王广辉：国家机构法治建设论纲

作者

王广辉

中南财经政法大学法学院教授

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第1辑（总第29辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

内容摘要  

坚持和完善人民代表大会制度，应该全面推进依法治国。国家机构的法治化建设是依法治国的应有之义。国家机构作为国家权力运行的载体，对其法治化的思考应从全局把握。从国家机构正确运行国家权力，实现国家权力功能的角度而言，应从国家机构的设置、人员配备、权力划分和运行程序等四个方面进行整体性的思考，对国家机构的法治化进行一种“顶层设计”。

   关键词   

国家机构  法治化  权力划分

国家机构的法治建设应该是国家法治建设的重要组成部分，对实现国家权力运行的法治化具有重要的意义。但是，国家机构由承担不同职能的国家机关组成，不同机关是既分工又合作的关系，相互之间存在密切的联系和影响，因此，国家机构的法治化不能仅仅从某一个机关的组织和权力运行入手，必须进行系统性的思考，方能整体性推进。具体而言，抛开各个国家机关之间职能上的差别，所有的国家机关均包括机构设置、人员配备、权力划分、运行程序等基本的方面，所谓国家机构的法治化，也应当从这几个方面系统地进行。

一、

机构设置法治化

机构设置法治化，不是单纯地设置哪些机关的问题，最主要的是国家权力划分为哪些部分，设立哪些机关来行使，不同机关内部的机构如何设置，职能如何划分，相互关系如何处理。既要让各个机构各司其职、各负其责，又能够让不同机构之间在履行职责过程中做到相互配合，处理好职权或职能之间的交叉关系，不至于有利可图的事项都争着去行使权力，承担责任事项的权力都不愿去行使。如此，才能使国家机构系统中的各种国家机关及其内部组织在完成担负的国家职能上做到既职责分明，又相互配合，维持国家机构系统内部的和谐。

（一）不同国家机关的设置

设置哪些国家机关来行使权力，取决于宪法按照国家职能而作出的权力划分，在此方面，自中华人民共和国建立以来，在人民代表大会制度的权力架构中，除共同纲领时期之外，至今变化不是很大。有些机关如国家主席、检察机关被撤销后又加以恢复；新增的国家机关主要是1982年宪法设立的军事机关和2018年宪法修正案设立的监察机关。从形式上看，这些机构的设立、撤销、恢复等，都在宪法中有规定，但在过去人治的制度环境下，并非是基于法治的原则和理念来进行的，也不是基于法治化的目标来规定的。即便是在宪法中给予了规定，也是基于宪法工具主义的理念，基于宪法是国家的总章程的认识，目的是为了显示其在国家统治机器中的不可缺少性，使得国家能够名正言顺地用来对个人和社会组织进行管制，而不是基于制约国家权力、保障个人权利的精神。因此，宪法中对这些国家机关的规定比较原则，基于宪法的原则规定而制定的国家机关组织法的规定，也非常不具体，除了规定其内部设置哪些主要机构、人员如何配备、享有哪些权力之外，很多应该详细规定的内容，诸如权力的具体内容、配备人员的资格、机构架构的设置等，是缺乏的。这样的结果，不能很好地用既有的规则为国家机构的设置提供明确具体的根据，反而给国家机关的设置，特别是内部组织架构的便宜行事、甚至是任意增加、撤销造成了可乘之机，减弱了人们对国家机关组织架构认识和了解的可预期性。

