华政学报 | 刘君博 从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择

从“查封”到“诉讼”：

无形财产执行的制度逻辑与立法选择

作者简介

刘君博  中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士

目次

一、无形财产执行立法的主要争议

二、无形财产执行立法模式的类型化

三、财产观念、执行体制与无形财产执行的立法思路

四、无形财产执行立法的体例与配套制度

五、结语

摘要

无形财产执行立法主要涉及责任财产范围界定、分编体例安排、执行力获得的正当性及救济程序等理论议题。从比较法的视角考察，各国对无形财产执行的立法体例可以归纳为“债权示范模式”和“分散立法模式”。两种立法模式虽然在抽象性和体系性方面差别较大，但都能够为无形财产执行过程中涉及的具体问题提供妥当的解决方案，而财产观念和执行体制又构成了影响不同立法模式下具体制度方案选择的关键要素。立足于民事强制执行法典的编纂，无形财产执行的立法方案应当在遵循无形财产可变价性与执行措施法定化、“对人”执行及“裁执”分离与程序保障等基本原则的基础上，采取“动产化”无形财产与一般无形财产二元化的分编体例结构，同时，对豁免财产和执行第三人协助执行制度进行重构。

关键词

无形财产执行　民事强制执行法　执行力　执行第三人　协助执行

在《民事强制执行法》起草过程中，有关无形财产执行的制度设计可谓是分歧较大的一个重要议题，围绕可供执行的无形财产范围、立法体例、执行措施效力等问题，各类观点可谓见仁见智、分歧颇深。早在《民事强制执行法》起草之前，最高人民法院执行局就启动了对无形财产执行中争议较大的有限责任公司股权执行问题单独制定司法解释的工作。不过，由于对股权的权属判断标准、执行的程序和顺位、执行措施的效力、变价方式等问题均无法形成相对明确、统一的解释方案，不得不无疾而终。传统大陆法系国家的民事强制执行法典以金钱债权的执行作为主要调整对象，同时，以控制和变价不动产、特殊动产为代表的有形财产作为支撑金钱债权实现的制度工具。可以说，股权执行过程中存在的疑难问题恰恰反映了以人类智力成果和信用交往所建构的无形财产在“进入”传统民事强制执行法典时所遭遇的制度困境。一方面，有形财产是否为被执行人的“责任财产”以登记、占有等权利外观主义原则作为判断标准，而债权、股权、数据和网络虚拟财产等都很难单纯依据外观主义进行权属判断。另一方面，作为控制性执行措施，查封、扣押和冻结的效力往往仅及于被执行人，限制其占有、使用、处分有形财产；对于无形财产而言，执行措施的主观和客观效力范围（执行力及于哪些主体、何种权利范围）则直接决定了无形财产能否被有效控制及变价。

有鉴于此，本文立足于立法论的视角，首先梳理无形财产执行立法中争议较大的问题，其次通过归纳和分析比较法上无形财产执行法典化的基本路径，提出无形财产执行立法应当遵循的基本思路和考量要素，最后在制度层面为我国的立法体例选择及具体制度安排提出立法方案。

一、无形财产执行立法的主要争议

无形财产是我国部分民法和强制执行法学者在学理上使用的术语，一直未进入现行法律，其与不动产、有体动产等有形财产相对应，意指有形财产所有权以外的所有权利和利益。作为财产形态的抽象表现形式，无形财产的类型具有多样性，除了传统的知识产权外，碳排放权、特许经营资格等公、私权益均可以纳入其中。笔者选择使用“无形财产”而非“财产权”主要基于两个方面的考虑：其一，无形财产的内涵和外延能够周严覆盖可以成为强制执行对象的各类责任财产，诸如数据、网络虚拟财产、京沪车牌等尚未“权利化”的利益和可转让的行政特许资格均可以为无形财产概念所包括；其二，无形财产与有形财产相对应，可以暂时跳出传统的“不动产—特殊动产—财产权利”的金钱债权执行客体立法模式的拘束，有助于构建平行于有形财产的执行标的体系，为理论探讨预留更大的空间。

在《民事强制执行法》的立法讨论过程中，关于无形财产强制执行的争议问题主要集中于三个方面：一是可以作为强制执行责任财产的无形财产范围如何界定，在“实现金钱债权执行”的分编中如何安排；二是针对无形财产所采取的执行措施究竟具有怎样的执行效力以及如何获取这种效力；三是持有无形资产的执行第三人的法律地位、履行义务来源和救济程序应当如何安排和设计。

关于第一个方面的问题，其实是关于《民事强制执行法》如何规定作为责任财产的无形财产种类及豁免财产的标准。责任财产是对被执行人可供执行财产的概括，理论上对责任财产的界定大体采取“默示归入”原则，即除明确属于豁免财产的，均默认归入责任财产的范围。不过，以债权、股权及其他财产利益为代表无形财产在金钱债权执行分编立法如何安排和排序却分歧颇深。对此问题目前大体有两种观点，一是主张将“对债权的执行”和“对股权等其他财产权的执行”分列两章，其中，对债权的执行包括对存款等资金、对一般债权以及对工资报酬的执行。与此形成对照的是，已故强制执行法学者杨荣馨教授及中国政法大学民事执行法研究团队起草的《中华人民共和国民事执行法（学者建议稿2019年11月）》（以下简称“法大建议稿”）则力主按照责任财产执行顺序安排金钱债权执行编的体例，其中涉及无形财产执行部分，按照“对现金、存款以及股票、证券等金融性资产的执行”“对收入的执行”“对知识产权的执行”“对股权及其他投资权益的执行”和“对债权的执行”依次排序并独立成章。应当说，两种观点虽然在立法章节安排上差别较大，但共同之处是立足于对无形财产执行实施便利性的视角，带有浓厚的实用主义价值取向。与无形财产立法体例选择直接相关的是，相较于有形财产而言，可以豁免执行的无形财产范围有无特殊性？以“最高院建议稿”和“法大建议稿”为例，其对豁免财产的列举性规定主要基于两方面考量，一是保障被执行人的生存权，如为被执行人及其所扶养的近亲属保留必需的生活、医疗、学习物品和相关费用、劳动工具及其他基本生产资料；二是豁免与被执行人人格、尊严密切相关的财产，如著作权、勋章、宠物等带有鲜明人身属性的个人物品。至今为止，尚未见到关于无形财产豁免独立标准的讨论和研究。几份建议稿在具体分编立法体例上的分歧及豁免财产的模糊规定其实都反映了我们对于能够成为责任财产的无形财产的本质和类型缺乏清晰的认识。

