张世明：捍卫普罗米修斯:反垄断法的自由竞争品格（上）

捍卫普罗米修斯:

反垄断法的自由竞争品格

作者

张世明

中国人民大学法学院教授、博士生导师

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第2辑（总第30卷）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

借用格伯尔的话来说，竞争法仍然“身份”不明，往往被肤浅地界说为干预法，以致“竞争法是国家干预经济之法”竟成口头常语。反垄断法的性质不明晰，则会引发实践中的诸多混乱，并且产生诸如竞争法的调整对象包括竞争关系与竞争管理关系两类经济关系之类论点。与竞争法作为干预法的观点相对立的是竞争法作为自由法的观点。德国从卡特尓国度到秩序自由主义理念的贯彻，法国从价格管制到新竞争法，从立法史表明反垄断法的品格日益明晰。反垄断法的制度与实践是根植于市场本身、在尊重市场并认识到市场不足条件下而进行的调整机制，其本质上是市场思维的有机组成部分，其根本价值在于恢复市场有效竞争。学术界对于竞争法的基本性格必须凝聚共识，对于竞争法的“质的规定性”必须明确认识，不能将竞争法与家长式政府干预混为一谈。

   关键词   

反垄断法   干预法   自由法   管制

在希腊神话里，最具有自由精神的神是普罗米修斯。普罗米修斯不畏强暴，用自己的磨难反抗宙斯的强权，坚忍不屈，殒身不恤，写下了令后世人类歌颂的追求真理、追求自由的正气歌。古希腊悲剧家埃斯库罗斯和英国诗人雪莱根据这一传说分别写出了悲剧《被缚的普罗米修斯》和诗剧《解放了的普罗米修斯》。反垄断法理论以及立法过程中一个重要问题就是：反垄断法的定位究竟为何?是行政法的延伸或升级，还是独立规制机关执行的准司法式的经济法的有机组成部分？借用格伯尔的话来说，竞争法仍然“身份”不明，往往被视为政府管制、企业的“紧箍咒”，似未明心见性。反垄断法的性质不明晰，则会引发实践中的诸多混乱。例如，在思考经营者集中禁止的标准时，如果不立足于对反垄断法的精神和其依据的经济体系的价值判断，那么，任何标准都如同浮在水面的无根之草，是解释者的恣意浮动的结果而已。笔者不揣谫陋，希望对此的探讨能够抛砖引玉。

一、

干预法与自由法的理论对立

“干预”在德语中为Intervention，在英语中intervention，包括国家对经济过程的积极的统制、诱导与施加影响的所有措施。因此，长期以来，包括反垄断法在内的竞争法、经济规制法和社会的规制法等均被视为对私人经济活动的限制、诱导和促进，即“公的规制”。作为干预法的经济法、作为干预法的竞争法的观点在学术界一直流传不衰。按照这种观点，经济法被视为是在资本主义国家对民法的批判，表现国家以“有形之手”直接、具体地参与经济生活，通过限制或禁止托拉斯、卡特尔等垄断形态，防止市场竞争秩序及其活力受到破坏。实施市场经济的国家虽然信赖市场机能，但市场失灵需要国家干预市场。当市场经济的运作出现危机，国家必须进行干预，包括以强制和引导的方式，来改变市场上的行为乃至产业结构时，就需要另一套法规，学者统统以“经济法”名之。战后许多欧洲国家均颁布了竞争法，将其作为促进经济振兴、巩固刚刚建立起来的仍很脆弱的经济自由和政治民主的手段，但多数竞争法建立在两次世界大战之间的思想和经验之上，仍沿用权力滥用控制法的模式，属于经济管制法的性质，妨碍了其维护竞争过程本身以确保经济效率和保护消费者权益之效用的发挥。时至今日，有关竞争法是特殊的行政性法的形象仍然挥之不去。反垄断法被视为具有欧洲大陆法意味的“公法”，允许私人诉讼的范围极其有限。在韩国，竞争法被学术界批评为仅仅因应经济困境或者对付物价膨胀的措施立法。

日本学者将法律区分为“普遍主义型法律”和“管理型法律”，前者是着重权利义务规范的法律，如传统的民法、商法、刑法，后者以实现公共政策为中心、强调资源分配规范的法律。普遍主义型法律旨在平衡原被告双方之间个别、具体的正义(形式正义)，通过裁判程序由法官基于法律规范调和、解决社会纠纷。但管理型法律的主要目的却不是为了平衡当事人之间的个别正义，而是以实现某种管理政策目标为主要目的，为了追求一定的社会、经济政策目标等的总体正义。反垄断法是一种注重社会整体利益的经济法，属于旨在实现某种政策目的的管理型法律。其在主张干预法论的日本学者看来充当的是实现该等政策目标的手段或工具。梅拉穆德(DouglasMelamed)也认为，对反垄断属性的重新认识非常重要，这一属性决定了实现反垄断法目标的手段和方式的转变，即便是以反垄断法私人诉讼发达著称的美国也在经历认识上的改变。反托拉斯政策的执行明显地从执法模式转向管制模式，二者之间的主要差别在于思考及解决问题方式的差异。执法模式关心过去厂商的限制竞争行为是否违法而使个人遭受损害，而管制模式主要是以政策执行能否提升整体消费者福利为关切的重点。中国学者也往往认为，经济法是指对国家出于微观或宏观目的以公权干预市场领域中的私权的行为进行规范的法律，是克服市场失灵的主要法律形式。竞争法是国家在协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。该观点认为，竞争法的调整对象包括两类经济关系，一类是竞争关系，另一类是竞争管理关系。在这种“干预论”中，反垄断法是一种公法，并通过维护竞争性过程来寻求对公共利益的保护，这意味着通过政府官员来执行竞争法（即公共执行）可能是最有效的途径。

与竞争法作为干预法（Interventionsrecht）的观点相对立的是竞争法作为自由法(Freiheitsrecht)的观点。费肯杰认为，在法律上，某人具有一种自由还是有形物或无形物归于某人“拥有”“所属”，颇有分殊。它本身引起其他法律后果：有形物或无形物的配置以利益的追偿的情况为基础，而人们对于自由是不可能追偿的。对财产权的干涉“意味着”干涉的违法性；对自由的干涉在法律上两种被保护的形式——作为一般(私人)人格权和作为经济人格权——之中，不表明干涉的违法性；违法性必须通过“利益的权衡”加以阐明。从被限制的竞争或不正当竞争中不可能产生不当得利请求权，它缺乏人们可以干预或以别的形式来“归还”的归属性财产：独占禁止法和不正当竞争法是自由法。

