谭清值：全国人大兜底职权规范的生成史 ——以全权机关为理论线索

作者

谭清值

西南政法大学行政法学院讲师，法学博士

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第1辑（总第29辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

全国人大兜底职权规范，与作为一种权力模式的全权机关理论存在紧密关联。以全权机关为理论线索，可以发现苏维埃兜底职权呈现出鲜明的全权特征。自尝试建设中国苏维埃政权以来，经过断断续续地试验培育，1954年宪法正式确立了全权的全国人大兜底职权规范，1975年、1978年宪法延续了这一规范结构。纵然1982年宪法对其作出调适，但在一般理论上仍没有排除全权的知识传统。通过人民民主的理论溯源发现，全国人大兜底职权规范生成的根本原由，是由于人民主权中的“人民”，被错置为了具有独立意志的人民实体，而非法律上拟制的、具有超验性的人民。不过，随着民主化进程的开展，人民民主的理论预设应当更为清晰地摈弃人民实在论，而将人民视为公民在法律上的联合。

   关键词   

全国人大  兜底职权规范  全权机关  人民实在论

苏维埃的力量以及它对于旧的国家形式的优越性，就在于苏维埃是能够包罗一切的、最民主最有威信的群众组织，它最容易吸收群众参加国家管理和建设。

——基达林科

社会确实是个契约。......它不仅是生者之间的，也是生者、死者以及未来者之间的契约。各朝各代的约定都不过是永恒社会这一伟大初始契约中的一款。

                                           ——伯克

一、

引言：从苏维埃模式到人民代表大会制

1954年宪法第27条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：······（十四）全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。”1975年、1978年宪法中全国人大兜底职权的规范表述与1954年宪法完全一致。1982年宪法调适了之前主观性较强的表述，修改为“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。在中国宪法研究中，全国人大兜底职权充满神秘色彩，少有学者问津。而把握新事物的最好方式，就是溯源它的生成史。那么，全国人大兜底职权规范是如何发展至今，与此同时，又是何种理念塑造了其内在的规范结构？

梳理既有研究，对此问题，最为聚焦的探究仅是对域外宪法中未列举权力条款（含全国人大兜底职权）进行比较，并认为1954年宪法出现未列举权力条款正是源于革命根据地时期的历史经验。但是，我们会发现域外代议机关兜底职权与全国人大兜底职权的规范结构存在显著差异；而对全国人大兜底职权制度的历史脉络，仅溯源至革命根据地时期，尚没能进入制度变迁的历史纵深中考察。

纵览中国宪法发达史，虽然1954年宪法并非是对苏联宪法的照搬挪用，其实它也借鉴、参考了西方诸国的宪法文本，但囿于当时客观的政治情势与意识形态，无论是从制定过程、宪法思想与结构以及重要的国家制度等方面，1954年宪法均显著地留下了苏联宪法的印记。伴随国家制度的改革与变迁，人民代表大会制度在诸多方面突破了苏维埃模式，譬如，全国人大在内部组成形式上采行一院制，而没有像前苏联最高苏维埃施行由民族院和联盟院构成的两院制。可是，苏维埃模式中一些基本的组织原理，特别是苏维埃全权性、至上性的权力原则，仍旧或隐或显地持续影响人民代表大会制度的现代化构想。

其实不难想象，苏维埃模式的影响力，也足以延及到全国人大兜底职权规范的内在结构；而全国人大兜底职权的制度设计恰也印证了这一判断。1918年《苏俄宪法》第50条规定了最高权力机关的兜底职权，即“除上列职权外，凡全俄苏维埃代表大会和全俄中央执行委员会认为应当由它们行使的一切职权，均归它们行使。”反观1954年宪法中全国人大兜底职权，它的规范表述与1918年《苏俄宪法》惊人相似。

有鉴于此，我将以苏维埃模式为代表的“全权机关”作为理论线索，力图沿着这一线索整理、揭示全国人大兜底职权规范生成的历史脉络；而后，以理论追溯的叙述方式，从历史实践、人民民主言说背后的深层理念，反思全国人大兜底职权规范生成的理论逻辑。不过，在此之前，我将首先证立“全权机关”作为理论线索的正当性，并从宪法的成文性、议会制政体的角度，分析全权机关所具备的特征。

二、

全权机关的理论内涵与辨识

纵观世界各国代议机关（议会），基于不同的标准可以对之作出不同的分类。譬如，基于代议机关与行政机关的关系不同，可以区分为议会制议会（如英国）和总统制议会（如美国）。考虑到1954年宪法以来，全国人大兜底职权规范的内在结构呈现出显著的全权特性，我将以代议机关是否具有全权性作为区分标准。

（一）全权机关的提出及其理论内涵

宪法上的代议机关兜底职权条款，是观察某国代议机关是否具有全权性的一个较为直观的窗口。恰如前面已有提及的1918年《苏俄宪法》，该法第50条规定：“除上列职权外，凡全俄苏维埃代表大会和全俄中央执行委员会认为应当由它们行使的一切职权，均归它们行使。”值得注意的是，不是全权机关均有这样的授权规定。当宪法授权代议机关完全不受限制的立法权时，就很难说这样的代议机关不具有全权性。比如，1918年之后，前苏联的三部宪法就没有前述相一致的最高苏维埃兜底职权规定，但不能就此否认苏维埃的全权性。

所谓全权机关，就是指部分国家的代议机关具有“自主赋权”的能力，它能够自主决定自身权限范围，而不受其他意志的安排。代议机关的全权性具体体现为：在一切权力属于人民的语境中，代议机关是人民的全权代表；在全权代表的逻辑上，代议机关享有所有的国家权力，其他国家机关的权力均来自代议机关或由它制定（修改）宪法的赋予。全权的代议机关自然拥有具有主权性质的制宪权，且该种制宪权具有常在性，并非是一次性或临时性的。

与全权性相对照的是有限的代议机关。此种代议机关不是代表人民的全权，只是代表其一部分；代议机关之外，尚有总统及其政府、法院等国家机关代表本来属于人民权限的一部分。代议机关的权力，如同其他国家机关一样，也是来源于宪法的授权，受到宪法的制约，即代议机关所享有的权力是一种宪法之下的权力，而非一种最高的主权性权力。

