2019年12月以来，新型冠状病毒引发的肺炎疫情以湖北省武汉市为中心，蔓延全国，对全国人民的正常工作和生活都造成了严重影响，而建设工程作为典型的劳动密集型行业，所受影响更为巨大。关于开工及复工、工人工资、工程费用及损失承担等问题关乎每个参与建设工程项目的企业和人员。本文将站在建设工程的建设单位暨发包人角度，就疫情影响下建设工程施工合同的签署和履行中涉及的主要问题进行分析，并提供实操建议。近日来，包括但不限于全国人大常委会法工委¹、浙江省高级人民法院²、湖北省高级人民法院³、上海市高级人民法院⁴等单位纷纷通过各类渠道对本次疫情能否属于不可抗力发表了观点，各界基本认同的观点是，对于因此不能履行合同的当事人来说，本次疫情属于《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》所规定的不可抗力。但是，需特别注意的是，这并不当然产生合同当事人免除全部或部分合同责任的后果，需客观判断该等不可抗力事由是否实质影响了合同的正常履行。例如：根据某施工合同双方确认的施工进度计划，春节后复工日期为正月十六（2月9日），而相关政府部门明确要求的停工日期自正月初十（2月3日）起算，则原定复工日期前的停工期限（2月3日至2月8日），则不应纳入工期顺延的范围内。（二）疫情对建设工程施工合同的履行造成的影响及损失承担本次疫情的爆发对于建设工程施工所产生的直接影响主要体现在“人”、“事”、“物”三个方面：建筑行业为典型的劳动密集型行业，需要大量的人工工作，施工单位的管理人员、劳务工人等往往来自于全国各地，大量人员可能面临因疫情导致的交通管制无法返回工程所在地、返回后暂时隔离等种种情况，且所受影响的时间暂时无法准确预计。根据包括建管部门在内的各政府部门要求，落实工地各项防疫措施是建设工程开工及复工的必要条件。除需花费时间采购如今较为短缺的防护设施、体温枪、消毒剂等物资外，建设单位尚有可能对工地宿舍进行必要的改造（如：隔离设施的全封闭改造、改造单间宿舍、增设厨卫设施等）。受疫情影响，各类工程材料、设备的供应都将受到影响。该等影响主要包括受各材料、设备供应商的复工时间、生产周期影响而导致的供应延迟，受疫情期间交通管制、原材料短缺而导致的价格波动；部分需租赁的设备，因工期延误，被迫延长租期而增加成本等。
在上述“人”、“事”、“物”三个方面的影响下，最终体现于建设工程的核心要素“工程期限”和“工程价款”。对于工程期限的影响，即建设工程可能无法按原定竣工日期按时竣工，工程期限需作延长；对于工程价款的影响，即原定的建设工程价款可能无法覆盖因疫情而增加的成本及损失，故而调整工程价款等。如施工合同对不可抗力发生后的工期处理规则已有约定的，双方应根据施工合同的约定确定工期延长的具体方案，以广泛应用的住房城乡建设部、国家工商行政管理总局共同制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称“《17版示范文本》”）为例，其中通用条款第17.3.2款⁵确定了不可抗力影响下工期相应顺延的处理规则，并约定赶工费用（如需）应由发包人承担。如施工合同对不可抗力发生后的工期处理规则未作约定的，双方应参考建设工程所在地建管部门、人民法院所出台的各类规范性文件，如上海市住房和城乡建设管理委员会发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》⁶、浙江省高级人民法院发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》⁷等均明确了顺延工期的处理原则。如亦无上述规范性文件的，则基于公平原则，在施工单位根据施工合同约定的程序就工程延期提出合理请求并提供证明材料的情况下，建设单位一般应将工期相应顺延。需要特别注意的是，第一，工期顺延所产生的后果仅为建设单位将不因竣工延期而追究施工单位的逾期违约责任，而对于因此产生的其他损失，仍应由双方根据施工合同约定分担。第二，建设单位仅免除施工单位因不可抗力导致工期延误而产生的违约责任，例如下图所示，在情形一的情况下，在疫情开始日期前，已经构成逾期的，则施工单位仍需承担逾期竣工的违约责任；而在情形二的情况下，原定竣工日期到来前，疫情已经开始并影响工期，则疫情开始日期至原定竣工日期间的工期相应顺延，在顺延后的工期内竣工的，施工单位无需承担逾期违约责任。第三，施工单位申请工期顺延应严格履行施工合同约定的审批程序，例如《17版示范文本》通用条款第19.2款对于施工单位应履行通知义务并提供相关证明材料等程序的详细约定。第四，不可抗力并非施工单位的“尚方宝剑”，不可抗力发生后，各方均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。第五，在具备复工条件后，建设单位与施工单位一般应通过签署补充协议、签证等形式对顺延的工期进行确认，以免结算时产生分歧。Q4：如因疫情导致人工、材料、设备价格上涨导致成本增加，是否应由建设单位承担？根据《17版示范文本》，人工、材料和设备的价格调整方式应由双方在合同中进行约定，如在履行过程中发生价格波动的，应由双方根据约定执行。