日本经济法学者江上勋指出，经济法并不否定作为资本主义固有的调节市场经济的一般法制的民法。资本主义经济发展到垄断阶段后，经济法将在现实的条件下，对作为形式上平等的抽象规范的民法所暴露出来的缺陷加以弥补，并与民法相结合而实现对经济社会的调节。在某种意义上，经济法实质上是恢复了民法的自由和平等的内容。如果说民法是一种古典的自由主义的法，那么，经济法就可以说是新自由主义经济的法，也可以说是从警察国家过渡到福利国家的法律体现。金泽良雄尽管整体上延续日本战前的经济法理论，但他依然认为，“促进公正而自由的竞争”是《独占禁止法》的重点。丹宗昭信指出，松下满雄将经济法作为“市场机制”保全法的观点有值得肯定之处，但是，如果将经济法的基本原理作为维持竞争秩序的原理，将反垄断法理解为“保全市场机制”的法律，那么构成“市场机制”的法律制度的基本结构与维持市场竞争秩序机能间的区别将存在含糊不清之虞；经济法的目的是为了抑制市场支配者和限制竞争者，保护作为社会经济弱者的一般消费者。经济法的基本思想是“进行正常的经济活动的权利”“为达到经济领域中的自由发展的可能性。”经济法所保护的，是市场的竞争秩序，其通过对形式上的营业自由之一部分加以限制，从而实现实质意义上的营业自由，因为在经济法中保障营业自由与保障消费者的权益同等并重。对于这一点，丹宗昭信认为，“经营的自由”应该以“经济活动的自由”的概念来表达，保障“经济活动的自由”才是20世纪的保障“经营”的自由。对此的保障才能体现独占禁止法存在的意义。反垄断法的属性在此并非一种行政干预法。

二、

从干预法到自由法的嬗变

（一）德国从卡特尓国度到秩序自由主义理念的贯彻

在德国，自由主义可谓根基薄弱，土壤肥力不足，生长条件恶劣。自由主义传统及其制度在德国的脆弱性使竞争成为一个暗淡无光的概念、一个备受猜忌的价值，在各种反对势力面前变得不堪一击。德国《反对滥用经济权力条令》于1923年公布。其在整体上呈现为滥用权利法，基本上允许卡特尔，唯规定其服从于强制性注册和一定的控制机制。新成立的卡特尔法庭是行政系统中的一个特殊“法庭”。竞争法在这里被置于公法的领域之内，确切说在行政法之内，被“塑造”成一种行政模式。1933年纳粹上台后，经济政策发生转变，国家公权力全面介入经济领域，实施官民一体的经济统制，国家计划全面取代市场调节，市场、竞争、价值规律完全失效，对市场竞争行为实施管理的竞争法亦随之失效，取而代之的是关于国家垄断组织的法律，其中著名的为颁行于1934年的《德国卡特尔变更法》和《德国强制卡特尔法》。前者规定将卡特尔法院原先的关于卡特尔协议的一切权力移交给联邦经济部长，以达到取消对卡特尔协议的限制和加强卡特尔的目的。后者授权经济部长在一些重要的生产部门强制组成新的辛迪加、康采恩和卡特尔，以达到运用国家权力加速资本集中，促进垄断组织的发展。

在第二次世界大战中，纳粹政权的命令经济造成全国如同一部机器的经济统制，完全与市场经济背道而驰。但历史总是非常复杂的。在第二次世界大战后期，当时纳粹政权内部竟然有人制定社会市场经济性质的法律，这和史道芬贝格(Claus von Stauffenberg)上校带头策划的刺杀希特勒事件可以说同样令人震惊不已。从条例草稿所附的理由可知，其起草者明显受到弗莱堡学派理论的影响。具有讽刺意味的是，第二次世界大战争后同盟国的卡特尔拆解和管制措施与帝国经济调查部草案如出一辙。这个条例草案并非绝无仅有，表明在帝国经济事务部中也有人关于战后的关系进行思考，与官方的国家社会主义的经济政策处于尖锐的对立之中，将“弗莱堡学派”的自由市场的构想视为值得追求的目标。奥尔多自由主义的经济思想在1943年后反纳粹运动中与纳粹主义之间处于对抗的一端，是在纳粹解体后的西德社会从在第三帝国漫长“寒冬时代”出现的“自由主义复活”的产物。在二次世界大战后大西洋宪章和美国关于市场经济导向的世界经济秩序计划的影响是不证自明的。于是，去卡特尔法在1946-1957年间禁止了以限制竞争为目的所有结合。奥尔多自由主义的理念，因为与占领军中几乎掌握主导权美国的反托拉斯思想一致，也源于德国人民在战争期间和战后对统制经济的反感，引人注目。

戴维·J.格伯尔在《二十世纪欧洲的法律与竞争：捍卫普罗米修斯》中指出：第二次世界大战后，德国竞争法话语有一个方面值得特别其私法倾向。该领域的许多法律学者当时是年轻人，受秩序自由主义思想的强烈影响，将竞争法视为权利和个人的自由。他们的概念世界是精确的或至少追求精确。竞争法不仅在本质上是私法而且建立了个人主观权利的观点，已经成为关于竞争法的法学成就的重要部分。这最初出现在沃尔夫冈·费肯杰（Wolfgang Fikentscher）《竞争和工业产权保护》和鲁道夫·卢科斯《卡特尔合同：卡特尔作为具有域外效力的合同》等著作中。第二次世界大战后的德国竞争法与其说以行政量裁为基础，倒不如说是具有了遵守司法原理、司法程序的机能。德国竞争法制度中的司法制度因素具有极为引人注目和“革命性”的特征。较之其他欧洲国家的经验，法律方法和法律话语提供了该制度的“精神气质”，司法机构、方法和原则提供了行使行政权力的框架。