全权机关不仅是作为一种理论形态，而且在现实的代议机关建制中也存在对应物，正如一再提及的苏维埃模式就是其中的典型。全权机关的视野也不只是局限于苏维埃，其他诸国的代议机关也可以是其所评价的对象。只不过，全权机关集中出现在一些社会主义国家宪法中。以苏维埃为代表，由于对人民民主这一脉价值的格外强调，社会主义国家宪法普遍凸显代议机关在国家权力结构中的至上地位，并一般将代议机关的性质界定为国家权力机关。

这当然不是说，在非社会主义国家和地区宪法中，就不可能存在全权机关。例如，在1776年美国革命时期，宾夕法尼亚和佐治亚的宪法，体现为一种激进的民众主义类型，而该类型下的代议机关就类似于全权机关。因为整个政府都建立在直接依附于选民的代表制的基础上，政府权力集中在民选的一院制议会手中，而且行政权完全成为立法权的陪衬或傀儡，民选代表行使全部的立法权。再如，始于1945年的法国第四共和国时期，宪法规定过于偏重议会权力，造成国民议会独大，1958年法国宪法才作出了转变。然则，这些议会史中零星的全权机关，没有形成如以前苏联苏维埃为代表的强大传统。

（二）成文宪法中的全权机关

一个具有“成文”宪法的国家，其代议机关可能具有全权性吗？也即，代议机关的全权性与其实际存在的成文宪法可以相容吗？我将从理论和现实政制两个层面展开论说。

在理论上，拥有成文宪法的国度，仍然可能存在全权机关。与成文宪法关联，这就顾涉到制宪权问题。西耶斯区分了制宪权与宪定权（constituted power），他的目的在于打破恶性循环，即“凡涉及宪法的争端，也不应由这个依据宪法建立的机构来裁决。这样做便是逻辑颠倒、恶性循环”。暂且不论西耶斯是否成功打破了这一恶性循环，这样的区分就具有立宪主义的意味，将通过制宪权赋予所创宪法以正当性（或至上性）。

但是，除了立宪主义意义上的制宪权，还有事实论的制宪权，它将制宪视为一个事实行为，而非创制一部具有划定权力边界的宪法。全权机关所拥有的，就是事实论的制宪权，而该种制宪权具有常在性，根据国家的情势，可以经过代议机关的政治决定而随时发动。因此，在事实论制宪权的意义脉络上，全权机关与成文宪法不存在必然冲突。

而在现实政制中，前苏联通过成文宪法，就将最高苏维埃锻造成了全权机关，恰如列宁喊出的“一切权力归苏维埃”这一著名口号。俄文中的苏维埃应译作“全权代表大会”或“工农兵全权代表大会”，由此也可见一斑。苏维埃的全权性是其首要特征，并可以将其归结为两个方面：“它是革命而不是宪法的产物；它通过革命而掌握了全部的国家权力。”1918年末，列宁坦然地指出：“苏维埃是在没有任何宪法的情况下产生的，它成立了一年多（1917年春至1918年夏）也还没有任何宪法。资产阶级仇视被压迫者的这种独立的和万能的（因为是包括所有人的）组织······”这构成了苏联最高苏维埃“革命、立宪”的历时性叙事，而“以宪政主义的理论眼光来审察‘革命、立宪’的叙事，就会洞察到其间存在一个不可弥补的沟壑，因为‘立宪’在这类叙事中仅仅是一系列的行为事实，而不是一个创生性的原则，宪法也不能终结革命，反而是革命的武器”。 

至于最高苏维埃所掌握的“全部的国家权力”，蕴含了制宪权。不过，苏俄的制宪史表明，最高苏维埃所拥有的是事实论的制宪权，它在1918年、1924年、1936年以及1977年分别“制定”的四部宪法，均在文本确认了最高苏维埃的全权性；同时，苏联1918年之后的三次宪法变动，名为“修宪”，但实质上已然是“制宪”。更何况，修宪权是制宪权不可分割的内容，当一个机构被赋予了全部的修改宪法的权力时（没有修宪的实质界限），也就意味着该机关拥有了“制宪权”的全部。可见，苏联最高苏维埃是一个常在的制宪机关，一部苏俄宪法史，就是一部波澜壮阔的宪法制定史。

（三）英国议会主权与全权机关的误会

我们时常将全国人大至上、全权的地位与英国的议会主权相提并论，并倾向于认为英国议会是世界议会版图中全权机关的典范。而且，似乎英国没有一部成文宪法来控制议会的权力，更加印证了这一想法。可是，英国或许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家，虽然它没有将其宪法诉诸于正式的法典。之所以如此，不是因为像法国人所说，英国没有宪法；而是因为，对专断统治的限制已经根深蒂固于盎格鲁-撒克逊民族的传统之中，以至于英国议会不存在对国民幸福严重的威胁，从而也就没有必要生硬地颁布一部可有可无的成文宪法典。总之，英国宪法的非成文性，无法当然否认它作为一个立宪民主国家的事实。而“立宪主义”就是专指一种对政治权力加以限制的政治制度，不能将它与“民主”这一概念相混淆，后者是指参与政治过程的机会向全体公民开放而不加限制的一种政体。正是基于这样的区分，对多数公民行使国家的强制性权力不加以任何限制，甚至是直接民主制，也不能称其为立宪秩序。

作为立宪民主的英国，其议会的立法权并非是不受限制的。在诸多限制中，首当其冲的便是英国的普通法。由于英国具有深厚的普通法传统，法院自行制定的普通法在整个国家法律体系中具有举足轻重的地位。特别是在侵权法、合同法等私法领域，普通法具有支配性地位；即使是在宪法和制定法的领域，普通法也有自己的一席之地。令18世纪其他欧洲国家羡慕不已的英国人所享有的那种自由，其实是来自这样一个事实的结果，即“支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律；对于普通法，议会很少会加以干预，即使作出了干预，其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点”。这也吻合在普通法系国家，除了纠纷解决外，法院的第二重要职能便是充实法律规则。因为立法机关生成法律规则的能力是受限的，而其中大部分的能力都被配置用于制定跟政府事务有关的法律规则（如税收、行政管理）和制定被认为属于法院能力之外的规则（如界定犯罪）。 