在国家机关设置上，最重要的问题是不同国家机关之间的角色识别与功能区分。所有的国家机关都承担一定的职能，设置不同国家机关来行使特定的国家权力，必须以对国家权力的合理划分为前提，合理划分是建立在人的主观认识基础上的，也就是依靠人的主观认识能力，对国家应该承担哪些方面的功能做出判断，据此划分出不同的国家权力，然后设置相应的机关来行使。在此方面，我国也没有例外，尽管国家权力的划分与其他国家有不同，如单独设立军事机关、检察机关自成系统且为法律监督机关、2018年宪法修正案又增设独立的监察机关等，表明我们对国家功能的认识与其他国家不一样，据此而对国家权力有不同的划分也顺理成章。问题的关键在于，不管将国家权力划分为几个部分，设立哪些机关来行使，都必须与划分出来的国家权力承担的功能相适应，而且从最有利于该功能的实现上来规定国家机关的组织与权力运行程序。这方面我们目前暴露出来的最大问题就是机构设置与活动受行政化的理念支配，不能很好体现不同国家机关承担的功能对国家机关组织的影响。虽然组织法规定的国家机关享有的权力不同，内部组织及其活动方式不同，但实质上都是行政化的理念在背后发挥强有力的支撑作用。且不说人民法院、人民检察院是如此，因此现在的司法体制改革有针对性地提出“去行政化”的目标，即便是人民代表大会这样的权力机关，作为民意凝聚或代表之机关，由于承担民意的凝聚、表达和实现的功能，人大代表来自人民的选举，要直接向选民负责，受选民或原选举单位的监督，其活动方式，特别是与作为其组织机构的人民代表大会之间的关系，不应该等同于公务员与所属的行政机关的关系。但是，长期以来，我国的人大代表的活动，严格受人大机关的控制，其活动只能基于人大进行的组织安排，个人很难直接以代表的身份与选民或原选举单位发生紧密的联系，否则就会被认为是非组织行为而受到限制甚至是处理。实际上，从近代代议制民主的本质来看，代表机关应该是为代表进行活动，特别是表达民意，将所代表的民意转变为国家意志而搭建的一个平台，代表机关是为民意代表服务的组织，对代表的活动仅仅是召集人的角色，而不是指挥者、领导者，更不应该是主导者，否则就是角色的错位、偏离。这种情况的出现或发生，或许不是组织法对国家机关规定的本意所在，而是在实际运行的过程中产生的偏离，但是，出现这样的结果显然与组织法对国家机关的规定过于原则，给国家机关有太大的选择空间有密切的关系。

之所以将国家机关设置的行政化理念支配纳入法治化的视野中进行反思，认为不符合法治的精神，是因为国家机关设置上的法治化，内在地要求法律对国家机关的规定，必须基于事物之本质，也就是符合不同国家机关功能的需要。国家权力配置的功能主义进路，重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效率，使国家权力得到恰当安排，让国家得以建构起来并能作出合理决策，进而实现共同体之目的。既然人民在赋予国家权力的时候，已经按照性质的不同，将国家权力划分为不同的部分，特别是明确区分了不同于行政机关的其他机关，就意味着其他机关不是行政机关，行使的不是行政权力，那么，在机构设置和活动方式等方面如何体现出与行使行政权的行政机关的不同，如果组织法不能体现出来，也就没有基于这些权力在性质与功能上与行政机关的不同，不符合这些权力的本质。

（二）党政机关的融合

在我国，共产党的领导和执政地位，主要表现为与国家机关的关系之上。尽管这种领导一般被概括为包括组织领导、思想领导和政治领导等三个方面，但直接具有外在表现形式的是党的机构与国家机关的关系。现实的情况是，在我国，共产党有自己健全和严密的组织机构，对国家的领导以及在国家中的执政，并不像西方国家的政党那样，进入到国家机关之中，成为体制内，也就是国家权力系统之内的政党，借助于国家权力的系统，来贯彻政党的施政方针，实现自己的政治目标。