（二）法国从价格管制到新竞争法

法国素来拥有国家管理统制经济的传统。第二次世界大战以后，法国工业现代化的迫切需要强化了政府对于经济的管制并赋予其新的功能。法国人认识到，经济式微导致了他们此前在第二次世界大战中的军事失败，恢复经济的强大成为举国要政。他们相信政府的领导对于取得经济长足进步不可或缺，“计划化”的纲领因此应运而生。政府官员据此制定的经济计划发挥着与私人部门合作的机制的作用。战后法国竞争法发展的核心动力产生于克服战后通货膨胀压力。揆诸《1945年法令》，原为二次大战后法国政府为抑制通货膨胀、稳定物价所制定的物价管理法规，包含着若干针对竞争受到的特殊限制的附加条款。在嗣后几十年里，竞争法在法国基本上被理解为价格管制手段。至少从形式上说，法国的竞争法是通过修订价格管制法而发展起来的。这一时期的政府统制相对于竞争原理被高度评价，法国竞争法可谓仅属政府统制经济、干预物价政策诸多手段之一而已。在这种环境下，法国竞争法无怪乎一直运行于经济生活和官僚生活的边缘，公众对此所知甚少，即使在官僚内部也普遍受到忽视。另一方面，从20世纪60年代到20世纪70年代初，美国哈佛学派的“产业组织理论”的研究呈现出显著的发展，产业政策与企业之间的竞争不足在一定程度上被反省，促进竞争的思想逐渐抬头。法国竞争法数度修正补充，呈现出逐步摆脱物价统制阴影的趋势。1967年9月28日67-835号命令修正卡特尔规范，任何企业联合之行为“以阻碍、缩减或扭曲竞争活动为目的，或可能产生上述效果者，……应受禁止”。以此比较修正前禁止“阻挠成本、出售价格之下跌，或促使人为价格之上涨”的规定，可以看出：该项修正有意摆脱以价格形成之阻害为限制竞争惟一标准的束缚，为法国竞争法跨出价格阴影的关键一步。1977年7月19日77-806号法，除对卡特尔及控制企业经济力滥用加以规范外，并进一步对企业结合为监督管制，在反竞争行为外关注于市场结构，使竞争法体系更为完备。不过，法国竞争法因其具高度技术性，且不论从法国经济行政的传统观察，或由形式上法规的制定安排，皆难于摆脱其干预特性。法国竞争法始终处在另一些规则体制，诸如价格管制、不公平竞争法以及法国的行政传统和同它有关的利益和权力地位所形成的阴影下。是时，法国竞争法几乎没有自己的身份，目标含糊，内容零散，各项法令之间散漫零乱，缺乏系统性，被法国中央行政机构的强大性格所笼罩，竞争法条款仅仅是同时负责制定经济计划和价格管制的官僚所掌管的法律之一。这种局面直到1986年才发生根本性转变。第86-1243号命令全名为《1986年12月1日86-1243号关于价格及竞争自由命令》，象征着法国已经与过去决裂，决心严肃地看待竞争法。最后的法律并没有始终如一地贯彻自由主义，但其基本“精神”和观念得到了坚持。罗歇·布特（Roger Bout）在《法国竞争法概要》中指出：“法国于1953年8月9日出台了关于‘保持与重建工商业自由竞争’的法规，这是以保持充分、有效的竞争为目的的第一部法律文件。其中涉及了治安管理和竞争政策。到目前为止，有关竞争政策的内容是借助于一项法令来推行的，即1996年12月1日的‘关于价格和竞争自由的法令’。这项法令建立起一整套规则，形成了一个协调一致的整体，我们称之为‘新法国竞争法’。”

（三）美国竞争法对经济自由的拓展

在美国人看来，竞争法的产生不仅并非意味着自由主义的古典理论的放弃和终结，而是意味着自由主义的进一步坚持，从另一个角度表明了美国国家对于自由主义的执著。“它宣布了保持自由竞争是(美国)国家的一项重要政策，标志着公平竞争对垄断行为的一次重大胜利。”对此，美国竞争法学者马歇尔·C.霍华德（Marshall C. Howard）曾精辟指出：“按传统的观念，反托拉斯法与贸易法规一般并不代表政府的干预。更确切地说，即使它们代表了政府的干预，也仅是为了消除商业流通中的障碍和向消费者提供传播商品的信息。”事实上，美国人之所以呼唤反托拉斯法，是因为在美国人看来托拉斯抑制、破坏了自由竞争的市场机制，进而威胁了构成美国社会价值基础的自由理念本身，从而有必要对其加以一定的规制和禁制，以维护和恢复受到威胁、破坏了的竞争自由。当然，采取的方法是对竞争自由本身加以一定的规约和限制，但美国人之所以容忍这种规约和限制，只是因为这种规约和限制对于竞争自由的保障和维护来说是必要的，并且在美国人的法哲学和经济学观念里，这种容忍仅以维护自由公平的竞争机制的正常运转为限。在这里，自由或者说竞争才是目的，无论干预或者规制，都只是手段，旨在保障竞争机制得以充分有效运行。虽然，自表面视之，竞争法似乎以对于市场主体的竞争自由甚至市场竞争机制本身加诸种种干预和限制为作用，并且竞争法事实上也确实是以前此为本域的独特运行机制的，但竞争法并非如其表面所似的那样以对于自由本身的否定和排斥为诉求，而是恰恰相反。美国竞争法的全部价值内涵，一言以蔽之曰：为自由而干预自由，并以适应自由竞争的市场机制的正常运转为限度和尺度。就《谢尔曼法》的具体立法背景和指导思想也完全可以看出，美国竞争法从其诞生之日起就是以对于自由竞争的竞争机制的维护和促进为己任，并锐意剪除任何对于自由竞争的竞争机制的有效运行构成抑制、阻碍和破坏的因素，以此表明美国将经济自由和经济民主进行到底的决心，而并非意在改变或放弃其经济自由主义和促进竞争的经济哲学本身。正如美国最高法院法官布莱克（Hugo L. Black）在北方太平洋铁路公司诉美国案的判决中所指出，《谢尔曼法》“基于的前提是，无限制的竞争力量的相互作用将产生最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。由此所提供的环境将有助于保持我们民主的政治和社会制度。”即《谢尔曼法》以自由竞争为理念前提。美国竞争法在经济哲学上的前此定位决定了美国竞争法在美国法律哲学和法律体系中的定位：美国竞争法并不构成对于产权自由、契约自由、意思自治等传统私法理念和制度的彻底否定和替代（虽然人们不乏这方面的误解），毋宁说是从另一个反向角度对于前此理念和制度的重新确认。易言之，美国竞争法是对于美国的自由企业制度及与之密切相关的以产权自由和契约自由为核心的私法法制从另一个方向所做的一种反向促进和补充，是以对于私人经济主体的意思自治加以一定限制的方式来从总体上维护和进一步促进美国的私法理念、私法哲学及奠基于此的美国私法法制。