如双方约定施工合同履行期间合同价格不因市场价格波动而调整的，则建设单位一般不承担增加的成本，四川省高级人民法院审理的(2017)川民终761号（该案中建设工程的背景为“5·12大地震”）案件裁判文书也支持了该等观点⁸；但是，考虑到本次疫情的特殊性以及对于市场价格的影响程度，不能当然排除在争议解决程序中，人民法院依据公平原则或情势变更原则作出对施工单位有利的判决。如双方在施工合同中对于人工、材料、设备价格上涨并未作出明确约定的，则双方一般应协商进行分担，并签署补充协议或签证。具体分担方式应综合考虑建设工程所在地住房和城乡建设部门所发布的各类政策性文件（如：《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》⁹、无锡市住建局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》¹⁰等）。Q5：因疫情停工期间产生的工人工资，应由哪方承担？ 根据《17版示范文本》通用条款第17.3.2款第（4）项：“……停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。”根据该等表述，该部分损失倾向于由建设单位承担。在双方确认损失的承担主体时，如双方在施工合同中有明确约定的（如以上《17版示范文本》通用条款的约定），则应根据约定执行；如双方并未明确约定的，则建议双方根据公平原则协商确定分担方式。需特别注意的是，鉴于《17版示范文本》表述为“必须支付的工人工资”，则施工单位在提交增加工程费用的申请时，需就该等损失向建设单位提供工人工资支付合理的证明（例如：停工的起止时间证明、停工期间为看护施工现场而必须配备的人员证明等）、工人工资实际支付证明等证明材料。Q6：疫情发生前已经完成招标投标流程的建设工程项目，如何签署中标合同？ 部分需通过招标投标程序选定施工单位的建设工程项目，如在疫情发生前已经完成了招标投标流程且建设单位已向施工单位发送了中标通知书的，受疫情影响，招标文件所附的合同格式中约定的工程期限、工程价款、不可抗力条款均有可能不再符合施工合同签署时的情境。但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定¹¹，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。于此情形下，双方应当如何处理中标合同签署事宜？我们认为，应当区分具体合同格式中受影响条款的性质，即该等条款的内容是否属于实质性内容，加以判断。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定¹²，建设工程施工合同的实质性内容列举有工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项。双方可在协商后直接调整中标合同中非实质性内容条款（例如不可抗力条款）并签署。各地对于该等情况下中标合同的签署事宜可能适用不同的解决方式，以上海地区为例，据我们向主管招标投标及合同备案的上海市建筑建材市场管理总站了解，中标合同必须与招标投标文件的实质性内容保持一致，如果招标投标双方需要变更招标投标文件的实质性内容，应采取在中标合同之外另行签署其他协议的方式进行。因此，我们建议建设工程所在地为上海的合同双方仍应按招标投标流程确定的内容签署中标合同，并根据主管部门的要求完成备案；再由双方根据疫情对工程的具体影响，在签署中标合同的同时或之后，另行签署补充协议进行变更。对于上海外的其他地区，我们建议先行咨询各地招标投标及合同备案主管部门，并确认直接变更中标合同的可行性。在未得到明确答复前，我们倾向性地认为双方仍应遵循《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，避免采用直接调整中标合同的方式，以免对招标投标流程的合法性产生不利影响。Q7：疫情发生前尚未开始或无需招标投标流程的建设工程项目，如何设计不可抗力条款？ 一般而言，建设工程施工合同中的不可抗力条款往往直接适用示范文本中的通用条款格式，双方并不会对不可抗力条款作大幅度的修正。如今，为应对疫情发展的不确定性，对于尚未签署建设工程施工合同的双方而言，如何对不可抗力条款进行约定已成为彼此在谈判过程中重点考量的因素。建设单位作为施工合同的发起人，通常掌握着合同条款设计的主动权，在设计不可抗力条款时，可以参考如下建议：在《17版示范文本》通用条款第17.3.2款的基础上，在专用条款中扩充损失类型和范围，并具体约定各项损失的承担主体为发包人或承包人，抑或是双方按固定比例分担。双方可在专用条款中对通用条款约定的承担主体进行变更。双方明确约定，如根据约定或相关法律法规、规范性文件的规定，应由建设单位承担相应损失的，则建设单位只承担不可抗力事件所导致的实际损失、成本，不包括利润和税金；且应要求施工单位提供相应的损失证明材料。根据建设工程的现实情况和建设单位的实际要求，建设单位可考虑设置一定的承担损失的条件，以充分维护建设单位的利益。相关条件如：建设单位仅在不可抗力导致工程单次连续停工时间超过一定天数的情况下，方承担相关成本、损失；建设单位仅在一定的金额范围内承担损失，如超过限额的，亦由双方按固定比例分担，等等。双方可以在施工合同中明确约定，在不可抗力事件发生后，双方均应采取积极的措施方式减少损失（例如：可暂缓部分施工设备的租赁），如因一方的故意或过失导致了本应避免的损失或造成了损失进一步扩大的，则该责任方应自行承担该等损失。