民法典担保制度司法解释第二十七条：向法院申请公证债权文书执行也是主张保证责任的一种方式

  【编者按】

      立法就债权人向一般保证人主张权利，仅仅规定了提起诉讼和申请仲裁两种方式，忽略了司法司法实务中，还有公证债权文书，这种不需要通过诉讼或者仲裁就可以获得执行文书的形式。因此，本条规定， 属于填补漏洞。

    【条文】

　　民法典担保制度司法解释第二十七条　　一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

　　【条文主旨】

　　本条是关于先诉抗辩权内涵填补的规定。

　　【条文概览】

　　从《民法典》第687条的规定看，在一般保证中，债权人必须在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才能向保证人主张保证责任。显然，债权人提起诉讼或者申请仲裁的目的是得到生效法律文书，并以此为依据申请执行债务人的财产。但实践中，还存在无须经过诉讼或者仲裁，债权人就能直接取得执行依据的特殊情形，即债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书。根据目的解释规则，债权人在取得此类文书后，依法就债务人财产申请强制执行仍不能履行的，债权人亦有权要求保证人承担保证责任。

　　【争议观点】

　　一般保证中，债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书后，是否还应当按照《民法典》第687条第2款的规定，先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，还是不必按照该款的规定，即不必先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而是直接申请强制执行，在强制执行后仍不能履行债务后，可以请求一般保证人承担实体保证责任，存在两种观点：

　　一种观点认为，根据《民法典》第687条第2款的规定，只要是一般保证，就应先对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而没有任何例外。《民法典》第693条第1款也相应规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”据此，在债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书的情况下，仍然应当按照《民法典》上述的规定处理。虽然这样做似不妥，但这是该款规定出现漏洞造成的，应该通过立法的方式解决。当然，持这种观点的人是极少数。

　　另一种观点则认为，如果仅仅从文义解释的角度看，《民法典》第687条第2款的规定非常清楚，即只要是一般保证，就要先对主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而没有任何例外。但该种观点认为，在债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书的情况下，如果按照该款的文义理解，就会出现与赋予强制执行效力的公证债权文书的效力明显矛盾的结论。在此情况下，应当承认《民法典》第687条第2款的规定存在法律漏洞，按照漏洞填补的解释规则，给予取得赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人申请强制执行的效力，而不必还要求该债权人提起诉讼或者申请仲裁，然后根据法院或者仲裁机构出具的生效法律文书再去申请强制执行。

　　【理解与适用】

　　根据《公证法》第37条的规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，包括赋予强制执行效力的合同主债务和担保债务，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的法院申请执行。公证债权文书应当依当事人双方共同申请作出，公证处在当事人、利害关系人对申请公证的事项无争议的情况下，对债权文书的合法性、真实性进行公证，所公证的债权文书方可被赋予强制执行力。

　　在一般保证的情况下，债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书，是否相当于取得了与法院或者仲裁机构出具的生效法律文书相同的法律效果，还得看先诉抗辩权的理论和法律规定。先诉抗辩权，无论是一直以来的民法理论还是《担保法》《民法典》的规定，指的都是一般保证的保证人在主合同纠纷未经判决或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而债务人仍不能履行债务前，享有拒绝向债权人承担保证责任的权利。但是司法实践中出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在债务人被依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁。一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁。因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情形，遗漏了前述情形，属于立法漏洞。这样看来，本条规定意义重大，填补了该立法漏洞。

　　【实务问题】

　　对于赋予强制执行效力的公证债权文书的执行问题，最高人民法院专门制定了《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）。该规定所称公证债权文书，是指根据《公证法》第37条第1款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。该司法解释的其他内容，于此不赘。

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