三、

自由法的理念与竞争法的属性分析

竞争与自由在本质上可以说并无二致。市场竞争必须以经济自由发展为条件，竞争的背后是自由，没有自由就没有竞争。英国著名社会学家和哲学家霍布豪斯（Leonard T. Hobhouse）指出，垄断与自由水火不容，“自由竞争原则就是要向垄断开战。”保护竞争的观念肇端于保护自由的观念。竞争观的命运与自由主义的兴衰息息攸关。

（一）消极自由与积极自由：竞争法的立法目的

“自由”一词在法语中作“Liberté”，在德语中则为“Freiheit”。在英语中，“自由”的意蕴非常复杂，有两个字汇，一个是liberty，另一个是freedom。两者几乎可以通用，但有些学者认为freedom是比较抽象的思想观念，偏向哲学与政治面向，主要指“免于外部控制的依赖或屈从”；而liberty则是比较具体的权利保障，偏向法律面向，主要指的是不依赖于他人的独立的社会资格或身份。帕特里克·亨利 (PatrickHenry)的名言“Give me liberty or give me death”(不自由，毋宁死)，用的也是liberty这个词。liberty主要协调的是人与社会的关系，所以当年严复翻译穆勒的《论自由》时，径直将此书译为《群己权界论》。在中国“五四人的意识深处，并非近代意义‘to be free’（求自由），而是‘to be liberated’（求解放）。这两者虽有关联，但究竟不是一回事。他们所急的，是从传统解放，从旧制度解放，从旧思想解放，从旧的风俗习惯解放，从旧的文学解放。于是，大家一股子劲反权威、反偶像、反旧道德。”伯林在1958年的《两种自由概念》一文中将自由的概念划分“消极自由”与“积极自由”。伯林所谓“积极自由”是指人在“主动”意义上的自由，即作为主体的人作的决定和选择，均基于自身的主动意志而非任何外部力量。一个人是自主的或自决的，就处于“积极”自由的状态之中(1iberty to……)，这种自由是“从事……的自由”，也就是成为自己主人和行动主体的自由，其所关怀的问题是：“什么东西或什么人，是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根源?”积极自由的要求产生于每个人都力图成为自己的主人的意念，产生于个体自治和自主的愿望。而消极自由是指在“被动”意义上的自由，即人在意志上不受他人强制，在行为上不受他人干涉，亦即“免于强制和干涉”的状态(liberty from……)。积极自由的核心在于自主，强调主体活动的主动性和自治性，而消极自由的重点在于外部力量没有对主体形成束缚和控制，未受到他人的干涉。

竞争自由必须通过在市场上建立垄断强制力量的政府的某种干预和侵略行为才可提供之。社会中必须存在一个单一的实施强制和决策的强制性垄断机构，没有国家的社会在当今是不现实的。现代国家如同吉登斯所言是暴力集装器，以暴力垄断为中心形成规模效应，保护市场竞争是国家不可推诿的使命。国家对于暴力的垄断，使得暴力成为一种可利用的核能源。这使得对于政治暴力的无序竞争受到限制，民众从干戈俶扰不宁中得以解脱，安居乐业成为可能。由于国家在垄断行使暴力方面具有规模经济效应，国家提供产权保护可以使得交易费用降低。市场经济最基本的制度前提即在于此，否则，市场经济将无法自我维持。另一方面，在某种意义上，拥有私产的权利等可以被视为保护个人免受强制的消极自由权利，而努力获得则是一种积极自由。消极自由趋向于最低限度的自由，趋向于内在权利的守护；而积极自由则趋向于最大限度的自由，趋向于外在权力的争取。正如瓦尔特·奥肯所说：“生产资料私人所有权是竞争秩序的前提条件，竞争秩序也是避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的前提条件”。在奥肯的理论中，竞争秩序被称为“规则诱导的自由竞争制度”，其形成主体必须是具有权威的国家。国家制定竞争秩序的规则，并以“竞争秩序的守护人”的角色出现在市场上。许多人都同意这样一个结论，即中国的市场还很不完善，但对于建立完善市场的根本性障碍的认识不够全面，通常仅把注意力投诸产权的明晰，而未注意到市场的另一个必要条件，即平等的竞争条件和在市场上选择的自由。相对于市民法的所有权自由、契约自由，经济活动自由按照费肯杰的解释是相对于“保障拥有(haben)”的自由，经济法是“保障获得(erwerben)”的自由，两者存在功能等效。换言之，相对于保障既有权对私有财产的支配，经济法是在经济领域保障自由发展的可能性，即对相互竞争自由的保障。恰如美国第二任总统约翰·亚当斯(John Adams)所言，“若无法保有财产，自由必不存在”。在一个人的饭碗被有权者掌握之后，侈谈独立之精神、自由之思想，统统属于画饼充饥。没有个人财产的后果必然是自由消失，进而的后果势必是精神退化。保障拥有与保障获得相辅相成。如果努力获得的成果不能拥有，则不会绞尽脑汁去努力获得，而努力获得需要一定“筹码”，使得已经拥有能够进一步发展。反垄断法律制度的存在和运行不仅以契约、财产权等相邻法律制度的存在和运行为前提，反垄断法的自由价值与契约法、财产法的法律价值也存在着相生、交融和协同的关系。这种产权法律制度提供所有的保障，同时也为自由发展提供了基础，不能被视为一种纯粹的“干预法”，而自由竞争的大宪章也是和所有保护一样的自由保护，构建自由交易的机制与平台，与所有保护的经济归属法相对的经济自由秩序法同时构成经济法一般的两翼。这属于体制性建构，而不是行政手段的干预。

