的证据材料作形式化审查，作出第三人是否受执行力所及的初步判断，不服判断结论的第三人或当事人可以申请后续法律救济程序获得后发的程序保障，以此替代执行文授予机关的审查以及对执行文程序不服的救济，不存在任何障碍。

五、执行形式化与责任财产的权属判断

前已述及，在德日等国，除了强制执行开始要件的形式化外，责任财产认定的形式化也是执行形式化原则的基本要求。执行开始要件的形式化，着眼于执行程序的启动，规制的是债权人与债务人之间的关系；而责任财产认定的形式化则更为复杂，调整债权人、债务人与案外第三人之间的关系，回答“强制执行程序对具体（财产）如何执行的问题”，以便在迅速执行债务人责任财产以实现执行债权与保护第三人实体权利之间达成平衡。

（一）责任财产权属判断中的形式化要求

在强制执行干预（涉）关系中，执行机关的首要任务是查明债务人的责任财产。对于强制执行的财产是否为债务人的责任财产，应当调查认定。其所遵循的原则就是执行形式化。所谓责任财产认定的形式化，执行机关可以根据执行标的外在特征进行形式上的权属推论，采取与实体法上的物权公示原则、权利外观主义相一致的“外观调查原则”。具体而言，动产以标的物的外观支配或该动产的实际管领支配状况为标准，决定动产的归属；不动产按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；股权的权属判断，首先以工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统的公示、证券登记结算公司或证券交易市场登记为标准判断权属；专利、商标等知识产权以专利审批机关的授权登记或商标主管机关的核准注册为标准判断。至于债务人对于次债务人的到期债权，因缺乏公示方法，只能以债权人的陈述为准，认定是否属于债务人所有；但次债务人对到期债权有异议的，则因到期债权之存否发生了实体争议，债权人应当提起诉讼通过审判程序判定，执行机关依据审判法院作出的生效裁判这一公文书来审查判断，以协调审执关系，维护强制执行的形式化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第501条第3款关于“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”的规定，即反映了执行形式化的要求。

物权公示原则、权利外观主义之所以成为执行标的实体权属的判断标准，是因为：一方面，在实体法上，源于法定的权利公示方法所具有的权利推定效力。“权利公示方法法定的基本逻辑是：国家意志主导与权利外观的表征。例如，不动产登记方法介入了国家公权力，国家机关通过采取登记造册的管理措施，以国家信用对权利外观提供格式化的真实保障。”执行机关依据外观调查原则判断执行标的权属，很大程度上与真实权利状态保持一致。另一方面，从程序法来看，强制执行追求效率价值，为达到迅速执行之目的，执行机关依据的是格式化、标准化、普适性、形式主义的识别判断依据，“可执行的客体满足形式要求即可”，符合该形式化标准的财产可以作为债务人的责任财产加以执行。如果该财产权属事实上真的属于第三人，则执行案件尽管违反了实体法的规定，但在强制执行法的意义上，执行程序也是合法的，第三人的实体权利须通过执行法上的案外第三人异议之诉解决。外观调查原则与执行标的之非抗辩性特征是一致的。这样能够大幅提升执行机关认定债权人财产的效率，避免陷入对每一个执行标的权属逐个审查判断以致严重拖延执行的困境。况且执行机关的权责不同于审判法院，对执行标的实体权属作出终局的实质性判断，应当是审判法院的任务；而执行机关无须调查该财产实体上是否为债务人所有，只要该财产具有属于债务人所有的外观，执行机关进行初步认定即可实施强制执行。至于该财产的所有权究竟属于债务人还是第三人，可以在第三人对该财产主张权利时，通过第二层级的审执分离——执行异议之诉的实质化审判，来最终确定第三人是否享有排除对该财产执行的实体权利。