改革开放前，我国对党政关系的探索大致经历以党建政时期、党政相对分离时期和“以党代政”、“党政不分”时期。“以党建政”时期主要是建国以前。“党政相对分离”时期大约是1949-1953年。新中国成立初期，内忧外患，巩固政权是当务之急。1949年11月，中共中央宣传部发出指示，明确强调：“在中央人民政府成立后，凡属政府职权范围的事，应经由政府讨论决定，由政府明令颁布实施。其属于全国范围者应由中央政府颁布。”“不可党内党外不分”，不能再像过去那样“有时以中国共产党名义向人民发布行政性质的决定、决议或通知”。 “中国设立了平行的全国党和政府（或国家）管理机构。”“原则上，党制定政策，政府负责实施。” 1950年４月，周恩来强调，建立国家政权后，一切号令应该经政权机构发出，党不能直接向群众发命令。党的方针、政策的组织实施要通过政府、党组织保证贯彻。1951年2月，《中共中央政治局扩大会议决议要点》也强调了党的领导，但这种领导不是直接领导，是通过政策的宣传、思想的指导加以展开。建国初期的党政关系基本上适应了我国政治和经济发展的实际状况。“以党代政”“党政不分”时期大约是1953-1978年。毛泽东同志后来认为政府工作中存在着分散主义现象，决定从组织上加强中央对政府的控制。1953 年，中共中央先后做出了关于加强中央人民政府系统各部门向中央请示报告制度及加强中央对于政府工作领导的决定、关于加强对中央人民政府财政经济部门工作领导的决定及其他一些相关决议。这些决定的实质，就是建立党中央的部门对政府部门的直接领导关系，规定政府各部门的党组织都接受这样的领导，政府工作中一切重要的方针、政策、计划和重大事项均须事先请示中央，经中央讨论决定、批准后方能执行。“以党代政”、“党政不分”的形成，使党政关系较为混乱。党该管得管了，不该管得也管了，包揽了本属于国家机关的具体事务和职权，使党的权力集中起来，出现党委“包揽一切、干预一切”的现象。

改革开放初期，针对党政关系的不良状态，我国对党政分开进行了初步探索，目的在于探求以更好的方式方法加强党的领导。1978年12月，党的十一届三中全会围绕党政企的职责分工问题有了初步认识，提出“应该在党的一元化领导之下，认真解决党政企不分、以党代政、以政代企的现象。1980年１月，邓小平在《目前的形势和任务》一文中，强调“从根本上说，没有党的领导，就没有现代中国的一切”但“怎样改善党的领导，这个重大问题摆在我们的面前”。1986年６月，邓小平进一步指出：“党管政府怎么管法，也需要总结经验。党政分开，从十一届三中全会以后就提出了这个问题。” “改革的内容，首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。这是关键，要放在第一位。”通过党政分开的提出，进一步深化了我国对党政关系的认识。 在当时中国的历史发展条件和现实情况下，把党政分开作为处理党政关系的指导原则是比较适当的。

党政分开这一提法此后一直成为处理党政关系的原则。但是这一情况在十八大以后发生了变化，2017年，在新华社发表的《王岐山：构建党统一领导的反腐败体制：提高执政能力、完善治理体系》中，时任中央常委，中纪委书记王岐山说：中国历史传统中，“政府”历来是广义的，承担着无限责任。党的机关、人大机关、行政机关、政协机关以及法院和检察院，在广大群众眼里都是政府。在党的领导下，只有党政分工、没有党政分开，对此必须旗帜鲜明、理直气壮，坚定中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信。从实践来看，尽管“党政分开”作为一种理念，在那个经历过混乱的年代被人们广为接受，但在制度实践层面则不一样。包括邓小平在内的中共领导人，从来没有否定过共产党对政府的领导，相反，他们一直强调党的领导。从实践发展来看，当时以邓小平为代表的中共领导人的确意识到改革开放前党政不分、以党代政的危害性，也决意要改变这种制度，但对党领导下的党政关系到底是一种什么样的关系其实并不很明确，而具体实践中的党政分开也出现了很多困难。而从王岐山的讲话来看，共产党深化了党政分开的认识，提出了更准确的“党政分工”。毕竟在一个中国共产党领导一切的社会，党政分开很难做到。而与王岐山提出的党政分工相伴随的是他所提出的广义政府的概念。在这里，执政党被纳入到了广义政府的涵义里，而不是被置于政府之外。陈端洪教授认为中国共产党既是制宪权的常在代表，也具有宪定权的属性，行使日常领导权。带着中国共产党领导一切的预设，结合近期国家监察委的设立，可以看出在广义政府内，形成了共产党（决策）—政府（执行）—国家监察委（监督）的三权分工体制。所以，党政关系形成了党政分工、以党领政的格局。

仔细研读《深化党和国家机构改革方案》会发现，其中存在着明显的党政分工、以党领政的关系，党的分工部分主要在意识形态领域，比如统一、民族团结、人事、政法、教育、传媒等领域，而政府分工部分主要在具体的管理事物的执行上。而以党领政主要体现在党对相关政府部门的归口领导和合署办公上。比如将国家民族事务委员会归口中央统战部领导。