除了普通法的传统因素外，宪法性法律及法院角色的一些变化，也构成了对英国议会的限制。有学者通过梳理英国宪政史，揭示了英国“议会至上”范式的转变，并认为随着宪法性法律和最高法院角色的凸显，意味着英国从绝对议会至上迈向对话式宪政民主（a dialogic constitutional democracy）。此外，议会至上原则在英国宪法中效力的减持，也受到了欧盟法律、1998年《人权法案》以及分权提议和普通法激进主义（Common Law Radicalism）的影响。

正是由于英国议会固守“个人基本自由与权利不受国家权力的任意干涉”这一不成文宪法传统（通过普通法得以延续），与此同时，在整个国家权力结构中法院独特的地位，使得英国议会没有蜕变为全权机关。

综上，全权机关是在理论上足以成立，且在现实政制中得到实践的一种权力模式。在一个拥有成文宪法典的国家，也可能存在全权机关，而且其有别于英国的议会主权。考虑到在1954年以来的历部宪法下全国人大兜底职权的规范结构所呈现的全权性，我将以全权机关为理论线索，考察全国人大兜底职权规范的生成史。

三、

全国人大兜底职权规范的生成史考察

梳理中国代议机关的宪法史，实际上，早在民国时期制定的宪法，就存在代议机关的兜底职权条款，而且是伴随联省自治运动出现。例如，当时《中华民国浙江省宪法》第48条第12条规定，省议院除本法各条所列职权外，可以行使“其他依法律属于省议院之事件”。从规定方式看，和域外诸国的规定相近，代议机关兜底职权规范大致限于“宪法”或“法律”赋予的其他职权。这类兜底职权规范与全国人大兜底职权规范的内在结构存在差异。全权机关的理论叙事，即将我们的考察视域引向社会主义类型宪法中的代议机关兜底职权。

颇为有趣的是，环顾四周，考察当代朝鲜、老挝、古巴、越南等四个社会主义国家宪法，发现朝鲜、越南分别规定最高人民会议、国民议会均系最高权力机关，但没有兜底职权的规定。然则，老挝、古巴均规定了代议机关兜底职权，只是两者规定的方式不同。《老挝宪法》第53条前13项列举了国会的职权，并于第14项规定“法律规定的其他职权”。《古巴宪法》第75条列举了全国人民政权代表大会的众多职权后，在最后一项规定“宪法授予的其他职权”。同为社会主义类型宪法，中国宪法中的全国人大兜底职权规范仍呈现差异，这在某种程度上也迫使我从历史中寻找认识的根据。考虑到苏维埃模式对中国人大的影响甚巨，我将在全权机关的指引下，直接从苏维埃兜底职权开始考察，致力于直观呈现这一生成过程。

（一）制度借鉴的先驱：苏维埃模式

在苏维埃宪法发展史中，一般从十月社会主义革命胜利开始计，进而亦将1918年制定的第一部苏维埃宪法作为宪法史的重要部分。1918年《苏俄宪法》第49条明确列举了全俄苏维埃代表大会和全俄中央执行委员会的17项职权，授权其负责处理一切全国性的事项。随后第50条即是最高权力机关的兜底职权，该条规定：“除上列职权外，凡全俄苏维埃代表大会和全俄中央执行委员会认为应当由它们行使的一切职权，均归它们行使。”可以显见，苏维埃具有全权的特征。

1924年《苏联宪法》开篇第一章就规定了苏联最高权力机关的职权，但没有规定它的兜底职权，而是采用明确列举方式。不过，颇有意趣的是，该宪法中没有直接表述为“苏联最高权力机关行使下列职权”，而是存在一个语境转换——“苏维埃社会主义共和国联盟由其最高权力机关行使下列的职权”，这即是将苏联的所有国家权力赋予最高权力机关行使。根据该宪法第2条的规定，宪法各项基本原则的批准及修改权，专属于苏维埃代表大会。第65条规定了各加盟共和国与苏联的权限关系，即两者最高权力机关之间的相互关系，由宪法规定。据此，1924年《苏联宪法》中苏维埃的“全权性”就体现在它行使宪法授权给苏联的所有国家权力，尽管该宪法明确罗列的24项职权并非是包罗万象的。

至斯大林宪法时期，纵览1936年《苏联宪法》，它亦仅是在第14条专门罗列了最高国家权力机关（即苏联最高苏维埃）和国家管理机关（即苏联部长会议）的24项职权，而没有针对最高国家权力机关的兜底职权规定。此时，最高国家权力机关的“全权性”体现在该宪法第31条的规定之中，即本宪法第14条赋予苏联的一切职权，不属于苏联最高苏维埃主席团、苏联部长会议和苏联各部权限以内的，都归由苏联最高苏维埃行使。实际上，这是苏维埃兜底职权的一种表现形式。值得注意的是，该宪法第一次严格规定国家政权机关与管理机关之间的权限划分，在第五章和第六章中明确规定各部及各主管部门的职权。不过，由于前苏联属于联邦这一国家结构形式，因此在纵向分权的面相，最高苏维埃并不具全权性。

前苏联的1918年、1924年以及1936年三部宪法对中国政权模式的初创、发展构成影响，而影响的来源自然不包括1977年宪法。不过，至1977年《苏联宪法》，苏维埃制度得以进一步完善，苏维埃的全权特征在某种程度上得以延续。虽然该宪法亦未规定最高国家权力机关的兜底职权，但在第108条第2款规定，苏联最高苏维埃有权解决本宪法规定属于苏联权限内的“一切问题”。

（二）断断续续的试验培育：人民代表大会过渡模式

人民代表大会制不是直接从苏维埃模式蜕变而来，而是经历了一个萌芽、孕育的过程，我称此阶段为人民代表大会过渡模式时期。1921年中国共产党成立之后的早期，主要是模仿和学习前苏联的苏维埃政权模式。第一个载入史册的中国苏维埃，是1927年11月13-16日由彭湃在陆丰县领导建立的县级苏维埃。如果说中国共产党的苏维埃政权建设经历了一个零星、地域性的尝试阶段，那么1931年11月7日中华苏维埃第一次全国代表大会的召开，则标志着中国共产党领导的苏维埃政权已经形成一个全国性的政权模式。1934年1月21日召开了中华苏维埃第二次全国代表大会。由中华苏维埃第一次大会通过并经第二次大会修改的《中华苏维埃共和国宪法大纲》，仅规定“中华苏维埃共和国之最高政权，为全国工农兵苏维埃代表大会”，却没有就国家机关的职权作出规定。而1934年《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》则对国家机关的职权做出规定，不过仍然没有兜底性的职权规定，但赋予了全国苏维埃代表大会及中央执行委员会极为宽泛的权力，如“颁布和修改宪法”（为全国苏维埃代表大会专有权）、“确定地方苏维埃的权力，并解决地方苏维埃间的争执”等。