（二）责任财产实体权属的形式化判断之扩张

责任财产认定的形式化，主要是在德日等国执行实施程序中作为执行机关查控债务人财产的权属判断标准。执行机关不能违反外观调查原则实施执行行为，否则构成瑕疵执行行为，当事人、利害关系人或案外第三人有权依法获得执行救济。但德日等国法上的执行救济，理论上属于审判程序范畴，“执行救济程序完全从执行程序中剥离出来，将其分配给（审判）法院管辖”，应当遵循审判程序中两造对立、武器平等、质证辩论等程序保障要求，作出的判断为终局性的裁判。因此，责任财产查控的形式化与瑕疵执行行为救济的实质化，也是德日等国审执分离的一个表现。然而基于执行效率的考虑，我国现行法上的责任财产认定的形式化，相对于德日等国而言，存在着两方面扩大适用的迹象：一是适用的领域由执行实施扩大到执行异议救济；二是作为证据方法的私文书扩张适用于责任财产权属的判断。

1.外观调查原则扩张适用于执行异议救济程序

外观调查原则不仅适用于执行查控实施过程，而且瑕疵执行行为的执行异议救济程序也适用于形式化要求，甚至在案外人依据《民事诉讼法》第227条对执行标的主张排除强制执行的实体权利时，原则上也应当恪守《执行异议复议规定》第25条规定的形式化审查标准。我国目前尽管存在着执行实施与执行裁决的内部分权，但执行机关多数情况下既要负责责任财产的查控，还要审查执行标的实体权属的争议，因此，责任财产权属认定的形式化规则，一体适用于执行机关对于责任财产的查控环节，以及案外人对执行标的主张实体权利排除执行的执行救济程序。换句话说，“执行实施程序与案外人异议审查程序基本奉行相对一致的权属判断标准”。只是在最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行查封规定》）第17条和《执行异议复议规定》第28条、第29条和第30条等条文中作出了突破形式化的例外规定，允许审查案外人异议时赋予执行机关实质审查的权限。

我国的上述制度安排会带来理论上的诘问。其一，既然执行实施与案外人异议均遵循外观调查原则，二者在权属判断上的标准无根本差异，那么案外人异议的设置就有叠床架屋之嫌，无独立存在的必要性。有观点指出，“如果执行裁决部门完全采取形式审查标准，那就意味着是对执行实施程序就标的物权属进行表面判断的简单重复。”其二，执行机关对案外人异议适用实质审查标准，实际上行使的是案外人异议之诉中审判法院的审判权，因此有混淆执行机关形式化审查与审判法院实质审查的界限之嫌。按照德日等大陆法系国家强制执行形式化的要求，案外人主张执行标的实体权利的审查，属于第二层级审执分离的范畴，理论上应由案外第三人直接提起异议之诉，由审判法院直接通过争讼程序作出终局性的实体判决，而不宜将执行机关的异议审查前置于异议之诉。

实际上，执行查控和案外人异议之所以共享形式化的权属判断标准，与我国执行改革中执行机关内部的执行分权改革（执行实施权与执行审查权或裁决权分开）有关。我国集中式执行体制下，执行法官是执行机关的灵魂，是集约化执行实施的中心，也是执行审查权（也称执行裁决权）行使的主体。《民事诉讼法》第227条将案外人异议作为异议之诉的前置性程序，希望发挥案外人异议的内部监督、审查、过滤功能，通过案外人异议程序迅速筛查出外观上明显不能成立的权利主张和排除执行请求，避免大量权属不能成立的主张直接进入诉讼程序，以减轻审判法院处理执行异议之诉的压力，更重要的是节约时间和司法资源，尽快推进执行程序的进行。而且第227条还为案外人保留了不服异议裁定的后续诉讼救济途径，由审判法院对案外人提起的异议之诉作出最终的实体判断。实际上，《民事诉讼法》允许执行法官遵循形式化标准对执行查控的财产权属进行审查，并非“立法者……误以为执行异议可以由执行员审查，而异议之诉才需由法官审理”，而是基于执行机关内部分权制约和执行效率的考量。《民事诉讼法》第227条未将案外人异议的审查权交给执行员，而是交给执行机关内的执行法官。最高人民法院的司法解释将执行行为异议、案外人异议的审查权也明确地赋予执行法官行使。因此，执行法官在案外人异议审查中援引物权公示原则或权利外观主义作为审查的标准，恰恰突破了德日等国分散式执行体制下仅将外观调查原则限于执行实施程序的做法，进一步扩大了责任财产权属形式化认定的适用范围和领域，在法理上并没有侵蚀审判法院对实体权属行使最终的实质性审判权，也没有背离审执分离的要求。