以党领政的表现形式就是党政机关的融合，即通常所说的“两块牌子一套人马”。这样的设置，可以实现党的意志向家机关的零距离传输，某种程度上提高决策和执行的效率；另外，在党的机构成员也属于国家公务员序列的情形下，也可以一定程度上解决某些事务的管理方面党的机构和国家机关重复设置而导致的人员冗余问题，减轻人民的负担。但是，党政机关的融合，也会引发新的问题，如这些机关的人员具有双重身份，一些涉及公务员管理的法律是否能够适用于这些人员；党的机构直接管理的行政机关，在行政诉讼中能否成为被告，也就是涉及针对这些机关提起的行政诉讼，法院是否能够受理；以及合署办公可能带来的“貌合神离”、权责不清、监督无力等问题。

二、

人员配备

国家机关虽然不能单纯由人来组成，但是毫无疑问，人应该是其中的主要构成要素，更是国家机关活动的主体，国家机关的职能行使和功能实现，除了借助于必要的物质性条件支撑外，基本上依赖于人的活动。考虑到国家机关权力内容以及承担职责的不同，法律对各国家机关人员配备的规定，必须从这一点出发，无论法律是否做出明确的规定，也属于事物本质之内在的要求。如此，方能确保配备的人员胜任国家机关担负的职能需要，确保通过国家机关工作人员的行为，使特定国家机关担负的职能得以最大限度实现。因此，法律关于国家机关人员配备的规定，除了基础性的能力要求之外，必须考虑到不同国家机关的专业性要求存在的差别，形成相互呼应的关系。在此方面，目前法律存在的主要问题为两个方面：

一是如前所述，由于行政化理念的支配，不能充分注意到其它国家机关与行政机关的不同，所有的国家机关都按照行政机关的模式来建立，必然会产生将所有国家机关的工作人员都视为等同于行政机关公务员的结果，直接的表现就是公务员法规定的公务员并不限于行政机关，包括法院、检察院、监察机关的人员在内。特别是具有非常强烈职业化要求的法官、检察官的考试、录用，完全是按照行政机关公务员的标准进行，虽然有法律资格考试的要求，但在通过法律资格考试之后，是否能够真正地进入到法院、检察院从事法律职业工作，需要参加的是一般性的公务员考试，考试的内容与行政机关的公务员一样，主要是行政能力测试和写作，根本不涉及法律方面的知识。他们通过了法律职业资格考试，但这种考试仅仅是入门级的，反映的是参加考试的人是否具备了从事法律职业需要的最低限度的专业知识。基于法律职业精英化的需要，真正地从事法官、检察官等法律职业工作，需要从他们中间选拔更优秀的人员来担任，是否更优秀，行政能力当然是一个方面，但决定性的应该是其法律专业的素养，只有在通过法律职业资格考试的人员中，再进行更加专业性的考试，才能从中选拔出更优秀的人员，才能体现出法律职业的精英化要求。不能将法律职业资格考试视为是该领域的最高水平考试，通过的人就是该领域最高水平的人，倘若这样理解，显然是对法律职业资格考试的性质产生了误读。在国外建立了司法考试制度的国家，还通过建立司法研修制度，对通过资格考试的人进行训练和不断的淘汰，司法研修的过程就是一个不断选拔与淘汰的过程，也说明了这一点。从这个意义上讲，将法官、检察官作为一般的公务员对待，实际上是将法院、检察院等同于一般的行政机关的产物，二者之间存在着内在的联系。

二是我国长期形成，目前依然存在的干部管理体制，基本的立场是将所有国家工作人员统一当作党政干部进行管理。对他们的工作要求以及进行的业绩考核，在内容和标准上基本一样。过去的法官法、检察官法对担任一般的法官、检察官的资格要求有受过法律专业的教育，但却将法院院长、检察院检察长排除在外。这次修改后的法官法、检察官法原本要求所有的检察官、法官都应该有法学教育的背景，包括院长、检察长在内，但在向全国人大常委会提交的修改报告中，仍然维持了过去的规定，理由说明中明确提出，是考虑到干部交流的需要，基调仍然是将法院院长、检察院检察长主要看作是党政干部，而不是法律专业人士。