第二个方面的问题在司法实务中争议最大，即对债权、股权等无形财产采取执行措施时，执行效力范围究竟有多大，是否可以“穿透”股权直接及于公司的有形财产。特别是对于有限责任公司或非上市股份有限公司而言，冻结股权的效力可否限制股东行使表决权、转让股权及限制公司处置资产？有观点主张，冻结股权的效力当然及于转让股权、行使表决权、分取红利和优先认缴出资等具体的股权权能；相应地，冻结股权达到一定比例后，法院也可以对公司处置重大资产进行限制。相反观点则认为，公司通过修改公司章程或全体股东约定的方式，对股东权利进行分配和调整属于公司自治的范畴；冻结股权并不对公司产生直接拘束力，公司处置财产亦无须法院许可。在现行《民事诉讼法》执行分编及相关司法解释一直使用“冻结+协助执行通知”的方式作为债权、股权等无形财产的执行措施。在意识到以执行客体形式区分执行措施法律意义有限后，“最高院建议稿”和“法大建议稿”已经不再使用“扣押”和“冻结”，统一以“查封”代之，但仍然悬而未决的是对无形财产“查封”的效力范围究竟如何界定。

最后，关于持有无形财产的执行第三人在民事强制执行法上的法律地位等问题既关涉执行措施的主观效力范围，也与民事强制执行法对协助执行制度的定位密切联系。司法实践一直将银行、证券公司等金融机构定位为“协助执行人”，人民法院需要向银行发出协助执行通知书，银行才协助法院实施冻结、划扣等执行措施。不过，按照民法通说观点，被执行人与银行、证券公司等金融机构之间亦为债权债务关系，法院在执行其他到期债权、股权时是否也需要向次债务人、公司发出协助执行通知颇为棘手。反之，如果放弃协助执行制度，那么，究竟为何可以为持有无形财产的执行第三人设定积极的强制执行义务；又如何赋予其救济途径也需在《民事强制执行法》中予以整体考虑。

二、无形财产执行立法模式的类型化

比较法上的制度经验虽然不能为解决我国无形财产执行立法面临的现实问题提供直接论证，但仍可以从功能主义的视角拓展我们的分析思路。立足于类型化的视角，“突出”和“放大”比较法上立法例的共性部分，各国对无形财产的立法体例大体可以归纳为两种模式，即“债权示范模式”和“分散立法模式”。其中，“债权示范模式”，即指以强制执行法典仅对金钱债权的扣押、变现作出具体规定，其他财产权的强制执行均参照对金钱债权的相关规定进行。德国、日本、韩国及我国台湾地区等受德国法传统影响较大的大陆法系国家和地区大抵都采取此种立法模式。相应地，“分散立法模式”则是指强制执行法典对有形动产、债权、劳动报酬、股东权益、有价证券等财产的执行进行分散规定，适用不同的执行主体和扣押、变现方法。大陆法系国家中的法国及英国、美国多数州的强制执行法均可以被归入此种立法模式。

时至今日，除拍卖以外的强制执行程序在立法体例上仍仅为德国民事诉讼法典的一编，不过，借助德国发达的法教义学理论和技术，德国无形财产执行立法形成了抽象性、体系性突出的“债权示范模式”，进而对日本、韩国、我国台湾地区等继受德国法的国家和地区独立制定强制执行法产生深远影响。具体来说，德国民事诉讼法典所采取的债权示范模式立法思路其实是以发达的债法理论和私法教义学技术作为支撑，进而不对股权、受益权、知识产权等无形财产的强制执行作单独规定，其立法技术呈现四个特征：其一，债权示范模式一般仅对金钱债权扣押、变价进行完整规定，其他无形财产的强制执行均参照适用对金钱债权执行的规定。《德国民事诉讼法》第829条至第845条完整、详细地规定了对金钱债权的执行程序，第857条则规定了对其他财产权的执行准用前述规定。在德国，动产除了包含有体动产外，还包括债权和其他财产权。因此，在《德国民事诉讼法》体例中，“对债权及其他财产权的强制执行”是第二章第二节“对动产的强制执行”项下的一目。类似地，《日本强制执行法》第二章第二节第四款“对债权及其他财产权的执行”、《韩国民事执行法》第二编第二章第七节第二款“对债权及其他财产的强制执行”几乎也都采取了对金钱债权执行作详细规定，其他财产权执行参照适用的立法模式。其二，明确依尊严和生存保护和可转让原则规定不得强制执行的债权范围。对金钱债权的执行而言，被执行人的责任财产同样采取默示归入原则，不过涉及对被执行人的人格尊严保护，按照保留其最低生活限度的标准，德国基本法和法律都规定了可以豁免强制执行的财产。《德国民事诉讼法》第850条直至第850条之十二通过详尽列举方式规定了豁免执行的债权范围。这些豁免有些是基于债权本身的专用性，有些则是基于社会理由；即便是属于可以强制执行的债权，比如收入，也只能实施有条件的扣押。此外，《德国民事诉讼法》第851条第1款特别规定，扣押以债权可转让（让与）为限。无论是基于实体法上的特殊规定，还是《德国民法典》第399条对让与禁止债权的规定，不符合可转让（让与）原则的债权是不能被扣押的。同时，为了兼顾对被执行人（执行债务人）尊严和生存的保护，《德国民事诉讼法》对工资等劳动所得的扣押限制规定得最为详尽。其三，债权示范模式下对扣押的金钱债权变价的方式相对有限，以转付为原则。既然债权示范模式以金钱债权作为主要调整对象，相应地，其变价方式一般不需要经由公开市场的拍卖，直接由债权人代位收取或者按照票面价额受让债权清偿；此外，对于存入指定账户的存款、劳动报酬等，第三债务人也可以向债权人交付或清偿。（《德国民事诉讼法》第835条、第836条）。类似地，对有限责任公司股权的执行亦参照适用前述变价方式。有限责任公司如果想阻止“不受欢迎的人通过强制执行而成为公司股东”，只能通过公司章程规定，在此情形下，作为被执行人的股东需向公司或其他股东转让其股份，或者由公司回购。其四，扣押命令的效力直接拘束第三债务人，第三债务人对债权情况负有说明义务。按照《德国民事诉讼法》第840条规定，第三债务人自扣押命令送达两周内，应向债权人说明是否认诺债权、认诺范围、是否准备清偿，有无其他请求或被其他债权人扣押等内容。如果第三债务人不履行说明义务或者提供的信息不准确，则可能就产生的损害向债权人负赔偿责任。如果第三债务人直接否定债权存在或对债权范围提出争议，则债权人可以代位债务人对第三债务人提起收取诉讼，债务人负有提供证明债权存在和范围的相关文件的协助义务。 