鉴于我国执行实施所面临的各种复杂的权利和利益冲突，现有的司法资源难以满足执行中衍生实体问题的解决之需要，以及解决“执行难”和追求执行效率的考虑，理论和实践上有赋予执行机关实质审查权、自由裁量权的呼声。认为在执行机关的案外人异议审查中，为了判断案外人的权利主张是否成立，执行机关需要适用实体法的相关规定，有必要引入“有限的实质审查”，毕竟中国独特的案外人异议程序既无法适用严格的形式审查原则，也不能完全采用实质审查原则，而是应当将形式审查与实质审查相结合。顺应这一实践需求，我国执行司法解释也为案外人异议的审查设定了有限的实质审查标准，允许例外情况下执行法官可以采用与形式化权属判断相反的实质性审查，来确定是否支持案外人的权利主张。但是，有限实质审查的适用效果差强人意，往往令执行法官无所适从。例如，《执行异议复议规定》第28条规定了保护无过错不动产买受人物权期待权的四项条件，包括：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。同时具备这四项条件的，案外人的物权期待权能够排除对该不动产的执行。但这四项条件的判断，无疑会涉及要件事实存否的实体争议，须由当事人举证质证辩论，才有可能作出准确判断。如“查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的审查，如何分配合同签订时间的证明责任、如何判断合同签订的时间？案外人在中介人员的指导下办理网上备案（俗称网签）与未通过中介公司直接签订的未进行网签的买卖合同，在案外人举证证明和执行法官认定结果上会有很大不同。又如“查封之前已合法占有该不动产”的审查，涉及案外人实际占有标的物的时间和实际占有状态的认定标准问题。尤其“合法占有”是否仅限于直接占有，还是包括间接占有？如果从开发商处买房，拿到了房屋钥匙但没有居住其中，是否构成“合法占有”？如果强调“合法占有”是对标的物的一种实际掌控的事实状态，则案外人间接占有、从开发商处拿到了房屋钥匙，也属于“合法占有”。还如“非因买受人自身原因未办理过户登记”，如何认定“自身原因”，其与《执行查封规定》第17条中的“过错”是何关系？案外人买受不动产，在具备过户条件时不积极配合办理过户，或者怠于行使变更登记请求权等，构成“自身原因”，能否评价为有过错？凡此种种，可以看出，司法解释中确立的案外人权属争议的实体判断标准，涉及非常复杂的事实证据的审查判断，也涉及复杂的法律适用和法律解释问题，执行机关通过执行听证程序在短时间内作出裁断几无可能，此时应当回到审执分离的原点，在为各方提供充分的程序参与和程序保障的前提下，由审判法院在案外人异议之诉程序中对争议的要件事实和法律适用问题作出终局的实质性判断才具有正当性。因此，笔者认为，如果维持案外人异议审查前置不变的话，那么案外人权属主张的形式化判断标准不应被突破，执行法官虽然有权审查案外人对执行标的之权利主张，但只能限定在形式化审查范围内，尽量摒除案外人异议中的实质性审查，克减执行法官自由裁量权的行使，否则会造成审执不分甚至以执代审的结果，严重违反强制执行形式化的要求。