Q8：对于在建项目，如何组织复工和处理不可抗力导致的费用增加？ 对于在建项目的复工事宜，各地政府部门均采取了较为严格的管控措施。以上海地区为例，根据疫情管控属地化管理的要求¹³，由参建各方根据各自职责全面自查，并经工地疫情防控小组复查后，向属地建设行政主管部门提出复工申请，属地建设行政主管部门收到申请后，对复工条件进行核查，合格一家，复工一家。建设单位作为落实防控措施的首要责任主体，需全面负责做好施工项目疫情防控的组织工作，面对施工单位提出的复工请求，以及施工单位很可能同步提出的工程费用增加的要求，建设单位可参考如下建议（具体流程如下图所示），从而安全、高效且合理地应对：建设单位可以通过书面方式明确告知施工单位，未经相关主管部门（包括但不限于建设主管部门、街道办事处等）以及建设单位的书面同意，不得擅自组织人员返回工地或开工，否则因此导致的一切后果、损失，均由施工单位承担。建议二：要求施工单位提交详细的疫情防控与复工准备方案建设单位可以要求施工单位尽快提交防疫措施、开工和复工准备的各类方案，内容包括但不限于工地防疫措施的准备、工地出入的限制方式、防疫人员设置、复工准备的进度计划（需考虑人员隔离的期限要求）、由此而增加或减少的预估费用、拟定减少损失的举措和建议等供建设单位决策。建设单位收到该等方案后，可以会同工程监理、投资监理等顾问单位共同进行审核、确认，并要求施工单位严格按照建设单位确认的方案执行。双方还可以就此签署一份补充协议，作为依据。对于任何未经建设单位同意而施工单位擅自采取的措施，建设单位应书面告知施工单位不予认可，由此而发生的费用或导致工期延长的，则应由施工单位自行承担。建议三：如施工单位同步提出费用增加要求的，应提交详细名目如施工单位在进行不可抗力通知时同步提出损失应由建设单位承担的，建设单位应要求施工单位对费用增加事项提供详细的名目和预估金额，然后应组织工程监理、投资监理等顾问单位对详细名目中的各项费用、损失名目进行责任主体的确认；如部分费用、损失的责任承担主体并未在施工合同中明确约定的，则建议双方友好协商、公平分担。在不可抗力事件的影响结束后，施工单位应提交费用增加的具体金额及各项明细，由双方根据施工合同约定的程序进行确认和结算。Q9：防疫措施所产生的费用，是否应由建设单位承担？ 目前绝大部分地区要求施工场地在开工或复工时配备口罩、消毒水等防疫物资，对于进出场人员登记并测量体温，落实卫生防疫教育，部分地区对工地隔离住所甚至提出了更为细致的要求（如：上海市嘉定区要求工人单间宿舍、独立卫生间），采取上述这些防疫措施必然会增加费用。对于这部分费用的承担，四川省¹⁴、江苏省¹⁵等地建设主管部门已出台具体政策，原则上将防疫措施产生的费用作为安全文明施工措施费，由建设单位承担。因此，建设单位与施工单位双方应在充分考虑当地政策与公平原则的基础上，在施工单位按照建设单位认可的方案执行防疫方案的情况下，根据施工单位实际产生的防疫措施支出，协商分担防疫措施支出的方式。如建设工程未按照相关主管部门的开工/复工管理要求，违规开工/复工的，根据《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条¹⁶、《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条¹⁷、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第七十条¹⁸等相关法律法规的规定，可能承担相关行政责任。就具体的行政责任，各地行政主管部门在其发布的政策性文件中进行了一定的列举，以上海地区为例，上海市住房和城乡建设管理委员会发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》中明确，如发生未经批准擅自复工的，将依法对责任单位和个人给予行政处罚，并采取限制市场进入、黑名单等方式进行惩戒。情节严重的，依法追究刑事责任（如：妨害传染病防治罪¹⁹）。Q11：如建设单位暂时无法与施工单位就合同变更事宜达成一致，如何处理？出于节约成本、推进项目建设的考虑，如双方对于项目开工/复工事宜无分歧，仅对于损失承担事项暂时无法达成一致的，建议双方采取“搁置争议”的原则，由施工单位先行开工/复工，建设单位应注意重点记录施工单位开工/复工的具体时间、人员、材料、设备等情况；而对于暂时未达成一致的损失承担问题，则留待结算时再行协商，如仍无法达成一致，则可通过争议解决程序解决。 如双方对于开工/复工事宜无法达成一致，乃至根本性地影响项目后续建设的，则建设单位应注意留存与施工单位的往来沟通记录，以作为争议解决程序中人民法院认定双方责任时的参考；根据疫情的发展及项目受影响程度，如发现施工单位利用疫情违约，且满足施工合同约定或法律规定的解除条件时，建设单位应及时行使解除权利。1.参见：www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/23100ec6c65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml2.参见浙江省高级人民法院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》。3.参见湖北省高级人民法院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》。