除上述之外，在国家机关人员配备上还存在一个编制数量上的控制问题。任何国家机关的设立，需要基于其管理事务的内容以及工作量，来决定应该配备多少人员，保持二者之间大致的匹配关系。因为国家机关配备的人员从事公务管理活动，需要的财政负担是由人民纳税形成的，过少的人员配备，不仅会造成公务员的重负，更重要的是无法完成国家机关担负的职能，导致人民授予国家权力的目的无法实现；尽管这样会减轻人民的负担，但这种减轻的负担与人民委托给国家权力实现的公共利益比较起来，可能是微不足道的，甚至是得不偿失的。相应地，国家机关配备的人员过多，会带来人浮于事、相互推诿的问题，形成“一个和尚挑水吃、两个和尚抬水吃、三个和尚没水吃”的局面，工作效率降低的同时，又增加了人民的负担，这种人民负担的增加并不是因为事务管理需要产生的，而是需要养活大批的人员导致的，形成为“吃饭财政”，吃饭的人多，并不与干活的人多相等同，客观上存在光吃饭不干活的人。从这个意义上讲，确立国家机关应配备人员的合理数量是非常重要的，实际上我们也早已认识到了这个问题的重要性，自改革开放以来，一直在主张国家机关实行“定岗、定编、定员”的“三定方案”，但现实的情况是，所有的国家机关都存在不同程度的超编问题，即便是在改革或设立之时实现了“三定”，但是坚持不了多久，就会出现超编。即便是有些机关形式上没有超编，但仅限于正式的公务员编制数量，如果考虑到很多机关存在大量所谓的事业编制人员，这些人员也是由财政供养的，实质上没有差别，只是给他们取了一个不同的名字而已。还有，经常出现上级机关向下级机关借调人员的问题，如果下级机关的人员被借调以后，仍然能够维持工作正常进行，本身就说明下级机关的人员配备存在多余的问题。

当然，我们也承认，国家机关权力的内容以及管理事务的范围不是固定不变的，据此决定需要配备的人员数量不可能达到非常精确的程度，也根本不可能达到客观化的程度。因此，对国家机关人员配备数量的评价，也就不可能精确到究竟多少个名额才比较合适或合理。然而，这不能成为不去关注国家机关人员编制问题的理由。虽然不能做到非常精确，但可以做到大致匹配。如果做不到这一点，也就意味着对国家职能实现的人员配备上，缺乏法律的基础，有关机关可以任意去配备自己需要的人员，而且往往出现的不是减少而是不断增加人员，岂不没有规矩可言？怎能体现法治的精神？

三、

权力划分

国家权力的划分表现为两个层面：一是不同国家机关之间，前提是人民在宪法中将国家权力划分为几个部分，然后如何在这些不同的国家机关之间进行国家权力的合理分配。此方面，西方国家基于“三权分立”学说而划分为“立法”、“行政”与“司法”三个部分，孙中山先生在吸收西方经验基础上又借鉴中国传统，划分为“立法”、“行政”、“司法”、“考试”、“监察”五个部分。我们的宪法经过修改以后，国家权力由六个部分组成，需要分别设立人大、政府、法院、监察、检察、军事等机关来行使。只要存在不同机关的设置，就有各机关之间权力划分的问题，不然就无法做到各司其职，各负其责，国家权力的行使就会陷入混乱，国家职能的履行同样会陷入混乱。

在国家权力的划分方面，1954年宪法构建的人大这个权力机关之下的“一府两院”架构保持比较稳定的状态，最大的变化就是1982年宪法修改的时候增加了军事机关和2018年宪法修正案增加了国家监察委员会的规定。其中2018年宪法修正案增加的国家监察委员会，是对人民代表大会制度下国家权力架构进行的一次重大调整，集中体现为将不同机构中的监督职能整合起来，成为独立的监察权。国家监察体制改革作为事关全局的重大政治体制改革，机构与职能的整合乃是改革的主要方法论。监察权的整合不仅解决了监督权分散而无法形成合力的问题，更重要的是改变了过去监督权力由被监督机关行使形成的“同体监督”，无法有效发挥作用的问题，为今后反腐的制度化、常态化奠定了制度基础，也是国家治理体系现代化的完善之举，具有积极意义。