2.责任财产形式化认定中私文书的扩张适用

责任财产认定的形式化，也体现在责任财产认定的证据方法的扩张上，即除公文书、公证证书外，在一定条件下将某些私文书纳入责任财产权属判断的形式化标准中，拓宽了责任财产形式化认定中证据方法的范围。既然执行程序中不严格审查或考虑实体法上的法律关系，只要能够认定责任财产所涉法律关系盖然性的外观的事实特征就可以执行，那么适当扩张责任财产认定的证据方法范围就有理论上的根据。私文书可以是由对责任财产主张权利的利益相关方之间达成的合意，也可以是案外人与债务人之间以转移财产权属为目的合同的相关履行证明。在不损害他人合法权益的情况下，容许私文书作为执行标的权属的形式化判断依据，有助于减少不必要的实体争议，节约司法资源，迅速地推进执行程序。从这一角度来说，我国现行法上责任财产形式化认定中私文书的扩张适用，不同于德日等大陆法系国家限制私文书的作用范围的做法，具有积极正面的独创性价值。如在德国，仅将债权人出具的于己不利的私文书作为执行障碍实体事项的证据方法，用于证明执行债权已受清偿或债权人同意延缓履行的执行障碍事由，而不能将私文书作为责任财产形式上认定的证据方法。在日本和韩国，对于执行开始要件中的确定期限届满的事实、债权人提供担保的事实，以及对待给付判决执行中债权人履行了同时义务或提供履行的事实，除公文书外，允许债权人提供私文书证明。

私文书作为责任财产形式化认定的证据方法，集中规定于最高人民法院司法解释《执行查封规定》第14条、第18条和第19条。关于债务人与其他人共有财产的执行，第14条第2款规定“共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。”第2款明确了经债权人认可的共有财产分割协议这一私文书，可以作为执行机关判断共有财产权属份额的依据。由于分割协议须得到债权人认可，该私文书具有债权人、债务人和其他共有人之间三方协议的性质。另外，《执行查封规定》第18条规定了债务人购买第三人附所有权保留条款的动产的执行，该动产作为责任财产的前提是债权人“已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付”。执行法官识别判断该动产权属、确定该动产是否属于责任财产的方法，是债权人提供“已向第三人支付剩余价款”的证明，或者第三人“同意剩余价款从该财产变价款中优先支付”的书面证明。通过以上私文书的证明，执行机关可以执行附所有权保留负担的财产。责任财产形式化认定中纳入私文书，极大扩展了责任财产的可能范围，便于尽快实现执行债权。这一点明显优于德日等国。德日等国在判断责任财产权属的证据方法上，机械僵化地固守公文书，否定债权人可以申请执行附所有权保留负担财产。在实体法理论上，这种否定说也与所有权保留性质解释为“附停止条件所有权转移说”有关。相反，允许私文书作为证据方法认定财产权属，意味着所有权保留的“部分所有权转移说”。从《执行查封规定》第18条关于“已经支付部分价款并实际占有该财产”的规定看，既然该动产由被执行人占有，就可推定其为债务人所有，并强制执行，不违反责任财产权属判断的外观调查原则。

六、不予执行事由的实质审查对执行形式化的背离

强制执行形式化是对执行机关执行行为的一般性要求，从执行开始要件的审查到执行行为的实施、程序性执行救济程序的运行，都应当贯彻形式化要求。执行形式化廓清了审判权与执行权的边界，也划定了执行机关审查权限的边界。具体来说，执行机关审查权在执行名义上的运用，仅限于通过形式化审查以确认、证明执行名义的执行力或者确认、证明执行债权消灭、妨碍等执行障碍要件，从而决定启动执行程序、继续执行行为、停止执行行为或撤销执行行为。执行机关形式化审查的法律效果与执行名义的执行力相关，而不会影响执行名义的既判力。

我国现行法上有两类不予执行制度，即不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书。前者不予执行的事由包括程序问题、实体问题、仲裁员执业伦理问题和公共秩序；后者不予执行的事由是“公证债权文书确有错误”，最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《公证执行规定》）进一步细分为“严重违反法定公证程序”的程序错误和“公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等”实体错误两种。《执行法草案第七稿》第86条和第88条延续了现行法的规定。理论上的疑问是，仲裁裁决书、公证债权文书等执行名义作出过程中存在的实体或程序问题，直接关涉执行名义自身正确与否，执行机关是否有权对执行名义的正确性进行审查？现行法允许执行机关通过执行听证进行审查，能否代替审判法院通过开庭审理作出裁判？执行机关作出的不予执行裁定是对执行名义执行力的否定，能否一并消灭仲裁裁决的既判力？归根结底，上述问题可以还原为一个理论上的拷问：执行机关的不予执行审查权是否背离了强制执行形式化原则？对此，笔者的回答是肯定的：不予执行审查与执行形式化背道而驰，应当予以废弃。