伯林认为，对积极自由的追求必然导致对自由的滥用积极自由很容易陷入其反面——强制或不自由。由于个人的能力与机遇不同，市场竞争的结果也因人而异。反垄断虽然保护竞争而不保护竞争者，然而，这种不平等的结果具有累加性，使每个人在下次竞争中处于不同起点。上次竞争的优胜者将处于更有利的位置，而从前的失败者则处于更为不利的地位，在以后的角逐中具有更高的失败几率。于是，在竞争中走在前列的人将以更快的步伐前进，而已经落后的人则以更慢的速率移动。竞争优胜的强者享受到自由竞争的滋味，也证实了自由竞争是富有选择作用的过程。他们是自由竞争的结果，可也是自由竞争的结束。他们逐渐演变成一种凌驾于自由之上的私人权力，成为自由企业制度的杀手，这不仅会从根本上消除或阻碍竞争以及竞争得以展开的条件，而且还从根本上否定了市场机制本身。竞争自由的原始理念为自由竞争结果所摧毁，因为竞争者既无，有效竞争亦荡然无存，在初次竞争与多次竞争所已经形成的悬殊竞争力面前，弱势竞争者只有接受强势竞争者的强迫“竞争自由”。在这种情势下，强者恒强、愈强的竞争自由理念已被曲解，弱势竞争者只有屈从强势竞争者的竞争自由，大企业的契约自由使得小企业丧失竞争自由。经济自由主义其实是指不受政治权力干涉而言，但可以限制竞争自由的不唯政治权力，也包括经济权力。历史证明，国家对自由的完全放任实际是对自由的践踏，对恃强凌弱袖手旁观，本质上也是一种专制。其与传统专制的区别仅在于，剥夺他人自由的人不再是君主，而是市场中的强者。因为对于失去自由的人而言，不是被奴役就是被专制，至于专制的主体是政府还是企业，结果都并无二致。卡特尔、滥用市场支配地位侵害了整个市场竞争关系中的平等、自由的价值，不唯如此，消费者的自由选择权也被垄断行为野蛮剥夺，消费者的消费需要通常也得不到垄断者的满足，却要支付高昂的代价，所以，经济法为了维护市场竞争关系中自由、平等、公平的价值，对垄断行为予以反对，科以重罚。德国学者奥肯曾言：“竞争自由也意味着排除限制是自由的。”

在众多竞争法目标中，“维持自由竞争的秩序”或是“保护以及促进有效竞争”虽然不可能一枝独大而具有垄断地位，像芝加哥学派那样认为反托拉斯只用来促进竞争，将经济效率作为反托拉斯法的唯一且终极目标，但的确是第一位的目标，经济自由是反垄断法最基本、最原始的价值目标。世界上许多国家都制定了反托拉斯法，以增强竞争。谢尔曼在国会辩论中曾对《谢尔曼法》的立法目标慷慨陈词：“我们不能屈从于一个君主，我们也不能屈从于一个贸易上的独裁者，享有排除竞争和固定任何商品价格的权力。”美国联邦最高法院法官胡果·L.布莱克(Hugo Black)在北太平洋铁路公司案中指出：“《谢尔曼法》被设计为经济自由的全面宪章，目的在于维护作为贸易规则的自由和不受束缚的竞争。”1972年，联邦最高法院法官马歇尔(Thurgood Marshall)在美国诉托普科联合公司案中振聋发聩地重申：“反托拉斯法，特别是《谢尔曼法》，是自由企业之大宪章。它们对于经济自由和自由企业制度之保护，与权利法案对于我们基本个人自由之保护同样重要。每个个人、所有企业不分大小都被保证享有的自由是参与竞争的自由，是主张活力、想象力、热情和创造力以及可以集合的经济元素的自由。”竞争法是自由主义的产物，而不是国家干预主义的结果。在欧洲，“保护竞争与保护经济自由联系在一起，有时甚至被等同于经济自由，这种自由本身便是一种正当的社会利益”。欧洲竞争法的自由价值在德国竞争法中表现得最为显著。反垄断执法机构长期以来认为，竞争法应该致力于建立和确保一个行之有效的竞争机制。要确保这样一个竞争机制，就必须对市场参与者的行为自由进行保护，并维持一个有利于竞争的市场，而不论最后的行为结果如何。这种与弗莱堡学派以及哈耶克的竞争思想紧密相连的结果开放学说排除了那种认为竞争法应以实现某种特定的目标为导向的理论。埃利希·霍普曼(Erich Hoppmann)是战后德国最重要的竞争理论家之一，反对把竞争作为实现总体经济目标的工具，强调“竞争的前提是，第一，形成自由的竞争，第二，保持自由的竞争”。根据霍普曼的理论，竞争政策唯一的、中心的任务是确保竞争的条件，即确保个人的经济自由，卡特尔法的任务是在充满竞争的市场环境中通过反对违反竞争的行为来确保已经存在的竞争。

日本《独占禁止法》的全称是“禁止私人垄断和确保公平交易”，其第1条即明确规定：“本法的目的是通过(a)禁止私人垄断、不当限制交易和不公正的交易方法，(b)防止事业支配力的过度集中，(c)排除用结合、协定等方法，对生产、销售、价格和技术等的不当限制以及其他一切对事业活动的不当约束，(d)从而促进公正而自由的竞争，(e)发挥事业者的创造性，繁荣事业活动，(f)提高雇佣和国民收入的实际水平，(g)以确保一般消费者的利益，(h)促进国民经济民主、健康地发展。”伊从宽与丹宗昭信的观点相同，认为(a)、(b)、(c)是《独占禁止法》的规制对象，(d)是《独占禁止法》的直接目的，而(e)和(f)则是促进公正而自由的竞争的直接效应，即资源的优化配置，(g)和(h)是(d)的反射性效果，是《独占禁止法》的最终目的，因为经营者的自主经济活动是以消费者利益为中心的竞争，(g)是从一般消费者的层面规定，(h)是从国民经济的观点的规定，两者的内容一致，旨在把竞争带来的利益还原给消费者。从最终目的看，直接目的也仅为手段，最终目的不仅对直接目的，也对规制对象带来影响，因此应当根据现实经济波动的状况，尤其是在反垄断法中适用除外和特别法之间的调整中考虑最终目的，以期将最终竞争效果改变为更适合中长期的措施。简而言之，独占禁止法被定义为促进经济自由的立法，以自由经济的确保促进为基调，以在市场经济意义上的自由经济为本质内容。

从中国的竞争法出台的历史也会发现，我国竞争法的首要立法目的也是促进自由竞争。竞争法的功能在于为和谐自由的竞争打破坚冰，开辟航线。特别是在从计划经济到市场经济的转型过程中，竞争法肩负反行政垄断的历史使命，即伯林所谓以“不让别人妨碍我的选择为要旨”的消极自由或者乔·萨托利所谓“防卫性、保护性的自由”，保护企业权利免受强势政治权力的侵犯，同时形塑企业“以做自己主人为要旨”的积极自由的公共空间。