4.参见：www.sh.gov.cn/nw2/nw2314/nw32419/nw48516/nw48546/u21aw1426063.html5.通用条款第17.3.2款第（4）、（5）项约定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担……且因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。6.第三条第（一）款规定……因疫情防控导致的建设工期延误，建设单位应将合同约定的工期顺延……。7.第二条第5款规定，确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。8.参见（2017）川民终761号民事判决书，摘录如下：……案涉工程采取的是固定价计价标准，并且约定了单价包含了材料、劳务、机械及其他一切风险……浩航公司认为因“5.12大地震”发生后导致人工和材料价格大幅上涨应当适用情势变更的原则调增工程款的主张，法律依据不足，不予支持。9.《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》：……材料价格：对疫情防控期间复工的项目，因疫情影响，导致材料价格异常波动，发承包双方可根据实际情况，签订补充协议据实调整。住房城乡建设行政主管部门工程造价管理机构要加强材料价格监控，及时、准确收集和发布工程造价信息，适时缩短发布周期……。10.无锡市住建局《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》：……设备材料价格的风险，合同中有约定材料设备调整方法的，按照合同约定执行。如原合同中未约定材料设备价格调整办法或原材料设备价格调整办法明显显失公平的工程，发承包双方应根据工程实际情况及市场因素，按情势变更原则，签订补充协议，合理确定材料设备价格调整办法……。11.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。12.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。13.参见上海市住房和城乡建设管理委员会《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》。14.《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》第三条第（二）项规定，对疫情防控期间复工的项目，疫情防控措施超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用，承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算，由发包人及时支付疫情防控措施增加的费用。15.江苏省《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》第三条规定，工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出……经发包人签证认价后，作为总价措施项目费，由发包人承担。16.《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条：有关单位有下列情形之一的，由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚：（一）未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件的；（二）未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件的；（三）未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；（四）突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的。前款规定的行为，其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的，从其规定……。17.《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的……。18.《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第七十条：有下列行为之一的单位和个人，县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准，对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分：（一）传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的……。19.参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。
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