一方面，需要厘清仲裁裁决与公证债权文书执行力的来源。大陆法系强制执行法理论的共识是，公证债权文书是不经法院参与而形成的“简易执行名义”，自带执行力，其执行力的根据在于作为成立要件的、债务人对公证人作出的愿意接受强制执行（即执行承诺）的意思表示。所谓承诺执行的意思表示，是指债权人不经过诉讼或支付令等程序，直接申请强制执行时，债务人承诺接受执行，并对此不提出异议的意思表示。在法律性质上，该承诺执行的意思表示并非一般的私法行为，而是诉讼行为，债务人的执行承诺具有向公证人实施诉讼行为的性质，能够直接发生强制执行法上的效果。因此，当公证人依法在其权限范围内作成的公证债权文书记载了债务人的执行承诺，且限于金钱债权请求权等特定请求权的表示时，公证债权文书的要件就得以满足，具有强制执行力。

但是仲裁裁决书并不自带执行力，仲裁裁决本身不是执行名义。在德日等国法中，作为执行名义的生效法律文书均为公文书。民商事仲裁是私人花钱购买商业服务的行为，仲裁具有民间性，仲裁机构和仲裁庭不属于“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织”，因此仲裁庭作出的仲裁裁决也不具有任何官方色彩，不属于公文书，不可能自然具有执行力。毕竟执行力是以国家强制作为后盾的，没有公权力加持，不能作为执行名义。我国现行立法过分拔高了仲裁裁决的法律效力，直接赋予其执行力、物权变动的效力，将其规定为独立的执行名义，学界将仲裁裁决书解释为与法院裁判具有相同地位和效力的法律文书，也是一种误认。要使仲裁裁决产生执行力，必须由法院作前置性审查，转化为公文书才有可能。实际上，仲裁裁决非经法院审查作出可执行裁定（决定），不得执行。因此，执行名义应当是法院宣告仲裁裁决可以执行的裁定， 而非仲裁裁决本身。张卫平教授也指出：“在原理上，仲裁裁决必须得到司法机关的认可并赋予执行力，才能被强制执行。也就是说，只有与国家司法机关的确认裁决相结合，仲裁裁决才能够成为执行根据。”

另一方面，仲裁裁决书与公证债权文书的执行力来源不同，决定了法院对这两类文书在审查的必要性、审查的性质和功能上存在差异。以下分别予以阐明。

其一，就仲裁裁决书而言，法院审查的目的是作出许可执行的裁定（决定），赋予仲裁裁决执行力。这是当事人申请执行仲裁裁决的前提。在未经法院前置性审查作出许可裁定（决定）、仲裁裁决尚无执行力的情况下，通过不予执行来取消原本就不存在的裁决执行力，明显欠缺必要性。

理论上，只有许可执行裁定（决定）的仲裁裁决，才能作为执行名义，进入执行程序。按照日本法的规定，法院的许可执行决定程序是仲裁裁决执行的前置程序，执行机关此际尚未介入，因此是由法院审判机构进行的实质性审查判断，属于审判权范畴。仲裁裁决债权人可以向有管辖权的法院申请许可执行，法院必须经过口头辩论或双方到场审询，赋予双方当事人相应的程序保障后才能做出决定。法院审查的主要内容，是看仲裁裁决是否存在法定的撤销事由。在举证责任分配上，许可执行决定程序与撤销仲裁裁决程序具有一致性，除了争议的可仲裁性和日本公共秩序或善良风俗由法院依职权调查外，其他事由都是由仲裁裁决义务人举证证明。经审查认定不存在撤销事由的，法院作出许可执行决定，这样，附许可执行决定的仲裁裁决由此成为执行名义，具有执行力；经审查认为撤销事由成立的，驳回申请人的许可执行申请，仲裁裁决不具有执行力，不得强制执行。我国《民事诉讼法》对外国仲裁裁决的承认与执行采取了审判法院前置性审查的方式，而且承认先行，承认后发出执行令，赋予外国裁决执行力后进入执行程序。这一点与日本法相同。但对于国内仲裁裁决，则无需审查前置，自动产生执行力。由此造成国内裁决与外国裁决之间执行力来源上的矛盾解释。