德国民事诉讼典所开创的“债权示范模式”立法思路为大陆法系众多国家和地区所继受，充分展现了其立法技术上的合理性。与此形成对照的是，在以宽泛的所有权统领的一元化财产观念之下，大陆法系的法国及英美法系主要国家在无形财产执行立法上均采取了“分散立法模式”，即规制重点在于拘束占有或持有被执行人有形或无形财产的第三人，同时采取列举方式对劳动报酬、股权、知识产权等无形财产的执行与豁免作出规定。分散立法模式一般具有两个特点。其一，一般会对占有被执行人金钱或财产的案外第三人所负执行义务和扣押程序作出统一规定。无形财产执行的核心特征是扣押不直接针对债务人，而是针对为债务人的利益持有金钱或财产利益的第三人。《法国强制执行法》第24条第1款、第2款规定，第三人既不得妨碍执行，在受到依法请求时，还应该对执行予以协助。无正当理由逃避此项义务，法院可以强制履行，必要时还可以处以罚款。在扣押程序方面，1806年《法国民事诉讼法典》仅规定了“支付扣押（Saisie Asset）”作为无形财产扣押的一般程序；在1991年、1992年进行执行程序改革时，又引入了更为简化的“归属扣押（Saisie-attribution）”取代“支付扣押”程序。简化后的“归属扣押”程序主要包括向第三人送达文书实施扣押、受扣押第三人的申明、受扣押第三人支付及债务人异议四个程序环节。同理，在英美法传统上，案外第三人（Garnishee） 和第三方扣押令（Garnishment Order）几乎构成了对无形财产进行强制执行的核心。案外第三人（Garnishee）源自法语的Garnair，其本意是发出警告或通知。随着产业革命、现代公司制度对财富控制方式的发展，第三方扣押令被广泛适用于对股票、债券、票据和其他带有人身属性财产利益（personal property interests）的控制。例如，美国纽约州《民事司法法与规则》第5201（C）条详细列举了可以适用第三方扣押令的无形财产类型及受到其拘束的案外第三人。其二，分散立法模式可以针对各类无形财产设置不同的执行命令（Order）获取及控制（Control）和变现（Selling）程序。在法国，除了“归属扣押”外，执行程序中还分别设置了“劳动报酬的扣押与转让”和“股东权益与有价证券的扣押”两编，详细规定了劳动报酬的扣押效果、分配和转让及股东权益和有价证券的扣押、出售等事项。同时，在“保全扣押”程序中对债权、公司权益与有价证券等无形财产的扣押、变现以及程序转换进行了单独规定。而按照英国《民事诉讼规则》的规定，针对被执行人所有的债权 ，证券、法院代管款、信托中的权益，收入等无形财产的执行，申请执行人需要分别申请第三方债务令（Third Party Debt Orders） 、 押记令（Changing Order）、扣取收入令（Attachment of Earnings）等不同的命令或者令状。其中，对于股权执行，申请执行人还可以向法院申请针对公司的停付止办令（Stop Order）或停付止办通知（Stop Notice），防止被执行人转让股份逃避执行。类似地，依据美国纽约州《民事司法法与规则》第5225b条、第5227条、第5231f条等规定，法院可以命令案外第三人通过向申请执行人清偿、转付、分期付款等方式推进执行。

相较于债权示范模式而言，分散立法模式的抽象性和体系性较弱，而实用主义色彩更强。特别是在英国和美国，借助发达的执行令状（Writ or Warrant）和执行命令（Order）制度及法院与执达员二分的执行分权体制，分散立法模式也能够实现对无形财产的有效控制与变现。

三、财产观念、执行体制与无形财产执行的立法思路

立足于类型化的研究视角，不同立法模式的划分主要是为了更好地认识和理解无形财产执行立法的理念和思路，而非形式化地比较其功能优劣。对于解决无形财产强制执行的问题而言，不论是何种立法模式，其制度运行的着力点主要在于两个方面，一是执行力作用的主观范围，即通过何种正当程序拘束执行第三人；二是作为一种公权力，强制执行权力的行使如何更加有效率且被合理制约。在此意义上，对无形财产的执行程序更近似一种对“执行第三人”的诉讼，一方面支撑着执行力取得的正当性，另一方面防止其损害相关当事人的合法权利。

（一）财产观念与强制执行

由于无形财产执行程序相较于有形财产执行的“诉讼化”特征，我们有必要从财产理论的视角检视作为执行客体的“财产”与作为权利主体的“人”的关系。西方的财产观念在理论源头上均可以追溯到洛克的“自由意志论”和黑格尔的“社会民主论”。在传统的财产权结构中，人类对财产的认知本质上仍然还是一种“对自然状态的模拟”。具体来说，财产权通常都被定义为“对物的绝对支配”，财产界定的标准也被设定为“物质属性、绝对支配和所有权中心三点：财产与具体的物相联系、财产体与财产权相等同、财产权利集中体现于所有者的所有权。” 受到罗马法“物即财产”观念的影响，制定于1804年的《法国民法典》采取广义财产的概念，“现存的和未来的权利和义务的总体”即为财产。《德国民法典》所开创的物权与债权二分模式对大陆法系财产法的发展具有重要意义，并且在其严密的逻辑形式理性支配下，民法典所“统率”的私权结构体系被发挥到了极致。不过，正如王卫国教授指出的，“在德国民法创制之时，人类社会还处在实物经济的时代。通过物权和债权分别建立起以有体物的享用与交换为中心的静态秩序和动态秩序，足以满足当时的社会经济需要……随着人类社会进入实物经济、知识经济与信用经济三位一体的新时代，这种体系就难免在现实面前显示出局限性。”  也是在此意义上，有学者提出，受此类财产观念的影响，制定于19世纪晚期和20世纪初法、德、日、奥等大陆法系国家强制执行法典或民事诉讼法执行编基本上也呈现出以有体财产执行为中心的立法模式。不过，大陆法系的财产权概念也存在广义、中义和狭义的区分，其中，中义的财产权就包括了物权、债权及二者间的若干中间类型。 