（二）经与权：竞争法的自由竞争基本原则

古人强调“事有经有权”“经权相交”“经权相济”，即事情有一般原则也有变通原则，权与经并行不悖。孟子云：“权，然后知轻重；度，然后知长短。”只有在充分经历了“权”的种种实态变化之后，“经”的权威性和基础地位才可以予以确立并能够获得稳定，同样，对“经”的执持才会更加坚固。《春秋·公羊传》桓公十一年云：“权者反于经，然后有善者也。”这就是说，权虽然与经相反，但所谓变通并不是无原则的变通，而是一种有更高原则的变通，旨在实现某种善的目的。这种经权关系一般被概括为“反经合道”说。就本质而言，权不离经。“权”不是为“权”而“权”的，而毋宁是为“经”而“权”的。离开了“经”的“权”被滥用，是失却了任何约束的“权”。一旦权变到连原则都变掉了，就无所谓“权”与“经”的区处。这时的“权”，无论如何已经不是“权”本身，已不再获得与“经”相对的“权”的内涵，而是演变成违反原则的地地道道离经叛道，不得云“变”而为“反”。所以朱熹强调，“经者，道之常也；权者，道之变也。道是个统体，贯乎经与权”。

竞争法是自由法的性质从竞争法的基本原则中可以看出。这一原则直接体现了竞争法的自由法属性。自由竞争原则在不同国家不同的竞争法体系内的表述方式各不相同，但都是竞争法内含的首要原则。例如，匈牙利《关于禁止不正当商业行为和限制竞争1996年第125号法令》的序言规定：“国会颁布该法令旨在维护自由而公平的竞争。”我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》虽然并没有在第1条中直接提出“为促进自由竞争”的字眼，但是均提出“要保护公平竞争”，而公平竞争的前提是自由，即：每一个市场主体都有参与竞争的自由，才可能有竞争公平与否的问题。

干预法的观点是一种权宜之策、工具论，首先模糊竞争法的属性，进而动摇竞争法在经济法的地位，最终模糊经济法的根本属性。为了更好地保障自由，必须通过法律限制自由，然而，消极自由观的核心命题之一就是，限制自由本身不能成为限制的目的，对自由的限制本身不能不受限制，法只能为自由而限制自由，否则就可能会背离保障自由的根本目的。拉丁法谚有言：有疑问时，先肯定人民的自由。市场不是可以随意替换的“范式”，而是一种自由关联。实质正义观提倡“法律抑强扶弱”却不能诱导法律违背人类最基本的价值——自由。所谓“抑强扶弱”的差别原则只是用于铲除“自由弊端”的手段，其所服务的目的是自由，自由应当永久地保留，而不应该与“自由弊端”共同被丢弃。如果说自由如同木桶中洗澡的婴儿，那么“自由的弊端”（限制竞争和不正当竞争行为）就如同婴儿制造的“污水”，正确的处理方式是拋弃污水留下婴儿，绝不能将婴儿和污水一古脑倾盆泼泻而出。实质正义之法目的旨在铲除自由的悖论性产物——不自由，使社会民众普遍赢得真实、持久的自由，是对自由的保护和扩大，而非适得其反地废除和限制自由。

作为平衡和协调一个国家竞争政策和产业政策的产物，竞争法的适用除外制度承载着对反垄断法多元价值目标的统摄与整合，其所秉持的有效竞争和社会公共利益的价值目标是对多元价值目标统合的结果。适用除外制度堪称政府手中弹性很大的一把尺子。适用除外和豁免的范围越广，意味着竞争法作用的范围越窄。是将竞争法作为维持市场经济秩序的基本法，抑或使竞争法有名无实，都是靠所谓的适用除外制度来处理的。西方发达国家在创制竞争法和执法实践中，出于扶持、振兴、改善本国经济结构以及国家管理公共事务的需要，几乎无一例外地在强调市场竞争的同时界定了竞争法适用除外的领域和行业。

1.德国《反限制竞争法》适用除外的限缩

德国《反限制竞争法》第1条严格的卡特尔禁止（所谓“禁止原则”）被许多例外被限制。所谓的卡特尔禁止的例外包括承认企业联合行动在特殊条件下的合法化的个别豁免和整个经济行业在《反限制竞争法》适用范围之外的适用除外。这些例外规定表现出反市场和反竞争性，市场价格机制完全或部分由政府干预所取代。随着移动通讯技术出现、全球化速率加快，在致力于四大基本自由的欧盟内部市场自由化的大背景下，管制革新丕然蔚为潮流，昔日被垄断的电力、煤气、电信、邮政、运输产业淡化管制色彩而回归市场。1990年德国《反限制竞争法》第五次修改，取消了邮政适用除外的规定，交通运输企业虽仍在一定程度上豁免适用该法，但豁免的范围有所缩小。在担任德国联邦卡特尔局局长期间领导了《反限制竞争法》第六次修订的D.沃尔夫（Dieter Wolf）曾反省说：德国卡特尔法不完善之处之一就在于“适用除外领域过大”。1998年德国《反限制竞争法》第六次修订以前，卡特尔禁止原则不适用于标准和型号卡特尔、条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、出口卡特尔和经济部长特批卡特尔。如此众多的豁免规定反映1958年制定《反限制竞争法》之初更为美国化的模式系统支持者和卡特尔作为德国经济的必要的制度支持者之间的政治妥协。如果说此前卡特尔禁止以卡特尔或协同行为的企业追求限制的实际目标为要件（所谓的对象理论），第六次修订将卡特尔禁止拓展至限制后果存在的范围（所谓的结果理论），缩限豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围，取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。在这些领域之所以同样适用自由竞争原则，主要是因为对于进出口卡特尔的豁免常与欧盟竞争法的促进欧洲统一市场形成的目标相冲突。此次修订首次新设了第7条第1款增订一般性豁免要件，引入了具有补充性质的“补充豁免条款”，即“其他卡特尔”的兜底性一般条款。根据此款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。这一条款由于垄断委员会的广泛的解释空间和竞争例外纳入标准遭到激烈批评。显然，此款规定无论从形式上还是内容上，都是仿效《欧洲共同体条约》第85条第3款的规定制定的。立法者的这种创新基于的考虑理由是，补充性质赋予当局和企业以灵活和合理的复杂和迅速变化的经济问题的反应的能力。然而，这种变化并不意味着德国法“简单”趋同适应共同体法，而是一个新的体系转化。《反限制竞争法》第7条第1款与狭隘的前提相联系，并没有采用《欧洲共同体条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的要件。推厥其故，是因为“促进技术进步和经济进步”作为一个范围广泛、任意性又很大的论据，可囊括产业政策和公共利益方面的许多事由，德国立法机关拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一，乃意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，以突出和强化竞争原则。修订以前，《反限制竞争法》的适用除外包括交通运输、农业、德意志联邦银行、德国复兴信贷银行、金融保险、著作权保护、能源供应，甚至产生于1930年的火柴垄断都属于法定垄断，直到1983年随着德意志帝国向瑞士克罗伊格康采恩最后一批贷款的清偿才被取消，而根据第六次的修订，与欧盟法相协调，交通运输、供电、供气等为了生存照顾目的之公用事业例外领域被取消，在第一编第五章中不适用《反限制竞争法》某些重要禁令的领域只有农业生产者企业（第28条）、信贷经济与保险（第29条）、著作权保护协会（第30条）、体育（第31条，转播权不适用，但涉及业余体育)。