可以看出，由审判法院通过前置性审查程序赋予民间仲裁裁决公法上的强制执行力，或者不具备许可执行条件而驳回申请，都以法院审判权的行使为依归，审判权行使的程序可以是强调程序保障的争讼程序，也可以是更注重效率的非讼程序。有执行力的仲裁裁决，在执行过程中不应遭遇执行机关的不予执行，毕竟执行机关只能以审判法院作出的许可执行裁定（决定）为执行名义实施执行，而无权实质审查执行名义的正确性，否定审判法院作出的裁定（决定）。即使对审判法院作出的裁定（决定）不服，只能通过另外一套实质化的审判救济程序（如异议、抗告等）加以解决，并非执行机关的不予执行审查。对于仲裁裁决既判力基准时后发生的债务履行、提存、免除等消灭裁决债权的实体抗辩，除非有公文书的证明，否则也应通过债务人异议之诉的审判程序解决，与不予执行审查无关。

我国仲裁裁决的不予执行制度带来了制度与理论上的诸多混乱，严重冲击了强制执行形式化原则。例如，允许执行机关对伪造主要证据、隐瞒足以影响公正裁决的主要证据等实体事由进行实质审查，由执行机关来判断该证据是否为裁决认定案件基本事实的主要证据、该证据是否存在伪造或隐瞒的情形，实质上将不予执行改造成仲裁的二审程序，但又不为当事人提供相应的程序保障，且是在执行过程中由执行机关进行的审查。导致审判权与执行权相混淆，仲裁的司法审查程序与仲裁裁决的执行程序相混淆。还如，执行机关作出的不予执行裁定，不仅在不予执行事由成立时否定了仲裁裁决的执行力，而且同时否定了仲裁裁决的既判力，与撤销仲裁裁决制度效力相同。因此，有学者认为执行机关的不予执行是“废弃仲裁裁决既判力和执行力的程序，属于执行依据监督程序”。张卫平教授形象地称不予执行实质上为“执行中的再审程序”。无论称之为执行依据监督程序还是执行中的再审程序，都表明执行机关在不予执行中扮演着审判机构的角色，不予执行的制度设计完全颠覆了第一层级的审执分离，突破了执行形式化原则的底线。

其二，就公证债权文书而言，不同于仲裁裁决的是，具备成立要件的公证债权文书本身自带执行力，属于法定执行名义之一，因此，执行机关可以依据公证债权文书和执行证书的内容实施执行行为，不存在经由执行机关不予执行审查否定公证债权文书执行力的必要性。如公证债权文书上所表明的请求权一开始就不成立或发生消灭，则应当通过债务人异议之诉来处理。《公证执行规定》第12条第2款、第22条明确规定了债务人不予执行之诉（即异议之诉），在公证债权文书确有实体错误，如载明的民事权利义务关系与事实不符、经公证的债权文书具有法律规定的无效或可撤销等情形，以及公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求排除无执行力或丧失执行力的公证债权文书的执行。该规定无疑是正确的。但是，《公证执行规定》和《执行法草案第七稿》仍然保留了公证债权文书确有程序错误时的不予执行制度，将我国《民事诉讼法》第238条第2款“公证债权文书确有错误”限缩解释为程序错误，虽然是一个进步，为审执分离留下一定空间，减轻了不予执行对执行形式化的背离程度，但保留公证债权文书程序错误的不予执行制度，法理上同样值得反思。