和大陆法系的财产观念类似，在洛克的“自由意志论”及布莱克斯通（William Blackstone）在洛克理论基础上发展出的绝对财产权观念同样构成了英美法系早期财产理论的基础。但与大陆法系关注逻辑形式理性和体系化的法教义学传统不同，受到法律现实主义的影响，英美法系早在20世纪初就开始了对传统财产权观念的批判和解构。耶鲁大学法学院的霍菲尔德教授在1913年提出了他的权利分析理论，并将财产界定为“有关物的人与人之间的关系”。受到霍菲尔德观点的启发，法律现实主义者则提出了“权利束”理论，并成为美国财产法学界的流行观点。所谓“权利束”理论是指不再以客体或物作为界定财产权的标准，财产权只是对资源使用或禁止的“一束”权利关系的集合。随着法经济学研究对“权利束”理论的推崇和再发展，实证主义的财产观念“彻底脱离了常识认知对它的自然主义归纳”，进而形成了“财产权只是特定资源的一系列使用权的集合”的观点。相较于德、日等国的立法例而言，美国纽约州《民事司法法与规则》第5201条规定，对可执行责任财产范围的界定就比较宽泛。除非属于执行豁免财产，“可转让或转移的任何财产，不论是包含现实的或将来的权利或利益，以及不论（该权利或利益）是否已经现实授予”均属于责任财产。尤其值得注意的是，在近年来美国联邦地区法院的裁判中，已经出现将比特币视为货币的裁判观点。尽管有学者指出，早在新的无形财产形式兴起之前，权利束观念已经开始使用，而且是一个“典型的反规制（Anti-regulatory）概念”。但经由莫里斯•R. 科恩（Morris R. Cohen）等人发展或者重新定义的财产观念，不仅使财产超越了“人与其拥有之物之间的关系”，更被理解为“激励经济活动而使用的手段”。因此，在英美法系的财产概念本身就没有必要区分有形与无形，执行责任财产的范围也不会受到财产形式的拘束。

（二）执行体制与执行分权

除了财产观念外，影响无形财产执行立法的另一重要因素主要是执行权力的配置与制约。在民事执行制度形成初期，执行权主要表现为债权人有权对债务人的人身进行拘禁、对债务人的财产进行扣押。随着人权保障和权力制约等现代执行法理念的兴起，各国执行立法基本上已经摒弃了通过人身拘禁或控制逼迫债务人清偿债务的执行措施。不过，时至今日，学界诸多关于执行权行使市场化、职业化的讨论其实都与执行活动“天生”的私力救济性质直接相关。

因为在采取扣押动产、不动产，进屋搜查等执行措施时，执行公权力与债务人私权保护之间不可避免地会产生冲突。在涉及无形财产执行时，执行力如何及于为债务人利益占有、管理无形财产的第三人更是关系到执行权行使、制约的正当性基础。因此，对执行权力进行分割和制约几乎构成各国执行体制安排的核心命题。在法国、德国、日本等主要大陆法系国家，基本上均采取了针对不同类型执行财产的“横向”执行分权及针对不同执行主体的“纵向”模式。例如，在法国，大审法院可以通过任命执行法官负责处理动产扣押程序中的争议和不动产扣押程序，初审法院法官负责对劳动报酬扣押和生活费直接支付程序的执行；司法执达员（Huissiers Audiencier）则负责对动产、银行账户、债权及其他财产权利的执行。在德国，执行法院负责对金钱判决执行中不动产的扣押拍卖、对债务人债权及其他财产权利的扣押；法院执行员主要负责在金钱判决执行中动产及有价证券的扣押拍卖，非金钱判决执行中动产及不动产的交付、房屋腾退等。在日本，执行机关同样是采取二元制的模式，即执行裁判所和执行官分别负责针对不同责任财产的执行。  同时，通过执行文制度，在执行程序启动前对执行名义的内容是否符合强制执行的要件进行审查，从而实现审执分立及法院书记官对执行权力的事前监督。 在许多大陆法系国家，设置多元化执行机关本身就是执行实施分权的一种体现，执行文制度又进一步通过落实审执分立原则，实现司法权对执行实施权力的监督。

英美法系国家对民事执行权的分权和制约更是贯穿了执行法立法及司法实践。在英国，一方面，行使民事执行权的皇家法院裁判与服务署（HM Court and Tribunal Service）本就隶属于英国司法部，进而在体制上与行使审判权的法院相分离。另一方面，在具体执行民事法院判决、裁定的过程中，法官负责对第三方债务令、扣取收入令、押记令等执行命令申请进行审理和裁判，法院官员负责执行令状的签发，执行员负责执行令状的具体执行实施。以“第三方债务令”的执行程序为例，该执行命令的功能类似于冻结、划扣银行存款或对债权的执行。在程序上，第三方债务令实际上是执行债权人将次债务人列为被告，进行一次诉讼。法官在未经开庭的情况下，可以作出临时性第三方债务令，命令银行等第三人冻结执行债务人的存款等债权；银行等第三人收到该命令后，应在7日内查询、冻结执行债务人的存款并报告法官和执行债权人。经过开庭审理，法官可以作出终局性第三方债务令，命令第三人将冻结债权转付给执行债权人。在此过程中，如果第三人拒不履行第三方债务令，执行债权人可以向法院申请“动产扣押令状”，再通过执行员实施扣押第三人财物、变价出售的方法来收取相关债权。易言之，法官通过诉讼或准诉讼程序的方式掌握作出各类执行命令（Order）的权力；法院相关的司法行政官员通过司法行政程序签发各类执行令状，执行员仅负责具体实施执行令状。

一般来说，对于债权等无形财产的执行往往涉及执行第三人提出否认或者抗辩、申请执行人提起诉讼或准诉讼程序等内容，执达员或执行官并无资格对此进行裁判，只有法院才能行使此项权力；而法院发布相关的扣押令、执行命令又依赖于司法行政官员或执达员的具体执行实施，从而实现相互制约。