与1998年《反限制竞争法》第六次修订和《能源经济法》第一次修订同步进行一样，2005年《反限制竞争法》第七次修订和《能源经济法》第二次修订也是同步进行，并且同样均肇端于对欧盟法律发展的亦步亦趋，进一步呈现出自由化、欧洲化的特质。欧盟理事会通过的执行《欧洲共同体条约》81条和第82条规定的竞争规则的《第1/2003号条例》(又称“现代化条例”)充分体现了放松管制和分权理念，规定成员国竞争主管机关和法院应当优先适用《欧洲共同体条约》81条和第82条的规定来处理第81条和第82条调整范围内的限制竞争行为，取消了委员会对于豁免的垄断审批权。与此同时，欧盟发布的关于加快欧盟能源市场开放的指令(2003/54/EG和2003/55/EG号指令)，要求欧盟各成员国最迟在2004年对所有供应非民用电力和天然气的能源供应市场开放，从2007年7月1日起对供应所有顾客的能源供应市场全面开放。第七次修订后的《反限制竞争法》第2条第1款借鉴了《欧洲共同体条约》第81条第3款的规定，建立了一般豁免制度：企业之间的协议、企业协会的决定及企业之间的协调行为，在允许消费者直接享受福利、有利于改善商品生产或流通、促进技术或经济进步的同时，没有对企业施加获得这些目标并不是必不可少的限制，或没有提供企业排除争议商品实质竞争的可能，应该免于适用第1条的禁止性规定。而第七次修订后的《反限制竞争法》第2条第2款通过实施“动态链接”将欧盟集体豁免条例范围从国家层面扩展到欧盟层面，与该领域的变动与时俱进。与此同时，第七次修订后的德国《反限制竞争法》废除了原来第2至6条的有关标准条款和条件卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔和紧急情况卡特尔等法定豁免的规定，取消了原先第8条部长授权的卡特尔规定。但是，按照原《反限制竞争法》规定获得豁免的协议其有效期可以延长至2007年12月31日。修订时唯一保留的是中小企业卡特尔豁免，即现行《反限制竞争法》第3条的规定(原第4条第1款)。德国立法者认为，这种轻微卡特尔的豁免有利于鼓励中小企业通过合作提高市场地位，即使损害了这些企业之间的竞争但仍然有着积极的效果。在第七次修订后，信用和保险业、体育业的适用除外被取消，现在仅保留了农业（第28条）和报纸、杂志行业的转售价格维持（第30条，原第15条）的适用除外规定。

2005年，德国改革网络型公用事业的监管，在原邮电监管局的基础上，将其监管权限扩大至电力、天然气、邮政、电信和铁路领域，更名为联邦网络局。虽然按照2005年修订的《能源经济法》，对网络运营企业的监管统归于管制机关，在网络运营企业方面的权限从卡特尔局转移到管制机关，但这并不表示卡特尔监管在电力供应和燃气供应领域失去了意义。卡特尔局仍然有权在管制机关作出决定时在内部予以参与及协助，并对依据《欧洲共同体条约》第8l条和《反限制竞争法》第1条中、《欧洲共同体条约》第82条和《反限制竞争法》第19条对能源供应企业的卡特尔禁止和滥用市场支配地位的问题进行监管。《反限制竞争法》第19条规定：如果一个占市场支配地位的企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或者需求者，提出与有效竞争环境下理应获取的报酬或其他交易条件相背离的报酬或交易条件，构成滥用市场支配地位；在此，特别应当考虑在有效竞争的同类市场上企业可能采取的行为方式。在该规定“有效竞争的同类市场”措辞背后，是德国卡特尔局在处理滥用市场支配地位案件中一贯采取的比较市场方法，即在确定企业的市场支配地位后，将其交易对价与一个设想中的、有效竞争环境下企业极有可能给出的交易对价进行比较，以此判断是否存在滥用行为。然而，这种方法对于德国的电力市场而言却是不合适的。在德国从来还没有过有效竞争的电力市场，比较标准采样本身就存在着不确定性，德国联邦卡特尔局还必须自己证明该采样是合适的，且与被调查企业要求的对价是有明显差距的，这种调查举证程序使联邦卡特尔局不堪重负，所以德国于2007年12月18日通过《应对食品贸易和能源领域内价格滥用行为法》，比较标准不再是有效竞争环境下的交易对价，而是“其它供电企业”的交易对价与交易条件，采取由企业证明差距合理性的举证责任倒置，减轻卡特尔局的负担。2011年《反限制竞争法》第八次修订期间，因为联邦委员会敦促在这些方面的适用除外规则，认为供水领域运输存在市场力量明确排除，在公共健康保险领域应该保持社会的目的优先，借助于经济评估标准后果堪忧，所以此次修订法定医疗保险的竞争法适用性问题没有得到解决，但主流观点认为，《反限制竞争法》第29条对能源市场的特殊滥用监管的适用不应该延长，批评该规定阻碍竞争发展。德国反垄断法对公用事业从“一般豁免、例外适用”到“一般适用、例外豁免”的态度变化，顺应了公用事业引进竞争机制的改革需要，也灵敏地追随了国际上公用事业在一定范围被纳入竞争法管辖之下的拓展趋势，所贯穿始终的理念是将电力行业尽可能地置于市场调控之下，降低国家干预的程度，使得基础能源领域从原来的垄断结构转向自由的市场经济结构。