为了适应“国共合作”以共同抗日的新形势，1937年2月10日，中国共产党在致电国民党五届三中全会的电文中提出，决定将工农政府改为中华民国特区政府，并在特区内实施普选的、彻底的民主制度。在此期间依次经历了议会民主制、作为边区人民代表机关的参议会制及以“三三制”为原则的参议会制这三个阶段。可以将这一时段称为抗日民主政权时期。有学者认为，这一时期的政权建设理论和实践与经典的马克思列宁主义理论，甚至与第一次国内革命战争时期的理论和实践，均没有直接的相承关系，它无疑是特殊政治时期的特殊实践。 

然而，通过梳理这一时期的政府组织文件，在政权组织的规定中却有出现类似的全权兜底职权规范。比如，1939年《陕甘宁边区政府组织条例》第7条第10项规定，边区政府委员会议决“其他边区政府委员会认为应讨论之事项”。再如，1941年《陕甘宁边区县政府组织暂行条例》第7条第8项规定，各县政府委员会议决“其他县政府委员会认为应讨论事项”。这样的规范表述，与1918年苏俄宪法中最高权力机关兜底职权和1954年宪法中全国人大兜底职权的表述（“认为应当由它行使的其他职权”）极为相近。

1945年之后的解放战争时期，政权组织中兜底职权的规定方式则发生了变化。例如，1948年《华北人民政府组织大纲》第4条规定，华北人民政府行使职权之一是“其他重大事项”。再如，1949年《中原临时人民政府组织大纲》第4条第9项规定，中原临时人民政府行使职权之一是“其他重大事项”。这样的兜底职权规范表述，不难让人联想到学理上全国人大享有的其他重大事项决定权。

事实上，1937年中共中央决定将原先的中华苏维埃模式改为参议会模式时，其内部决议中已经确定，“将来还是要搞苏维埃的（改制时的话）”。1949年至1954年期间的中国人民政治协商会议及其通过的规范性文件，也证实了这一点。梳理一番可见，1949年《共同纲领》第12条中规定，“国家最高政权机关为全国人民代表大会”；其第15条中规定，“各级政权机关一律实行民主集中制”。1949年《中国人民政治协商会议组织法》第7条规定了中国人民政协全体会议的6项职权，其中第3款规定：“在普选的全国人民代表大会召开以前，执行全国人民代表大会的职权。”这些足以表明，政治协商会议已事实地作为人民代表大会制的准备和前奏。正值人民代表大会制的过渡阶段，此时的组织法等文件没有就全国人大兜底职权这类精细内容作出规定，也就可以被理解。

（三）制度的确立与调适：人民代表大会制

第一届全国人大第一次会议制定了1954年宪法，该宪法以《共同纲领》为基础，同时又是对它的发展。在1954年宪法设定的宪制结构下，全国人大仍然可以归于全权机关吗？

由于1954年宪法的制定者有明确承继苏维埃模式的意识，这一宪制下的全国人大仍可归属于全权机关。正如，毛泽东在1954年宪法起草委员会第一次全体会议上讲到：“苏联叫最高苏维埃，我们叫全国人民代表大会，苏联叫最高苏维埃主席团，我们叫全国人民代表大会常务委员会，苏联叫部长会议，我们叫国务院。”这样的断言，也可以从1954年宪法对全国人大兜底职权的规定内容寻得规范依据。该宪法第27条第14项规定，“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”；第31条第19项则规定了全国人大常委会的兜底职权，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。

针对全国人大兜底职权规范的理解，有学者认为：“全国人民代表大会还有权行使它认为应当由它行使的其他职权，包括行使宪法文本所未列举的其他职权。”这意味着，全国人大完全可以根据自己的意志赋予自身任何“其他职权”，代议机关的全权模式呼之欲出。而后，1975年宪法第17条、1978年宪法第22条均规定了全国人大兜底职权，且规范表述与1954年宪法完全一致。

然则，1982年宪法却对全国人大兜底职权的规定作出了改变——由“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”转变为“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，而全国人大常委会的兜底职权规定则与之前历部宪法无异。较之前略显激越、主观性较强的全国人大兜底职权规定，1982年宪法中的全国人大兜底职权条款则趋于理性。

在社会主义国家宪法中，全权机关理论具有较强的影响力。有学者以“人民会议”指代国外社会主义国家的最高国家权力机关，并具有感召性地指出：“人民会议是拥有和支配全部国家权力的机关。······最高人民代表机关手中应掌握全部国家权力的全权思想，在欧洲、亚洲和古巴等一系列国家从理论研讨领域跨进社会实践领域，经过数十载变成了千百万人民群众的行动。”或许，正是受到全国人大系全权机关这一前见的影响，另有学者在分析为何中国宪法会出现代议机关兜底职权规范，就需要理解全国人大在国家宪法秩序中的定位。试看，该学者坦言，“全国人大是全权机关，其代表人民行使全部国家权力。这种观念是社会主义宪法类型所具有的普遍思想”，继而认为，“由于全国人大具有全权性，因此，未列举权力问题由全国人大来决定，因为人民已经通过宪法将这种决定权赋予了全国人大。” 全国人大常委会法工委原副主任阚珂也认为，虽然1982年宪法中的全国人大兜底职权规范与1954年宪法此条款的表述不同，但精神实质是一致的。也即，全国人大全权思想与全权兜底职权两者在论说上得以对应衔接起来，这种认识传统在1982年宪法对全国人大兜底职权规范作出调适之后，也没有发生根本改观。

