各位朋友们大家好，招标投标活动作为一种常见的采购方式，在国企、外企、民企，抑或是政府部门中都广为适用。近年来，招标投标领域的法律法规及规章也不断更迭，2020年1月1日结束公开征求意见的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）更是预示着重大革新。我们从中可以看出招标投标活动的哪些发展新趋势？在新趋势下对于业主/招标人的招标实务有何影响？在这个专题中，我们将从招标投标活动的全流程角度就这些问题与各位朋友进行分享。本期，我们从招标环节开始说起。我们先来看一个具体案例（如下图）。甲是一家100%国资的国有企业，乙是一家民营企业，甲、乙以20%：80%的股权比例设立一家项目公司，并投资建设一个油库项目。现该项目已经完成了前期的全部报建手续，拟选取一家施工总承包单位承建本项目。试问如下三个问题：
Q2：如果本次采购不是必须招标的项目，能否自主选择进行招标?Q3：如果采用招标的方式，是适用《招标投标法》还是《政府采购法》?下面，我们就带着对于上述几个问题的思考，开始我们的分享。在进入招标流程前，需要解决一个先决问题，即法律适用问题。《招标投标法》，顾名思义即为招标投标领域的基础法律；而对于某些特殊的主体，其采购行为亦需要遵守《政府采购法》，《政府采购法》中同样对公开招标、邀请招标的程序、适用范围等进行了规定。因此，《招标投标法》与《政府采购法》对于招标投标行为的规定确实存在一定的范围交叉，在此情况下如何进行区分适用呢?
上图所列的具体规定为我们提供了两法适用的连接点，即“政府”（具体内涵详见下述“主体性质”部分）通过招标投标方式采购工程以及与工程相关的货物、服务的，适用《招标投标法》，“政府”其他采购行为均适用《政府采购法》。根据该等规定，我们为大家提供一个简单的判断路径（如下图）：
如采购人为《政府采购法》项下的国家机关、事业单位、团体组织这三类主体的，则原则上优先适用《政府采购法》，其具体适用法律的判断还需视采购对象和采购方式而确定。如采购人并非国家机关、事业单位、团体组织这三类主体的，则采购人在进行招标投标活动时，应直接适用《招标投标法》，而无需考虑适用《政府采购法》。需注意的是，央企、国企在进行招标投标活动时，即使其存在国资背景，但由于并不属于国家机关、事业单位、团体组织这三类主体范畴，因而并不适用《政府采购法》。如采购人为国家机关、事业单位、团体组织这三类主体的，则需确定其采购对象是否为工程或与工程相关的货物或服务，即是否涉及工程。如采购对象不涉及工程的，则无论其采用何种采购方式，均直接适用《政府采购法》。如采购对象涉及工程的，则需优先根据《政府采购法》判断需采用何种采购方式，如采用竞争性谈判、询价等非招标方式的，仍适用《政府采购法》；如根据《政府采购法》判断需采用招标方式进行采购的，则适用《招标投标法》。根据如上判断方式，虽然《招标投标法》为招标投标领域的基础性法律，但在《政府采购法》的相关规定项下，存在部分招标投标行为优先适用了《政府采购法》的情况，这是否与《招标投标法》相悖?我们认为，《招标投标法》规范了中华人民共和国境内的招标投标行为，其性质为招标投标行为的一般法；而《政府采购法》中关于招标投标的相关规定，因其主体特殊性而可视作招标投标行为的特别法，基于特别法优于一般法的原则，在部分优先适用《政府采购法》的情况下，如果《政府采购法》针对具体问题并未规定的，则应适用《招标投标法》中的规定。在招标阶段，业主/采购人/招标人需要判断的第一个问题为本项目招不招?即哪些项目是必须招标的项目，哪些项目属于可招可不招的项目。对于可招可不招的项目，一旦选择进入招标投标程序，那么其招标投标行为必须遵守《招标投标法》的相关规定，不得“自定义”招标。那么，哪些项目属于必须招标的项目呢?我们对相关法律法规、部门规章进行了整理，并基于实务经验，归纳出一个简单的判断方法——“四步法”，现行规定下的“四步法”如下图所示，具体介绍可参见我们曾于本公众号发布的文章《以“四步法”判断建设工程项目是否必须招投标》。
对于文首案例中我们提到的项目是否必须招标，我们可以通过上述“四步法”进行判断（如下图）：第1步，属于工程建设项目；第2步，油库项目属于能源基础设施项目，因此属于公共利益、公共安全项目；第3步，属于施工的采购类型；第4步，估算合同价远远高于人民币1亿元。因此，该项目属于必须招标的项目。
《征求意见稿》对上述必须招标的项目认定产生了一定影响，但并未脱离“四步法”的框架体系。我们仍可以从“四步法”角度，来审视《征求意见稿》对招标活动的变化趋势：
第一个变化，发生在第2步。《征求意见稿》对必须招标项目的项目性质做了修改，整体删除了“针对大型基础设施等关系到社会公共利益、公共安全的项目”，这意味着，如果一个工程建设项目不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织、外国政府资金，则即使是能源基础设施项目也无需招标。第二个变化，发生在第3步。服务采购的采购类型增加“造价”，即“造价咨询”或“投资监理”。在如今的工程建设项目中，基本采用了工程监理与投资监理并行的监理模式。因此，造价单位成为必须招标项目采购类型的一员已具有一定的可预见性。
第三个变化，增加了“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目”。此类项目达到规定规模标准，选择社会资本方必须进行招标。该点变动贯穿“四步法”的四个步骤，使得“四步法”的“单轨判断模式”演变成“双轨判断模式”。基于新的判断模式，我们将分步骤予以阐述：第1步判断仍为判断是否属于工程建设项目；第2步判断项目性质，项目性质增加“为政府和社会资本合作模式”的项目，即我们通常所说的PPP项目；第3步判断采购类型，在前述“为政府和社会资本合作模式”下，采购类型为“社会资本方”，即通常理解的项目投资者或者合作方；第4步判断规模标准，具体规模判断尚需等待相关部门的进一步规定出台。基于新的判断模式，我们再回到开篇的案例。若按照《征求意见稿》落地的情况下去考虑，前述案例是否仍是必须招标的项目?