（三）我国无形财产执行立法的进路选择

无形财产的诞生本身就是人类智力成果和信用体系制度化的结果。在理论上，无形财产的核心特征是权利无形，而非客体无形。 王卫国教授进一步提出，可以将无形财产分为知识财产和信用财产两个子类，其中，知识财产包括“虚拟财产、商业秘密、特许经营权等”归属保护型知识财产和包括知识产权、人格标志利用权等利用保护型知识财产；信用财产则主要指货币、有价证券、可交易的债权和股权、金融衍生品等。在我国无形财产执行立法过程中，争议最为集中的三个问题似乎在不同的立法模式中都可以寻找到具体的参考答案。不过，为了系统地、体系化地解决前述问题，同时兼顾各类具体执行主体、客体制度设计，我们仍需要立足既有的财产观念及执行体制机制改革的基本方向，明确我国无形财产执行立法的基本思路。具体来说，综合比较不同立法模式对无形财产执行的共同关注点，我们可以提炼出以下三条立法思路框定我国无形财产立法制度选择的基本方向。

其一，无形财产的可变价性与执行措施法定化原则。对于金钱债权的强制执行而言，从“人对物”的关系到“人对人”的关系的财产观念发展极大地拓展了可供执行的责任财产范围。不过，近年来，受到“私法新思维运动”的影响，“模块化”财产权理论（Property as Modularity）的兴起开始反思和批判“权利束”理论（Property as a Bundle of Rights）这类去结构化或者说富于弹性的财产权观念，重新强调认真对待“私法法律概念和教义”及“概念术语和教义背后的共识性规律”。为了化解“执行难”，我国民事强制执行的司法实践一直存在努力拓宽被执行人“责任财产”的边界，比如，对北京、上海等机动车限购城市的车牌、金融牌照、燃气石油管线、手机“靓号”等均可以采取查封、变现措施的执行标的。不过，可以作为执行对象的无形财产类型越是多元化，在立法选择上更应当坚持金钱债权执行对象的可变价化原则。  责任财产的概念本身就意味着国家强制力对其作为财产的“资格”或“信用”认可，故而可以变价为法定货币或者认可其财产价值。例如，以比特币为代表的加密货币则完全不以国家信用作为背书，其通过去中心化的区块链技术作为运行机制，在一定程度上实现了哈耶克提出的货币非国家化思想。在理论上，不论比特币等加密货币是否被接受为法定货币，但学界一般均认可其具有财产价值。但此类无形财产因为不符合“可变价化”的要求，故不能进入民事强制执行法的调整范围。再者，对于无形财产而言，即便可以成为执行对象，对其采取执行措施的种类或程序还应坚持法定化原则。无形财产的控制、变价既需要控制、管理相关财产的执行第三人配合，同样也会对执行第三人的义务履行、经营或管理行为产生影响。《德国民事诉讼法》之所以将金钱债权的变价方式原则上限定为转付（包括债权人代位收取或者按照票面价额受让债权清偿），也有通过实体法上的“债权让与”制度对第三人利益进行保护的考量。不过，德国的强制执行法中，对商标和专利等知识财产及对货币、股票等信用财产的执行其实已经完全“动产”化了；所谓的“债权示范模式”其实仅仅适用于尚不能充分在市场上交易的金钱债权和股权等少数无形财产。执行措施的法定化无疑会影响无形财产变价的效率，但其对执行第三人利益的周严保护更具实益。

其二，从“对物”执行到“对人”执行原则。传统上，作为民事强制执行法的我国《民事诉讼法》执行编及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等执行工作相关司法解释对“财产”概念的理解仍然受到“物即财产”的罗马法观念的影响。按照《民事诉讼法》第244条的规定，控制性强制执行措施包括查封、扣押和冻结三种。其中，查封、扣押和冻结分别适用于不动产、动产和财产权；查封、扣押、冻结措施的效力限于被执行人对财产进行转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为。究其本质，我国现行的执行措施体系其实是以限制被执行人对有形财产的所有权行使为主要目标构建而来，故而无法对执行第三人持有、管理为特征的无形财产产生有效的拘束力。对债权、股权、知识产权、行政特许权益等无形财产强制执行的实现并非是对有体物的实际占有，而是对执行第三人拘束力的实现，易言之，是一种“对人”的强制执行。因此，不论是债权示范模式，还是分散立法模式，均可以借助扣押金钱债权或作出执行命令等方式使执行力主观范围覆盖次债务人或第三人的，进而实现对无形财产的有效控制。在此意义上，我国无形财产执行立法的核心目标其实是解决执行力拘束执行第三人的正当性基础问题。

其三，“裁执”分离与程序保障原则。受到审执分立观念的影响，执行分权也是近年来学界和司法改革关注的热点。不过，相较于比较法上执行分权的制度经验而言，国内司法实践对执行分权的改革探索仍相对粗线条，一方面强调“审执分立”，即将审判权、执行裁决权剥离出去，纯化执行实施权；另一方面将执行实施权中的执行审查权和变价权进一步剥离，方便对执行权进行优化配置、建立分段集约的执行工作机制。从比较法的视角考察，强制执行权的行使代表了国家公权力对财产权的合法剥夺，故而执行分权与制约几乎构成各国执行体制改革和执行权配置的永恒主题。对于无形财产而言，因其无法充分外观化、公示化，所以对无形财产执行及对第三人拘束力产生的过程本质上就是一个“诉讼”程序。换言之，只有充分的程序保障才能充实拘束第三人的扣押或执行命令的正当性。当然，这种程序保障可能是事后的，比如德国法上收取之诉和第三人异议之诉；也可能是事前的，比如英美法系的各种执行命令的获取。同时，英美法系“诉讼化”的执行命令赋予程序及法国、德国、日本等大陆法系国家普遍采取的执行文制度不仅将执行实施权进一步“分割”，更实现了审判权（包括审查权）对具体执行实施行为的制约和监督。