四、

全国人大兜底职权规范生成的理论解释

那么，自1954年宪法以来，全国人大兜底职权规范的全权构想与设计背后，究竟是何种理念起着支持撑性作用呢？现代民主有两种基本的分野——自由民主与人民民主，前者以个人主义为原则，系西方自由主义国家的民主观；后者遵奉集体主义为圭臬，一般为社会主义国家所强调。不同的民主理念，或者说对民主价值不同程度的强调，将导致宪法采取不同的权力分配原则。代议机关兜底职权的模式选择，亦与各国家所采行的民主理念存在紧密关联。下面即主要从人民民主理念内部，致力于阐释这类全权的全国人大兜底职权规范生成的原由。在正式叙说前，我将回答为何作为组织原则的“民主集中制”不是根本性原由。

（一）为何不是“民主集中制”？

无论是人大还是苏维埃，它们“最高国家权力机关”的宪法地位总是经由其所享有的权力集中呈现出来，而某一国家机关的权力多寡又与整个国家机关的组织原则紧密联系在一起。正因为如此，全国人大兜底职权，就与作为组织原则的“民主集中制”存在一定程度的关联。

在马克思经典著作中并没有“民主集中制”这一概念，它是由列宁在1903年俄国社会民主工党第二次代表大会上首次提出。不过，列宁最开始的提法为“集中制”——“作为党组织的基础的基本思想，实际上可以归结为以下两点。第一个思想，即集中制思想，是从原则上确定了解决所有局部和细节的组织问题的方法。”但是，经过一段时间较为激烈的批评与反思，列宁对他所提出的“集中制”作出区分，即俄国共产党施行的民主集中制，区别于专制主义的集中制和官僚主义的集中制。1906年俄国共产党四大正式确立，“党的一切组织是按民主集中制原则建立起来的”。

不过，颇耐人寻味的是，在1977年《苏联宪法》前，民主集中制并没有从党的组织原则进入正式制度层面而成为国家机构的组织原则。列宁亲自主持制定的1918年《苏俄宪法》中就没有规定“民主集中制”，而列宁去世之初制定的1924年《苏联宪法》和对世界其他国家社会主义宪法产生深刻影响的1936年《苏联宪法》，均没有规定所谓的“民主集中制”。在苏联宪法史上，系1977年《苏联宪法》第3条首次在根本法的层次明确规定了民主集中制，即“苏维埃国家的组织和活动实行民主集中制：一切国家权力机关自下而上地选举产生，这些机关向人民报告工作，下级机关必须执行上级机关的决定。民主集中制把统一领导同地方上的主动性和创造积极性、同每一个国家机关和公职人员对本职工作的责任感结合起来。”与苏联不同，1949年《共同纲领》第15条就规定，“各级政权机关一律实行民主集中制”。之后的1954年宪法至1982年宪法均规定了国家机构实行民主集中制原则，纵然在具体的表述上存在差别。

对于民主集中制的意涵，有官方的正统学说，也有学界的多种解读，可谓是众说纷纭。1940年毛泽东在《新民主主义论》中分析新民主政治的政体问题时说道：“中国现在可以采取全国人民代表大会、省人民代表大会、县人民代表大会、区人民代表大会直到乡人民代表大会的系统，并由各级代表大会选举政府。但必须实行无男女、信仰、财产、教育等差别的真正普遍平等的选举制，才能适合于各革命阶级在国家中的地位，适合于表现民意和指挥革命斗争，适合于新民主主义的精神。这种制度即是民主集中制。”这即是说，作为政体的人民代表大会制度就是民主集中制。另有学者认为，在国家结构形式的意义上，通常所说的“集中”，与之相对的实际上是分散主义、无政府主义而非民主；在政体上，与民主相对的只能是“专制”。虽然存在众多解读，但与代议机关兜底职权相关联的民主集中制，应当是就国家机构的组织原则而言的，而非作为领导制度和工作方法的民主集中制，后者被赋予了“集中正确意见”等涵义。

针对民主集中制与代议机关兜底职权的关系问题，可以说，全国人大兜底职权规范的现象，无疑受到了民主集中制原则的形塑，至少民主集中制在一定程度上证成了兜底职权背后的逻辑：兜底职权作为一种结果出现，无疑是“集中”一面的体现；而民主集中制中的“民主”一面，是兜底职权得以真正成立的正当性依据。

可是，值得强调的是，民主集中制原则不是证成最高苏维埃或全国人大兜底职权规范所具全权特征的最终原由，就如代议机关兜底职权的存在不能等值于全权机关一样。中共十一届三中全会公报称：“由于在过去一个时期内，民主集中制没有真正实行，离开民主讲集中，民主太少，当前这个时期特别需要强调民主，强调民主和集中的辩证统一关系。”这意味着，到了另一个时期就应当强调集中了。事实上，以后的历史发展又完全证明了这一点。 而这就恰恰表现为，民主集中制内在本身充满了弹性，而它的实际运用，具有一种政治实用主义的倾向。可见，变动不居，或者说充满弹性的民主集中制，难以作为支撑全国人大兜底职权规范的最终依据。

（二）人民民主理论中的全权面向：以列宁为核心

代议机关兜底职权的全权特征，与代议制民主理论紧密联系在一起。如前所述，在论及社会主义民主时，一般将民主区隔为人民民主与自由民主，而人民民主理论的推演，可以探得全权兜底职权的理论可能性。前苏联作为世界第一个社会主义国家，可谓是人民民主理论试验的典范，列宁则是前苏联民主制度初期建设的“掌舵人”。下面即从列宁的人民民主观切入，探究人民民主理论与全权兜底职权规范内在的、深沉的勾连。

列宁的人民民主观是在站上无产阶级的立场，对资产阶级民主实践的反思与批判基础上建立起来的。按此逻辑，既然无产阶级作为资产阶级的另一面，那么其民主理论及以此作为基础的政权建设，也就应当反其道而行之。列宁的人民民主实践的“冲动”，是认识到资产阶级议会制民主的虚假性，正因为如此，它的目标就是实现“真实”的民主。申言之，1917年列宁在《国家与革命》中谈到“议会制的消灭”时，道明了反对议会制的原由，因为在当时的议会制国家，那些真正的国家工作是在后台决定而由各部、官厅和司令部来执行，议会则专门为了愚弄“老百姓”而从事空谈。摆脱议会制的出路，就在于把代议机关由清谈馆变成“工作”机构（兼管立法和行政）。可见，对代议机关角色定位转变的意识，就是要让代议机关变得真正拥有力量和权力。事实上，早在1905年《沙皇与人民和人民与沙皇的一致》中列宁就提出：“从人民专制论的观点看，首先必须切实保障充分的鼓动自由和选举自由，然后召开真正全民的立宪会议，就是说，这个会议应当通过普遍、直接、平等和无记名投票的选举产生，应当掌握全部权力，即完整的、统一的和不可分割的权力，应当真正体现人民专制。”而之后苏联政权的建设，正是朝着建构一个拥有“完整的、统一的和不可分割的权力”的全权机关方向推进。