按照《征求意见稿》的内容，第1步、第3步、第4步仍然不变，在第2步发生了变化，由于公共利益、公共安全项目被整体删除，油库项目/能源基础设施项目不再属于必须招标的项目性质，亦不属于其他三类必须招标的项目性质，因此，图示项目成为了“可招可不招”的项目。如果我们对刚才的案例做一个变形：在其他条件不变的情况下，甲、乙的出资比例变化为20%:80%。那该项目是不是必须招标呢?
依照《征求意见稿》下“四步法”的判断方式，因国有资金已经达到了控股地位，该项目性质属于必须招标的项目性质，在其他条件均不变的情况下，该项目属于必须招标的项目。在本期私享会后，发改委于2020年4月20日出台了《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿）（复制链接至浏览器打开：https://hd.ndrc.gov.cn/yjzx/yjzx_add.jsp?SiteId=333）并公开征求意见，其对于现行的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行了合并和补充修订，并体现了我们本期所介绍的《征求意见稿》中的一些变化趋势。待《征求意见稿》以及《必须招标的工程建设项目规定》正式稿出台后，我们将为大家带来进一步的介绍。接下来，我们来谈谈招标主体问题。一般而言，招标项目的招标人、业主、发包人是同一个主体，但是这三者是否永远相同呢?
发包人即为采购项目的合同甲方，一般而言，发包人与招标人是同一个主体，但是，对于一些特殊的项目，存在一些特例。例如建设工程的暂估价项目，其发包人为总承包单位，但建设单位/业主基于对项目整体把控的考虑，希望能对暂估价项目供应商的选取进行一定的控制，根据《上海市建设工程招标投标管理办法》第二十一条的规定，建设单位、总承包单位或者建设单位与总承包单位的联合体均可作为暂估价工程招标人，这意味着建设单位可以单独作为建设工程项目的招标人。在这种情况下，业主即使不是发包人，也可以作为招标人，因此招标人并不恒等于发包人。
第一个例子：建设工程的分包项目。由于该等项目的发包人为总承包单位，当然可以由总承包单位作为招标人，在此情况下，业主显然不是招标人。
第二个例子：精装修工程项目。由于精装修工程的建设单位并不一定对自有物业进行装修，也可能是对其承租的物业进行装修，在此情况下，招标人为精装修工程的建设单位，显然不是该装修物业的业主。
综上，我们可知招标人不一定是发包人，也不一定是业主。本期的最后一部分内容，我们来介绍一下《征求意见稿》中列明的几种特殊的招标方式。
两阶段招标在《招投标法法实施条例》中已有规定，现《征求意见稿》拟将其吸纳进法律。两阶段招标主要应用于招标人暂时无法确定具体技术、经济需求的项目。具体而言，在第一阶段，由招标人邀请投标人对项目提供建议，但不提供具体报价，招标人甚至可以与投标人进行一定程度的讨论；招标人明确了具体需求后，向提交了建议的投标人发出正式招标文件，投标人再进行具体的技术与商务响应。
重复性项目集中招标是《征求意见稿》中新创设的招标方式，具体概念如上图所示，存在两种常见情形。第一种为在一定时期内，同一主体的多次重复性采购项目，可以集中进行招标，如某公司分别采购三个季度的消毒水，可采用集中招标方式；第二种为不同的实施主体进行的同类采购项目，可以集中进行招标，比如某集团公司下设几个项目公司以投资几个项目，每个项目均需采购消毒水，则集团公司可以将几个项目的采购集中进行招标。
电子招标方式与传统招标方式最大的区别是，全部的招标公告发布、招标文件发布、投标文件提交、开标评标等环节都采用了线上方式传递或开展。招标投标流程所涉及的盖章签字等均根据《电子签名法》的相关规定执行。这种依托于数据电文形式进行的招投标活动与纸质形式进行招投标活动具有同等的法律效力。2013年，发改委、住建部等八个部委出台了《电子招标投标办法》，而本次《征求意见稿》也使得电子招标成为未来招投标方式的主流。虽然《征求意见稿》尚未落地，但结合各地已经陆续出台的相关规定可以看出，电子招标势必将成为招标投标的必然发展趋势。下一期，“新趋势下业主招标全流程实务分享之「2」投标篇”，我们将就投标过程中，业主需要注意的重要事项进行分享，敬请期待，谢谢大家！
以上内容精选自虹桥正瀚第十五期线上私享会。识别下方二维码，即可报名虹桥正瀚最新私享会 ☟：