对于严重违反法定公证程序的程序错误，如债务人未到场且未委托代理人到场办理公证，或者债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证，以及公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证等情形，《公证执行规定》第12条第1款赋权债务人通过不予执行来阻止执行。在比较法上，因公证债权文书程序违法、欠缺形式要件而丧失执行力，有两种更优的处理模式。一是执行文要件模式，以韩国法为代表，将公证债权文书的成立要件和程序合法性，作为签发执行文的要件，于执行开始前审查。债权人申请强制执行前，须先申请公证人出具执行文，公证人要就债权文书是否针对法律允许的特定请求权、是否载明了债务人承诺执行的意思表示、是否为一方单独申请制作公证书、是否违反了回避规定或违反了法定的执业管辖区域、承诺人有无相应的民事行为能力、请求权的金额或数量是否确定等事项进行审查。签发执行文后，债权人即可申请强制执行。因此，有关公证债权文书的形式要件与程序合法性问题，是启动执行程序或实施执行行为的前提。二是债务人异议之诉模式，以日本法为代表，将公证债权文书的成立要件和程序合法性作为债务人异议之诉的事由，由审判法院通过诉讼程序作出终局判断。这样做的原因在于，公证人在付与执行文时“仅凭公证记录认定这些瑕疵是否存在确有困难”，也没有必要认定公证债权文书成立的有效性。而且，在法院作出异议之诉判决确定之前，公证债权文书即使在成立上存在这些程序瑕疵，也具有执行力，债务人只能通过异议之诉排除其执行力。

在上述两种更优的模式中，韩国的执行文要件模式较为可取，稍加改造可以为我所用。沿着前文中执行文的可替代性的论证思路，笔者建议改由执行法官在执行开始前直接审查这些要件。通过形式化审查，判断执行开始要件是否具备，在补充证明公证债权文书的有效性和执行力后，再启动执行程序，以此替代执行文的功能，更符合我国的实践。理由有两点：一方面我国现行法已明确课予执行法院的立案审查义务，立案审查的内容就是公证债权文书的成立要件。如果审查发现债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书、公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺、公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确等情形之一，裁定不予受理或驳回执行申请。这里的审查主体名义上是立案部门，实际上是执行机关。在此基础上，可以将公证债权文书的程序合法性纳入立案审查的范围中，一并交给执行法官作形式化审查。另一方面可以避免重复审查。最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第4条确立了执行证书制度，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。《公证执行规定》第5条将执行证书作为债权人申请执行的条件之一。公证机构的审查与执行机关的审查，在范围上有重复交叉问题，造成效率低下、程序拖沓，且双轨制审查发生冲突时以执行机关的审查结论为准。为此，笔者建议废止执行证书制度，将执行开始要件的审查全面交给执行机关，通过对公证债权文书的成立要件和程序合法性作形式审查，在确认公证债权文书本身的“抽象执行力”的同时，补充证明公证债权文书的“具体执行力”及其范围。

综上可见，执行过程中的不予执行制度，赋权执行机关对执行名义执行力的实体事项进行终局性审查，有悖于审执分离的基本法理，对强制执行形式化原则形成了巨大的冲击和挑战，与强制执行迅速、不间断原则格格不入。正在进行的执行程序因不予执行申请及其审查而被迫中断，执行程序久拖不决，严重损害执行效率，同时还可能诱发执行回转。其弊端是非常明显的。因此，有必要废止不予执行制度，而代之以法院审判机构对于仲裁裁决的前置性、实质性审查（与外国仲裁裁决的审查相同），在无证据证明有撤销裁决事由的情况下，作出许可执行裁定（决定），赋予仲裁裁决强制执行力，进入执行程序；或者代之以执行机关对于公证债权文书的成立要件和程序合法性的形式化审查，即执行开始要件的审查，审查结论可以对公证债权文书的“具体执行力”起到补充证明作用，由此可以开启执行程序。

（责任编辑：宫　雪）

（推送编辑：朱群杰）

本文载于《华东政法大学学报》2021年第2期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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