苏维埃模式在原理上，施行了高得无比的人民民主，如此高度的民主是以“人民”能够有效控制代议机关本身为条件的。不然，具有全权性的代议机关没有“人民”的控制，也可能成为威胁、甚或侵害人民权利的国家机器。因此，在赋予代议机关以全部权力的同时，让“选民”享有真正的、充分的罢免权，以防止它权力的滥用。1917年11月，全俄中央执行委员会通过法令，就明确规定了选民对其代表享有罢免权。列宁在《罢免权法令草案》中认为：“比多数选举制更民主的比例选举制，要求采取比较复杂的措施来实现罢免权，也就是说，使人民的代表真正服从人民。”

列宁根据马克思主义国家学说和巴黎公社的实践经验，结合俄国工人阶级在无产阶级革命中自发形成的组织形式，创造出了“苏维埃模式”，它是苏俄人民民主实践的核心内容。具有全权性的苏维埃模式，成为了列宁等一批苏联的社会主义者探索人民民主具体实现形式的成果。马克思、恩格斯的人民民主理论，主要是通过总结巴黎公社的实践经验而得到展现的。

（三）人民民主理论的渊薮：人民实在论

在人民民主的语境中，追溯列宁之前的社会主义民主实践，就无法绕开巴黎公社。马克思主义经典理论家关于政权建设的论述，也集中体现在对巴黎公社经验的总结与评述。马克思在《法兰西内战（二稿）》中总结道，“公社必须由各区全民投票选出的城市代表组成，这些城市代表对选民负责，随时可以撤换”，至于公社的全权性，体现在它“不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政权和立法的工作机关”，而且“一切有关社会生活事务的创议权都归公社。总之，一切社会公职，甚至原应属于中央政府的为数不多的几项职能，都要由公社的官吏执行，从而也就处在公社的监督之下”。恩格斯对于代议机关的全权性亦持肯定的见解，他在《1891年社会民主党纲领草案批判》中坦言：“有一点在我看来应该而且能够写到纲领里去，这就是把一切政治权力集中于人民代议机关之手的要求。” 

由此，马克思与恩格斯对于代议制的基本观点持有一致见解，即人民的代议机关应是高度集权的，只有代议机关拥有了一切权力，才真正有利于无产阶级选举胜利后直接取得全部国家权力，也有助于无产阶级掌握政权后，真正体现人民掌握政权。值得强调的是，马恩对代议机关全权性的肯认也是附带前提条件的，正如恩格斯在1891年《“法兰西内战”一书导言》中总结巴黎公社是如何防止“国家和国家机关由社会公仆变为社会主宰”时所作的论述：一是公社“把行政、司法和国民教育方面的一切职权交由普选选出的人担任，而且规定选举者可以随时撤换被选举者”；二是公社“对所有公职人员，不论职位高低，都只付给跟其他工人同样的工资”。 

至于巴黎公社型代表制，是“人民主权”在历史上出现的典型代表，而该种体制具有命令性委任的构造特征。这一命令性委任的特征，又与主权享有者“人民”这一概念的不同理解存在紧密关系。具体而言，在人民主权的理论语境中，代议机关在国家权力结构中的地位，与一直以来的“人民”这一概念的理解存在莫大关联，不同蕴涵的人民观塑造着不同类别的代议机关权力观。

人民主权原则中的“人民”，是具有独立的人格与意志的实体（作为经验的存在），还是一个作为理念或法律拟制的集体人格呢？纵览人民主权学说史，人民实在论在其中占据相当重要的地位，并且对国家政制的建构产生了巨大影响。人民的实在论，当首推卢梭的人民主权思想，源于他的社会契约论。

卢梭在解释众多个人如何成为主权者意义上的“人民”时，认为需要达成一致的社会契约，而其中的条款，可归结为一句话——“每个结合者以及他所有的一切权利已全都转让给整个的集体了”。经过一番阐释后，他排除了社会公约中非本质的东西，最后剩下如下的词句，“我们每一个人都把我们自身和我们的全部力量置于公意的最高指导之下，而且把共同体中的每个成员都接纳为全体不可分割的一部分”。就是通过这一缔约行为，“这个有道德的共同体便有了它的统一性，并形成了共同的‘我’，有它自己的生活和意志”。“至于结合者，总起来就称为‘人民’；作为主权的参与者，则每个人都称为‘公民’；作为国家的法律的服从者，则称为‘臣民’”。为使这项社会契约不致成为一纸空文，它内含这一约定，即“只有它才能使其他约定具有效力；谁拒不服从公意，整个共同体就要强迫他服从公意，这就是说人们要迫使他自由”。虽然卢梭是以个人主义为其立论基础，但它所采的人民，是一个由孤立的个人结合而成的、具有自己意志的绝对整体。

纵然西耶斯对卢梭的人民观并没有全盘继受，但亦受到卢梭人民实在说的影响。西耶斯在论涉政治社会形成过程中的第二个时期时，将其特点提炼为“共同意志发挥作用”，并认为“共同体必须有共同意志；没有意志的统一，它便根本不能成为有意志、能行动的一个整体”。此种人民实体化的思想，是反对君主专制思想的同时，在一个相反的面向对君主实体性的承袭，因为“人民主权的概念来自共和主义对近代早期的主权概念的袭取和评价，在那时，这个概念起初是与绝对统治者联系在一起的”。人民主权，是作为反对并替代主权在君的意义上逐渐成形的，因此，在人民主权学说的早期，人民概念自带实在论的倾向，似乎无可厚非。