四、无形财产执行立法的体例与配套制度

承前所述，强制执行法的核心功能主要体现为公权力对财产的识别、控制与变现。与有形财产执行侧重公权力保障下的物理“查封”不同，无形财产执行的基本制度逻辑其实就是通过构建一套“诉讼”程序，从而实现对“第三人”的正当、有效“拘束”，同时规范公权力的运行。具体到无形财产执行的立法技术而言，笔者认为，可以从体例模式和具体制度设计两个方面予以重构。

（一）无形财产执行立法分编体例重塑

不论是最高人民法院受全国人大法工委委托起草的立法建议稿，还是专家学者独立起草的学者建议稿，在无形财产执行立法体例模式的选择上基本上是趋同的，即以“分散立法模式”为主，吸收“债权示范模式”的少量立法技术。以本轮《民事强制执行法》立法工作形成的较为成熟的三个建议稿为例，“最高院建议稿”对无形财产的执行区分为两章，第16章“对债权的执行”和第17章“对股权等其他财产权的执行”；“法大建议稿”将无形财产执行划分为第18章“对现金、存款以及股票、证券等金融性资产的执行”、第19章“对收入的执行”、第21章“对知识产权的执行”、第22章“对股权及其他投资权益的执行”以及第23章“对债权的执行”共五章；“学者建议稿”则将对无形财产的执行划分为五章，分别是第15章“对现金和存款的执行”、第16章“对收入、其他财产的执行”、第17章“对债权的执行”、第18章“对股票、股权及其他投资收益的执行”和第19章“对知识产权的执行”。就目前的无形财产执行立法体例而言，债权与股权等财产权相分离的“分散立法模式”是各个建议稿的共同选择；差别之处仅在于“分散”程度，即对知识财产的执行要不要相对于信用财产独立成章，以及存款、收入、股票、债券等可采取“冻结”执行措施和协助执行制度的“动产化”债权是否也需要独立成章。

尽管本轮立法工作启动后的各个立法建议稿均未公布建议理由和具体条文的说明，但放弃德国、日本、韩国及我国台湾地区等众多大陆法系立法均采取的“债权示范模式”的立法思路，转向体系性和抽象度均不见长的“分散立法模式”背后的理由亦不难探究。 一方面，“债权示范模式”的无形财产立法思路需要以发达的债法理论，尤其是发达的债的保全制度作为基础。我国刚刚通过的《民法典》在形式上已经放弃了德国的“物债二分模式”。《民法典•总则》第118条虽然规定了债权作为统摄合同、侵权行为、无因管理、不当得利及其他法定之债的上位概念，但债法思维其实并未融入我国《民法典》的制定过程之中。代位权与撤销权仅是《民法典•合同编》第五章“合同的保全”的内容，尽管不少学者主张代位权和撤销权客体范围应当扩张适用于整个债之保全领域， 但这恰恰说明我国债的保全制度的妥善适用尚且需要理论解释。另一方面，德国法中对债权的执行本质上是对次债务人的执行。扣押命令的效力范围（包括实体法效力的顺位）、对次债务人的收取之诉都需要以德国私法教义学的解释论技术作为支撑。坦白地说，如此高度抽象化、体系化的立法技术与我国正在形成中的民事实体法、程序法教义学知识体系尚无法有效整合。《民事强制执行法》属于典型的民事实体法、法院组织法与程序法交叉领域，相较于法律文化传统，配套的实体法技术和司法体制在立法模式选择中发挥的作用显然更为重要。在此意义上，笔者也认同，分散立法模式的无形财产执行立法思路更符合我国的实际需要。但是，既有的无形财产执行立法体例方案或者过于细碎，或者分章标准不统一，故笔者建议作出较大调整。

金钱债权执行分编中的无形财产执行仍可以保留两章模式，但需要按照“动产化”无形财产和一般无形财产划分。按照执行措施法定化的原则，对执行客体进行分章的标准并非财产的形态，而是采取执行措施的种类和程序。据此，笔者建议可以将无形财产区分为“动产化”无形财产和一般无形财产两类，前者应当贯彻封闭列举原则，包括存款、有价证券、工资和劳动收入和知识产权四类。这四类无形财产的共同特征是权利外观相对明确、一般无权属争议，较为容易控制和变现。“法大建议稿”中列举的“现金”宜纳入动产范围进行规定，不属于无形财产。同时，相较于存款和有价证券而言，知识产权因其执行措施并无特殊之处，故也没有独立成章的必要性。在此基础上，可以按照四类无形财产具体分节，规定有价证券的变现措施、工资和劳动收入的执行比例和限制条件等内容。一般无形财产可以采取开放列举的立法技术，包括普通金钱债权、股权、特许行政经营权益等，其共同特征是需要经过诉讼程序明确权利边界、拘束执行第三人。“动产化”无形财产以外的新型权利和利益原则上都应被归入一般无形财产分章。

（二）无形财产执行的配套制度实现

在采取分散立法模式的思路之下，除了区分“动产化”无形财产和一般无形财产构建金钱债权分编的立法体例之外，《民事强制执行法》通则的部分制度规范也作出相应的调整。

1. 豁免财产的立法方案

在现代社会，财产形态和社会观念更新使无形财产的范围日益扩大、无形财产的发现与控制难度也在增加，支撑财产存续的信用机制不一定依赖国家主权，但民事强制执行法是国内公法，以公权力保障其实现，具有鲜明的公法属性，因此，豁免财产制度的立法方案必须为可供执行的无形财产划定相对明晰的边界。就立法技术选择而言，划定责任财产（含无形财产）的边界有两种方案可供选择：一是在金钱债权执行程序中正面规定可以作为责任财产的基本原则，同时规定少数例外；二是直接反向规定豁免执行的财产范围。“法大建议稿”采取的是方案一，其第170条第1款规定，债务人拒不履行金钱给付义务的，债权人可以申请执行债务人所有依法可以转让的财产，但法律规定不得执行的财产除外；同时，第2款、第3款分别就债务人是自然人或法人的情况，可以保留的财产进行概括规定。“最高院建议稿”采取的是方案二，即其第117条通过列举方式规定了8项豁免执行的具体情形。“学者建议稿”则可以视为方案一和方案二的折中，其第133条不仅从正面规定责任财产应具有可转让性，又以列举方式规定了11项豁免财产。

