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各位朋友大家好，新冠疫情不仅对合同履行带来考验和影响，还对我们将来在合同中有效设置不可抗力条款带来新的需求，我们本期就与大家分享“不得不看的不可抗力条款设置要点”。我们从一个案例出发来讨论如何设置不可抗力条款。案例中的客户南方公司，是一家位于上海的实力雄厚的大型集团企业，相对方北方公司是一家初创企业，主要经营连锁主题酒店，南方公司拟将其名下建于1993年、位于上海市黄浦区XX路XX弄XX号的房屋出租给北方公司经营酒店，这个房屋年代久远，水电系统老化严重，日常经常出现故障。一个较为完整的不可抗力条款一般需要包括五个部分：1）不可抗力的范围；2）不可抗力后果；3）不可抗力的通知和证明；4）权利行使；5）不可抗力损失的承担。我们结合这个案例的实际情况来一一探究。
南方公司提出，租赁房屋水电系统老化比较严重，经常出现故障，这是现状而且整体有效修复实在麻烦，为了防止一有问题就要出租人处理或者损失都由出租人承担，可否将水电系统故障列为不可抗力？我们知道，法定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《合同法》第117条），只有满足这些法定条件才属于不可抗力事件，而南方公司提出的“水电系统故障”其实并不符合这些条件，因为通过增加成本进行检修或者整体修复就可以避免和克服，所以南方公司的想法本质上是“能否约定扩大不可抗力事件范围”。对此，目前的司法实践大多认为，当事人将不属于不可抗力的事件列为不可抗力，这些事件本身因不符合法定条件而仍然不属于不可抗力，但可以视为当事人另行达成的其他免责情形。因此，当事人可以在法定不可抗力事件范围外约定其他免责、解除、变更合同的事由。此外，南方公司还提出，这次新冠疫情被认定为不可抗力事件，很多合同当事人可以要求减免租金或者免责，可否将地震、疫情以及房屋征收这些内容统统排除在不可抗力事件之外？即“可否约定限缩法定不可抗力事件的范围”？对于这一点，司法实践当中大多认为：如果当事人约定的不可抗力范围小于法定不可抗力事件范畴，法定不可抗力仍然可以适用。所以，当事人无法有效约定排除不可抗力事件。但是否当事人真的完全无法限制不可抗力的范围呢？法条规定的不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而法院判断能否预见、避免、克服时需要考虑当事人的能力，即同一个事件对于预见、避免、克服能力不同的人而言在不可抗力事件的判断上也会得出不同结论。我们再设想一下南方公司诉求排除的几个事件“地震、疫情以及房屋征收”，以房屋征收为例，租赁标的物位于老城区且建成年代较早，如果南方公司和北方公司合同中确认，对于该房屋在租赁期限（例如三年）内可能被征收具备合理预见，那么如果租赁期限内发生征收，法院在认定是否构成不可抗力的时候，当事人已经有了预见这个因素就会成为法院的考量因素。所以，虽然我们不能直接排除不可抗力事件，但是可以通过明确当事人的预见能力、避免能力和克服能力，来从源头上去影响不可抗力事件的判断。当然，这种能力的明确必须是合理范围内的，如果当事人约定未来三年内可能会有地震，这种明确显然是不合理的。南方公司表示，不可抗力免责的法律规定实在太过于绝对化，我们目前谈判具备优势，能不能约定发生不可抗力免责后果的情况下，我方可以主张免责但是对方不能主张免责？即“可否排除不可抗力后果条款的适用”？法条规定因不可抗力不能履行合同部分或全部免责，并且“法律另有规定的除外”，这一点在我们前面提到的案例当中也都得到司法观点的确认，即法条的免责原则只有“法律另有规定”这个例外，所以属于强制性免责条款，当事人不得约定排除或限制适用。我们在第二期分享（不可抗力的免责与解除）中提到，根据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并且合理期限内提供证明，但是法律对于“及时”和“合理期限”并没有明确规定。因此为了督促权利行使和合同履行，可以在合同当中对“通知义务”以及“提供证明”的期限、提供证明的形式加以约定，甚至可反向约定如果超出期限未通知则视为放弃主张免责。点击图片放大
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根据《合同法》第94条，当事人因不可抗力导致合同目的不能实现的有权解除合同，另根据《合同法》第95条之规定，当事人应当在法律规定或合同约定的期限内行使解除权，期限届满不行使则权利消灭。而问题在于，法律并没有规定一般合同的解除权行使期限，大多数合同也没有这类约定。事实上当事人可以在合同中对解除权的行使期限进行约定，以督促当事人行使权利。我们在第三期（新冠疫情下，能否以不可抗力为由解除合同？）的分享中提到过一个令人意外的最高院案例，租赁合同房屋被强制征收，承租人因此遭受了未来经营利润等多项损失，要求出租人承担损失。最高人民法院认为，征收属于不可抗力，租赁合同的解除不可归责于任何一方，出租人无需承担违约赔偿责任，但依据公平原则，考虑到承租人遭受了多项损失，出租人获得了征收补偿，最终判决出租人承担了承租人的部分损失。之所以出现这种“意外”的补偿，是因为当事人之间对此没有约定，法院只能援用公平原则去平衡各方之间的利益。换言之，如果当事人之间作出合理的约定，就能够较大程度上避免此类补偿的发生，比如建筑工程合同的国家标准文本当中就有对不可抗力导致损失进行具体分配的约定，一旦发生相应情况，法院即可援引当事人之间的约定处理，这一点也值得其他类型合同借鉴。因此，南方公司可以在合同中与北方公司约定不可抗力导致的损失承担方式，避免出现“意外”补偿他人的情形。结合本次分享介绍的不可抗力条款设置要点，我们现在来给南方公司与北方公司的租赁合同现场起草一个不可抗力条款。本系列分享之后，我们还将陆续以微视频的形式与大家分享我们对前沿法律实务问题的理解和经验，希望大家继续关注，也期待在我们敬爱白衣天使以及大家的共同努力下，可以早日与大家在线下进行交流、沟通，谢谢大家！
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