不过，由于卢梭的人民观中存在含混之处，其中所具有危险成分，被欧洲的浪漫主义者们不适当地“转化”或别有用心地发挥了。浪漫主义者们断然否认了卢梭思想中的个人天赋权利、以社会契约为基础的社会观，而主张一种人民的有机论和整体论——“人民是一个不可分割的整体，一个有机整体”，“一种人民精神，一种Volksgeist（民族精神）或Volksseele（民族之魂）”；它“是比自然法所能允许的更为坚实的融合体，它为浪漫主义者所特有，是唯心主义哲学的产物”。人民成为了一个具有绝对性、独立意志的整体，任何脱离这个有机整体的个人，便失去存在意义。恰如施米特所得知的，浪漫主义者“最早发现，‘人民’（Volk）是一个超个人的有机统一体”（着重号为引者所加）。有论者将卢梭及浪漫派们不当发挥的人民概念，归结为“作为文化或伦理共同体的人民”，它属于实在说的范畴。

正如历史所生动演绎的，卢梭的人民主权理论成为了整个法国大革命的学说，而且在大革命时期的宪法中不断得以体现。例如，法国1791年宪法第3章第1条就宣称：“主权是统一、不可分割、不可转让和不可侵犯的。”甚至在法国大革命爆发之前，卢梭的大量民粹主义观念已经渗入社会风气，成为时尚。对卢梭的崇拜已经成为一种具有普遍意义的政治化符号，不仅遍布于下层社会，盛行于中层社会，而且弥散于上层社会；可以这样说，卢梭事实上成为了法国大革命的道德理想。 

作为卢梭信徒的罗伯斯比尔在《关于宪法》中直言，宪法大厦建立在不可动摇的真理基础上，其中一个无可争论的原则，即“人民是有美德的，而它的代表们则是蜕化变节的；正是需要从人民的美德和主权中寻求对付政府的恶习和专制的侵害的保护手段”。权力均衡“只能是幻想或灾难，它会使政府毫无作用，甚至不可避免地会使相互竞争的各种权力联合起来反对人民。因为十分明显，这些权力宁肯自己相互冲突，也不愿呼吁主权者来解决它们的问题”。对罗伯斯庇尔而言，拥有全权的人民是防范政府专制的有效手段，而不是诉诸“权力均衡”和“设立护民官的职位”。他相信的是客观实在、道德化身的人民，人民在他的观念中被举抬到了一个神圣的地位。但是，正是基于对人民的实在化，罗伯斯庇尔各项政治举措的背后，充满了一个高尚却又危险的政治逻辑：人民是美德的化身，我是人民的化身，因而我也就是美德的化身；因此，发生的所有政策分歧、政治对抗，只能有一种判断：他人在堕落，他人在犯罪。而这一政治逻辑也暗合了罗伯斯庇尔所理解的人民，专指那些穷人、兵士等无产者，而非那些贵族、将军及君主等富人。

以上对“人民”的实体化区分，正是人民实在论的一种表现形式。此种区分与社会主义传统中人民概念的“敌友”识别与划分具有内在一致性。例如，按照毛泽东的说法，“人民这个概念在不同的国家和各个国家的不同的历史时期，有着不同的内容。······在现阶段，在建设社会主义的时期，一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团，都属于人民的范围；一切反抗社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设的社会势力和社会集团，都是人民的敌人”。这种人民的区分言说，也可见于老一辈宪法学家——公民是与外国人相对应的法律概念，指具有中国国籍的人，而人民是个政治概念，“它从政治上区分敌我”，“我国公民的范围要较人民的范围更为广泛一些。公民中除包括人民外，还包括人民的敌人”。经过筛选的、实在化的“人民”就具有作出决定的正当性，而由这批“人民”所构筑的全国人大兜底职权规范具有决定一切重大问题的全权面向，也就能够被理解了。

（四）重新认识并改造“人民”：人民实在论的批判

除了人民实在论这一派别，尚有与之呈竞争之势的人民拟制说。民主理论的重要旗手萨托利，对人民这一语词有一个经典的概括：“意大利语中的popolo（人民）及其在法语和德语中的同义词，都含有单一整体的意思，而在英语中，people(人民)是一个复数词，它虽然是个集合名词，却有复数形式，在前一种情况下，我们易于认为意大利语中的popolo、法语中的peuple和德语中的Volk，指的是一个有机的整体，一个‘全体’（allbody），它可以经由一种不可分割的公意表现出来。在后一种情况下，谈论民主就像是说‘众人统治’（polycracy），由‘每一个人’的单位所构成的可分的众人。”也正是缘于此，人民实在论阐释的学者多来自欧陆，由该论而实际发生的激烈政治举措也多在这片土地上。

不过，人民拟制说仍有来自欧陆的论证。若具体反映在法权的领域，人民这一表达则是一个法上的人格，它区别于经验中的人民，并不具体指向某一个实存的族群或某一类意义上的群体。在康德的意义上，作为法上人格的人民，不是由某一实证性的法律秩序决定，而是取决于法的原则——“必须不违背自由和所有人在人民中与这种自由相适应的平等的自然法则”。因此，在作为理念的、法上拟制的人民，就可以成为评判实践中立法者所订法律的主体，它反而不可能推导出具有全权面向的代议机关，因为实际中制定法律的立法者，总是由经验上存在偏见、多多少少非理性的某些个体所组成的组织。诚如哈贝马斯所言：“人民，所有国家权力应该从此出发的人民，并不构成一个有意志有意识的主体。它只能以复数而出现，而作为人民它既无法整个地具有意识，也无法整个地采取行动”。人民存在于法权原则之中，脱离这一原则，就不存在作为理念、具有超验性的人民，有的或许是一盘散沙式的群众，或者极有可能蜕变为实在论的人民。

人民法律拟制说与作为主权理论一脉的国民主权中的“国民”概念具有内在相似性。“国民”是一种抽象性、观念性的集合体，其中的各个成员不能分别拥有主权，不具有参加政治的固有权利，其本身并不具有自然性的意志能力，因此，主权的行使不得不委托给若干自然人所构成的“国民代表”。而国民代表的意志受到作为整体的国民意志的评价与限制。在这个意义上，国民主权理论使得有限选举制度成为可能。人民拟制说也致力于构想有限选举制度，只不过它是根据人民主权自身的规范内涵去解释或理解“人民”的结果。这种人民的拟制特征充分表现在，“人民”不仅包括当前在世的人们，还包括已经去世和尚未出生的人们。