二是国家机关内部的机构设置问题。这方面是变化最大的，也是存在问题最多的。在计划经济时代，为了实行全面的计划控制和目标，政府内部的机构设置非常精细，职能划分达到了无所不包的程度。虽然现在已经实行了市场经济，但计划经济时期孕育而成的万能政府意识并没有完全消失，还在有意无意地影响着我们处理市场与政府关系的行为。政府内部机构的设置经过十多轮机构改革，依然有些计划经济的后遗症表现出来，该由市场发挥作用的领域，政府这只有形的手还在进行着不当的干预，近些年我们取消上几百件的行政审批和许可事项就充分暴露出了这一点。国家机关内部机构设置与该机关管辖的事项多少是存在密切关系的，管理的事项越多，需要设置的机构自然越多，相应地就要配备一定的人员，特别是对行政机关而言，表现最为明显。因此，国家机关内部机构的设置，必须以职能的转变为前提，凡是市场规律能够发挥作用的领域，要尽可能地避免或防止公权力的介入。

在政府内部机构的设置方面，除了职能转变不彻底之外，权力划分方面的问题表现为：不同职能部门之间的权责划分不够清晰，存在交叉重叠的地方，其中包括对某些事项的管理权力分散在不同的部门，权责不清，形成互相推诿的局面。此外，政府内部机构的设置，在每次改革之初，大致上能够控制在合理的数量之内，但经过一段时间之后，就会发生膨胀，特别是临时性的机构设置的随意性程度比较高，很多的内部机构，设置的时候是临时性的，设立起来以后就难以撤销，变成常设的了。

四、

运行程序

法治的一项重要内容就是程序正义，说话有根据，办事有程序。对国家权力而言，仅仅有人民的委托来证明国家权力存在的正当性是不够的，还必须将国家权力的运用纳入程序化的轨道，也就是用法律程序来规范国家权力的行使，才能有效防止国家权力的滥用，真正地将公权力关进制度的笼子。

国家权力运用的程序化，实质是国家权力用以追求公共利益实现的手段的规范化。目的正当，并不意味着手段必然合理。在此方面，我们存在的主要问题表现为：

1.法律关于国家权力行使的程序规定不健全，特别是至今还没有专门的行政程序法，行政机关对行政权力的运用没有纳入严格的法律程序控制之下，无法保证行政机关基于服务行政、给付行政的理念来运用权力。

2.有些国家权力的行使程序缺乏规定，如全国人大及其常委会享有监督宪法实施的权力，也就是合宪性审查的权力，且不说在2018年宪法修正案通过之前，没有专门的机构来负责合宪性审查的工作，更缺乏如何行事这个权力的程序性规定。2018年宪法修正案规定设立“宪法和法律委员会”，解决了负责合宪性审查的具体工作机构的问题，但按照什么程序进行合宪性审查的问题依然没有得到解决。

3.有些权力的行使程序没有覆盖所有的国家机关，如处理信访事务的权力，现行的信访条例仅仅适用于行政机关，但人大、法院、检察院等国家机关也有处理人民群众来信来访的职责，仅仅适用于行政机关处理信访事务的信访条例关于信访程序的规定显然不能适用于其他的国家机关。

4.实际运行的程序与法律规定的程序存在不一致之处。我国现有的法律中，有不少关于国家权力运用程序的规定，但国家权力的实际运作并没有严格遵循这些程序。如对公民个人的信访行为的处理中存在的截访、株连他人等，就明显不符合信访条例的规定；人民法院在案件审理过程中存在的下级法院向上级法院请示或汇报、上级法院对下级法院的案件审理发出指示等，就不符合宪法关于上下级法院之间的监督与被监督关系等。这种情形的存在，客观上造成了与法律规定的“显性程序”不同甚至是违背的“隐形程序”的存在，而且还未能得到及时的纠正，甚至在一定的时期还作为好的经验加以推广。在国家机构改革和完善的法治化进程中，必须要重视这一问题并努力加以消除，否则，法治的精神就无法真正得到贯彻与实现。

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