对于金钱债权的执行而言，理论上责任财产采取默示归入原则，即除了法律明确规定豁免执行的财产，被执行人所有的全部财产都默示归入执行范围。在比较法上，《德国民事诉讼法》第811条、第850条至第851条之四，《日本民事执行法》第131条、第132条、第152条、第153条，台湾地区“强制执行法”第53条均以详细列举的方式规定了不得扣押或保护性扣押的动产、债权等豁免执行财产的类型。不过，比较法上类似的制度设计并不会成为我国民事强制执行立法的必然选择。即便未在前述大陆法系国家和地区的强制执行法典中明确规定，责任财产的可变价性或者可转让性也是学理上对可执行对象范围界定的共识性要求。考虑到随着信息技术和社会交往信用体系的发展，无形财产的类型在不断丰富，采取豁免财产明确列举的立法技术难免挂一漏万。而且，德国、日本等大陆法系国家的强制执行法典本就以“个别执行”作为立法本位， 明确列举豁免执行财产也是为了规范具体的执行行为、限制执行实施过程中的裁量权。我国民事强制执行体制仍带有较强的职权主义色彩，执行法院在查询责任财产信息、安排执行顺序、采取执行措施等方面仍居于主导地位。立足于构建解决执行难长效机制，本次民事强制执行立法也应向当事人主义方向过度，鼓励当事人在财产信息提供、执行实施等方面实现权责均等。只是考虑到我国执行法院的“紧密型”组织形态 及通过投入大量成本建立的执行财产信息查控系统等已经在实然层面垄断了大量的人力、物力和财产信息资源，民事执行立法也只能在既有司法体制框架和人民法院组织体系之下“缓步”推进当事人自负其责的制度设计。在这个意义上，正面规定执行对象的可变价性不仅是为日益丰富的无形财产预留制度空间，也是在既有司法体制和法院组织模式下，不得不为执行法院预留的裁量权力。

2. 执行第三人协助执行义务的制度重构

在现行《民事诉讼法》执行编及最高人民法院相关司法解释建构的民事强制执行制度体系中，执行力对为被执行人占有、管理无形财产的第三人的拘束主要通过协助执行制度实现。在理论上，强制执行的协助机关或辅助机关一般仅指承担一定公共服务职责的国家机关、团体或专业人士，其协助义务或辅助义务的产生是基于强制执行法典或其他法律的明确设定。不过，我国现行的协助执行制度拘束的主体范围并不限于前述负有公共职能的国家机关和单位。按照《民事诉讼法》第243条的规定，被执行人所在单位、银行、信用合作社等均属于负有协助义务的单位。被执行人与用人单位、银行、信用合作社等之间亦是债权债务关系，这些协助执行单位其实与被执行人的一般债务人无异。

立足于“分散立法模式”，学界和实务界提出的无形财产执行制度其实采取了一种独特的“双轨制”制度安排。一方面，不论是“最高院建议稿”“法大建议稿”，还是“学者建议稿”都继续保留了现行的协助执行制度。除了进一步明确公安机关、不动产登记机构、基层组织等国家机关的具体协助执行义务外，对于用人单位、银行及合法占有和管理被执行人无形财产的单位和个人，同样规定其应当按照人民法院发出的协助执行通知书，提供财产信息、配合完成查封、扣押、冻结、划扣。另一方面，对于普通金钱债权的执行，则采取“查封裁定+履行通知书”的执行力赋予模式；同时，通过构建次债务人执行异议和债权人代位诉讼（收取诉讼）的方式，提供程序保障。由此，形成了对于存款、股票、股权、知识产权等财产权益和普通金钱债权各自独立、平行的执行力赋予模式。就无形财产的执行而言，“双轨制”模式虽然未见比较法上的制度经验支持，但也不能说明其不具有合理性和可行性。相较于普通金钱债权而言，存款、股票、工资 等无形财产往往具有权利外观性强、执行措施对执行第三人权利影响较小等特征。继续通过协助执行制度实现执行力对银行、证券公司、用人单位等执行第三人的拘束，更加符合民事强制执行法对执行效率价值的追求。然而，作为立法上的制度选择，除了单一的价值追求以外，更应考虑其内在的逻辑性与体系性是否完备。通过协助执行制度扩张执行力的制度设计至少存在以下两方面的障碍难以克服。

其一，银行、证券公司、用人单位等执行第三人并非负有公共管理职责的国家机关，要求其协助执行需要明确其承担该义务的法定渊源为何。现行的《商业银行法》《证券法》《公司法》《劳动法》等相关法律并未对银行、证券公司、用人单位等执行第三人负有协助执行义务作出规定。《民事诉讼法》及制定《民事强制执行法》固然可以通过直接规定此类执行第三人承担协助执行义务解决形式上法律渊源欠缺的问题，但作为以民事强制执行法律关系基本调整对象的程序法，直接为民事主体设定积极的公法义务依然缺少必要的论证与制度依据。其二，“协助执行通知+妨碍民事诉讼强制措施”的程序操作模式不能为执行第三人提供基本的程序保障。“通知”本身是国家机关之间告知或转达相关事项的一种公文，并非是拘束特定主体的法律文书。由于法律对国家机关的职责、权限界定相对明确，人民法院可以通过发出协助执行通知告知公安机关、不动产登记机构等国家机关相关执行事项，要求其履行法定职责，这一般不会引起争议。但是，对于银行、证券公司、用人单位等执行第三人而言，相关法律、行政法规并未界定其履行协助执行义务的边界，其履行协助义务不符合人民法院的要求，就可能会遭受到罚款、拘留等处罚。民事执行案件一般都会牵涉多方利益主体，例如，遇到强制执行联名账户等情况，银行严格履行了协助执行义务，却又会招致其他权利人的索赔。究其原因，“协助执行通知+妨碍民事诉讼强制措施”的程序操作模式根本未给予执行第三人就无形财产情况提出否认或抗辩的救济机会。同时，在司法实践中，人民法院亦难以避免“既做运动员，又做裁判员”的身份冲突，一方面不断指责“协助义务主体以内部规定对抗协助义务”，另一方面自觉“审执不分”带来执行权力行使上的阻碍与不便。 

在我国人民法院组织体系和执行体制之下，通过协助执行制度扩张执行力的主观范围虽有合理性和执行效率方面的优势，但基于消除体系内逻辑矛盾的立法目标和程序保障要求的考量，仍需从理论基础和具体制度层面进行改善。