英美的政法理论，基本上没有接纳主要发生在欧陆的人民实在论，而是将人民的概念视为一种法律上的拟制，存在于法权结构之中。申言之，美国独立和建国时期的人民主权是在与英国议会主权相斗争中发展起来的，革命者将“主权在议会”扩展到“主权在人民”，他们要做的不是建构一个具有独立人格和意志的人民，而是要将主权的所有者扩展到所有的白人成年男子。

既然人民基本属性存在两种截然不同的区分，那么在以人民主权建构国家秩序时，应当采何种人民的论说呢？人民实在论具有相当的理论危险性，立基于这种有机整体的人民观，“很容易得出个人没有意义的结论；借整体之名，可以把所有的人一下子压成一团”。极端的国家主义言说的背后，就是以有机整的人民观作为理念支撑。人民主权原则中“人民”实在化的最普遍操作，就是将某时某刻的全体选民等值于人民，而由这批选民（即人民）决定的立法机关或代议机构，在逻辑的推演下就具有至上性和全权性。而这就陷入了“立法国”的理论陷阱，针对代议机关立法行为的违宪审查就成为理论的困境。

试看，巴黎公社的建设实践，是将人民实在论作为基本的理论预设。令人遗憾的是，我们看到短暂的巴黎公社建设与运转并不成功。作为巴黎公社委员的阿尔蒂尔·阿尔努就回忆到，“我们工作繁忙，疲劳过度，得不到一分钟休息，没有片刻可以冷静地思索以避免考虑不周，”而且“在这种哪怕最小的过错、最小的错误举动都可能贻误全局的严重时刻，我们每个人都要担当并做好难以胜数的工作，这些工作足以使七、八个人忙得不可开交”；这样的工作是难于长期维持的，因为“这样的生活倘若延续下去，我们一个个早就累垮了。这种生活必然使我们的头脑失去冷静，变得不清醒”；最终，“通过实践我发现这项措施存在严重的弊病”。从参与者的描述与切身感受，我们可以知晓巴黎公社的运作难以为继。

此外，这种将人民实在化的做法，很容易滑向那种“符号性代表”——“政治代表者与他所代表的人们之间似乎就只有一种主观的、习俗的或者隐秘的关系。对人们进行代表似乎就与对国家这种抽象事物进行象征没什么分别”；在此种情况下，代表者是否受民众相信是检验政治代表的关键标准，而且这种相信的基础似乎是非理性和情感性的，因为它不可能有任何理性依据。然而，这种符号性代表是否真能代表人民意志是相当可疑的。还有令人担忧的是，那种被实体化区分的“人民”概念，在锻造出全权的全国人大兜底职权规范时，也极易引发敌友之间的政治纷争。这是因为，在特定法序下对公民个体进行“敌友”区分的标准，一般是相对模糊的，进而导致人民范围的极端不确定，最终演化为一部分人对另一部分人的残酷“战争”。

人民法律拟制说则就是要破除人民实在论在现实政治运作中的危险逻辑，从而可以避免实在论中潜藏的诸多危险。作为拟制存在的主权者人民，必然是蕴含在法律形式（一种法权结构）之中。既然人民是作为一种理念，而非经验世界中任何实在的团体或族群，那么由经验的人民选举产生的代议机关，就不应当具有全权性，甚至是全民公投也不能作出违背立宪秩序的决定。正是在法律拟制说下，由于这个整体人格的超验性，它使得人民成为了人民，成为了一切现实体制的正当性来源，而现实中的某个人群的某个决断却并不一定具有正当性。超验的人格与经验中的具体的人群之间的关系，前者首先构成了一个消极的界限取消了后者绝对性的主张，在此以外又构成了一个积极的标准来衡量现实中的人民的意志，是否能够当作理性的法的意志而存在。其实，非实在化的人民观，对作为主权性权力的制宪权产生限制，使得人民的制宪权只能在法律形式之内，而人民意志实现的标准，就在于人民的民主权利以及政治自由是否能获得到保障。随着民主化进程的开展，人民民主的理论预设应当摈弃人民实在论，回归人民的法律拟制说，将人民视为公民在法律上的联合。唯有如此，才能摆脱人民实在论的危险境遇，为立宪主义的成长奠定坚实的法理基石。

五、

结语

当某国的代议机关具备决定自己权限范围的能力时，它就可归于全权机关。宪法上代议机关的权力规范（尤其是兜底职权规范），成为辨识全权性的规范窗口。纵览世界民主代议制度的发展流脉，它主要集中在社会主义国家的宪法之中。前苏联的苏维埃是全权机关的典型，而且它的影响强有力地辐射到了其他社会主义国家，当然也包括全国人民代表大会。也正是基于全权机关提供的认知视角，本文细致梳理了苏维埃模式时期、人民代表大会过渡模式时期以及人民代表大会制时期的兜底职权规范。经由梳理所获知的结果，也印证了全权的苏维埃对中国人大的深刻影响。全权兜底职权的出现，在理论渊源上，可以回溯至马克思主义经典作家总结巴黎公社政权建设时提出的高度集权的人民代表机关理论。但是，全权兜底职权生成的最根本原因，是由于人民主权原则中的“人民”，被错置为了具有独立意志的人民实体，而非法律上拟制的、具有超验性的人民。

难以否认，1954年宪法所设计的全国人大具有全权性。在1954年宪法草案的报告中，刘少奇阐述了当时的立法取向：“人民代表大会制既规定为国家的根本政治制度，一切重大问题就都应当经过人民代表大会讨论，并作出决定。······我国的人民代表大会就是这样能够对重大问题作出决定并能够监督其实施的国家权力机关。”事实上，1975年宪法和1978年宪法延续了全权兜底职权的传统，而1982年宪法对全国人大兜底职权规范作出了修改。当然不能就此而断言，全国人大已经一改之前的全权模式，因为做出这样评判尚需更为周到、精致的论证。在这个国家与社会转型的时代，人民代表大会制度也并非已经全然定型，也面临着改革的需求，而且在相当长的一段时间仍将持续。

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