首先，执行第三人承担协助执行义务的理论基础在于其在社会交往生活中承担的公共服务角色。现代社会中各类主体的牵连关系日趋紧密。很多联结企业、市场的平台类公司不仅是社会交往活动中的重要主体，同时也对众多新商业形态的存续发挥着重要作用。理论上，这类平台类公司虽然属于“私法人”，但要求其承担一定公法义务的理论基础却不难证成。普通法系上一直存在“公共承运人（Public Carrier）”的概念，指代从事电力、水、天然气、公共运输等垄断公共事业的私人承揽方。作为公共设施的提供者，这些公共承运人“具有公共属性，为一般性的对象提供服务，因此必须具备比其他行业从业者更高的责任感”。在此意义上，考虑到银行和证券公司在资金结算和金融市场中的作用，将其界定为金融市场的“公共设施提供者”并无太大争议；不过，对于用人单位而言，则一般应将其限缩解释为党政机关、事业单位、国有企业等带有“公益性”的法人团体较为妥当。

其次，执行第三人的协助执行义务应当明确限于财产信息报告和固定期限查封。就财产信息报告而言，执行第三人向执行法院开示被执行人的财产信息并不会直接减少被执行人财产，仅涉及执行第三人与被执行人之间保密义务等私法关系能否对抗国家强制执行力的问题。基于对个人信息及隐私权保护等方面的考量，部分国家和地区对被执行人财产信息的开示往往比较谨慎，一般不会对私人课以严重的违法义务；但对于部分法人团体或者国家机关，由于其在社会生活中承担着公共服务提供者的角色，法律则规定其应当履行司法协助义务。域外也有学者主张，在限制法院裁量权的前提下，从立法论的角度可以考虑通过强制手段保障执行第三人履行财产开示义务。固定期限查封的主要功能在于维持无形财产的既有状态，申请执行人通过协助执行获取到明确的财产信息后再进一步推进执行程序。具体到制度设计层面，在维持普通金钱债权的执行力赋予和事后救济的模式下，对存款、股票、工资、知识产权等“动产化”无形财产仍可以采用协助执行通知的方式，但将银行、证券公司、用人单位等执行第三人的协助执行义务范围限定于报告财产信息和固定期限查封（例如，可以明确规定为14天）。银行、证券公司、用人单位等执行第三人的“协助执行义务”仅限于向执行法院如实报告被执行人的财产信息及变动情况，并于特定期限内拒绝执行被执行人的财产处分行为。仅在执行第三人不如实报告或者不执行固定期限查封的情况下，执行法院方可给予相应处罚。

再次，区分执行命令权与执行实施权，落实程序保障的要求。在民事强制执行法理论上，一般将民事执行权划分为执行命令权、执行实施权与执行裁决权。不过，由于人民法院包揽了民事强制执行程序启动后多数权责，执行命令权与执行实施权在司法实践中演化为执行法官“自己出查、扣、冻的裁定，自己执行实施”，执行命令权基本上被执行实施权所“吸收”。在通过协助执行制度获取被执行人的财产信息后，申请执行人应当就责任财产的类型选择不同的执行程序。如果属于存款、有价证券、工资、知识产权等“动产化”无形财产，申请执行人应当直接申请针对银行、证券公司、用人单位、知识管理部门等执行第三人的查封裁定；经过审查后，法院可以作出直接拘束执行第三人的查封裁定。执行法院作出的查封裁定在本质上属于执行命令行为，受其效力拘束的执行第三人对此可以进行争执。例如，执行第三人主张存在共同账户或其他不宜执行情形的，可以提出执行异议寻求救济。

最后，对“一般无形财产”执行程序进行“诉讼化”改造。具体来说，如果执行对象是普通金钱债权、股权、特许行政经营权益等无形财产，则申请执行人均应当通过债权人代位诉讼（收取诉讼）的方式获得对执行第三人的拘束力。在诉讼前或诉讼中，如果申请执行人认为其他利益关系人，如有限责任公司的股东、无形财产的共有人等可能会实施导致责任财产价值贬损的行为，则应当通过申请行为保全获得救济。在此意义上，即便是对股权执行而言，执行命令本身也不存在所谓的“穿透”效力，可以禁止股东行使表决权、作出股东会决议，但申请执行人通过行为保全等临时救济措施及代位权、撤销权之诉完全能够实现对无形财产价值的保护。

五、结语

虽然法典永远避免不了“制定即落伍”的宿命，但是信息技术的发展、人民法院执行体制、机制的不断变革仍然让我们有机会为世界强制执行立法注入中国的制度经验。《民事强制执行法》是典型是程序法与组织法、实体法交叉领域，公允地说，我国无形财产执行立法中涉及的种种“疑难杂症”更加生动地反映了强制执行公权力与执行当事人私权利协调并进的复杂性。一方面，在民事强制执行司法实践中，由于缺少精细的立法技术对执行案件进行“切割”，“审执分立”原则始终无法有效落实；另一方面，为了追求执行效率、兑现“基本解决执行难”的承诺，人民法院在财产信息查询、执行对象选择、执行顺序安排等方面承担了过多的职责，也更加不愿意分享乃至分割经过艰难谈判获取的网络信息查控等权力。这种双重制度困境在股权等无形财产执行实施的过程中得到了进一步“放大”，似乎从现代公司制度、合同制度等层层法律制度保护之下挖掘可供变价的有形财产已经是人民法院不可推卸的责任。要通过立法构建化解执行难的长效机制，就需要摒弃或者暂时搁置“执行法院包办一切”的职权主义思维。在此过程中，殊为不易的是将集中起来的执行权能进行“分解”，装入不同的轨道之中，使其并行不悖，相互制衡。同时，更需要通过私权保护观念和程序保障思维来控制权力运行导轨的启动与停止，防止其恣意妄行。在此意义上，无形财产执行程序及相关配套制度如何在我国《民事强制执行法》中呈现，在相当程度上就是我们对财产保护观念和权力配置模式认识和理解深度的一种映射。一部好的法典不仅要有效回应实务的需求，还应反映我们的理念和追求。谨以此文祝愿《民事强制执行法》成为不朽的文本。

（责任编辑：宫   雪）

（推送编辑：陈嘉瑞）

本文原载于《华东政法大学学报》2021年第2期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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