《电信法》被德国法学界认为是在一定程度上“专门适用于电信领域的特别反垄断法”，虽然不一定准确，但根据德国《电信法》第2条第3款，《电信法》的适用不影响《反限制竞争法》有关规定的效力。1998年1月1日在德国历史上存在125年的邮电部被正式取消，取而代之的德国电信与邮政监督管理局的目的就在于设置一个管理机构来专门负责电信领域的产业竞争监管，以作为联邦卡特尔局行使市场监管职权的补充。这种并行管辖权的重要意义在于，既考虑到联邦卡特尔局具有高效的反垄断职能，又兼顾到电信与邮政监督管理局在电信领域不容置疑的高效管理职能。依据《电信法》第33条第1款提起的一项滥用市场支配地位指控被电信与邮政监督管理局否决后，亦必须再根据《反限制竞争法》第19条第4款第4项审查接入权。德国《电信法》第82条明确规定，联邦卡特尔局可以对电信领域实施管辖。这意味着德国电信与邮政监督管理局虽然有权处理电信和邮政市场上的滥用行为，但在界定相关市场以及认定企业的市场地位方面，则须得征求联邦卡特尔局的意见。此外，联邦卡特尔局在处理电信和邮政市场上的企业并购以及卡特尔案件方面有专属管辖权。由此可见，专门法在放松监管的大趋势下并没有反权为经，《反限制竞争法》从另外一个维度全面保护由专业监管所创造的竞争。

德国电信股份公司作为德国电信市场最大的经营者，是从德国联邦邮政公司中剥离演变而来的，其前身是1947年设立的德意志联邦邮政局的邮政电讯部，在1989年前曾被舆论称为“庞大无比的官僚机构”。电信业自由化后，德国电信市场对境内外全面开放。德国电信经营的市话网络就面临着两种进入：一种是来自竞争者的接入，即德国电信向新进入市场的其他电信服务商开放电信网络的批发接入，其网络的使用费被称为“批发价”；另一种是普通终端用户的接入，即德国电信因向其客户和消费者提供电信服务的零售接入，其价格被称为“零售价”。根据德国《电信法》第25条第1款的要求，德国电信公司对其网络的批发价格需得到德国电信与邮政监督管理局的批准；而在零售接入方面，政府只是规定了最高限价。德国电信公司一方面作为德国电信市场(该案中的上游市场)网络基础设施的垄断者，另一方面又参与电信下游市场的竞争，向消费者提供模拟电话、数字窄带连接(ISDN)、宽带接入(ADSL)以及其他各种电信服务。尽管德国电信向进入电信市场的其他服务商开放了宽带网络，但由于向这些电信服务商收取的网络批发价高于德国电信对其自己的直接用户收取的价格，导致其他电信服务商在德国电信下游市场不能抵消成本，入不敷出，难以为继。因此，十余家相关企业于1999年投诉德国电信为排除竞争对手而实施价格挤压。欧盟委员会2003年5月认定，德国电信作为一个占市场支配地位的企业，1998年起对其竞争者和电信终端用户按月收取和一次性收取的费用中存在滥用行为，严重损害了市话网络接入市场的竞争，违反了《欧洲共同体条约》第82条。虽然德国电信的批发价和零售价自1988年起就受到国内特殊行业的监管，这作为一个可对德国电信减轻责任的条件，但不能由此成为德国电信推卸责任的遁词。基于此，欧盟委员会对德国电信处以1260万欧元的罚款。德国电信不服委员会的处罚决定，向欧盟初审法院提起申诉，认为委员会的做法损害了法律稳定性，损害了德国电信的合法利益。德国电信强调自己作为被监管的企业，没有足够的活动余地以避免价格挤压，因为这两个价格都是德国电信与邮政监督管理局进行价格监管的直接后果，自己在这方面只能被动地遵守监管机构的决定。欧盟初审法院2008年的判决指出，尽管德国电信的网络批发价和零售价存在政府监管，其定价行为满足国内监管机构的规制要求，但不能认为价格行为只要不违反行业监管就是合法的。在本案中，政府在宽带零售价方面仅仅规定了最高限价，德国电信在遵守价格监管的同时具有一定的自主权，本来应能动地通过提高零售价的方式避免价格挤压，却滥用自己的定价权，制定一个大大低于最高限价的零售价，由此导致对宽带批发商的价格挤压。如果德国电信提高零售价，其他电信服务商就可以在零售价和批发价之间得到价差空间，从而使具有同等效率的下游竞争者获得正常利润，得以在德国电信市场生存下去。法院还赞成委员会关于德国电信至少可以通过提高宽带入网费来减少价格挤压的观点，指出：因为进入电信下游市场的竞争者必须得支付网络批发价，这种价格挤压的结果就是排除竞争。排除竞争仅依据价格挤压行为本身存在即可而无须证明反竞争效果的存在。这种排除竞争的意图明显无疑，以至于委员会根本不需要进行举证。德国电信的宽带批发和宽带零售受到政府监管的事实不能解除其必须遵守《欧洲共同体条约》第82条的义务。即便德国电信与邮政监督管理局就德国电信服务进行定价时没有考虑其应当遵守条约第82条的义务，欧盟委员会关于德国电信滥用行为的决定也是合法的。尽管德国电信的宽带定价依据监管机构的规定是合法的，即在批发价方面遵守了一个固定的价格，在零售价方面亦未超过最高限价，但其可以自行决定的行为严重地排除了竞争。法院还指出，如果监管机构要求企业从事限制竞争行为，在这种情况下，企业对自己限制竞争行为就可以不承担责任。然而，如果国家法律使被监管的企业仍然有一定的自由裁量权，企业际此在一定程度上仍然可以自主决策，不能从欧盟竞争法得到豁免。在本案中，德国电信本来可以通过提高宽带上网的价格来提高零售价，但应为而不为，违反了欧盟竞争法，不能以“国家行为”和“政府监管”等为由而得到豁免。欧盟委员会和欧盟初审法院关于德国电信案的决定和判决说明，对垄断企业而言，即便其定价行为是在法律赋予其自由经营决策权力的范围之内，并且该行为没有违反电信行业监管部门的要求，但企业如果在政府允许其自由裁量的范围存在滥用行为，该行为仍然可能触发反垄断法执法程序。这一案件本身是在德国主动自由化转型进程中内外力量交织与冲突的纽结，欧盟对于竞争政策在德国电信市场的贯彻落实具有明显的促进和助推。

2.日本《独占禁止法》适用除外的变迁

日本1947年《独占禁止法》是二战之后的产物，是针对日本当时经济中存在的高度集中的体制而依照美国反托拉斯法的思想制定的。作为经济民主的一部分，《独占禁止法》的颁布，在某种意义上说与大约在同期起制定的日本宪法相提并论，可谓在经济领域的基本法律，被称为“支持自由竞争经济的基本法”，标志着日本经济法的基本性质从战争时期“统制经济型”转变为二战后“竞争秩序维持型”。但在美国政府压力下促成的较为苛刻的独占禁止法在日本文化中并非扎根，在为强力所屈服之下的并不心悦诚服必然引发社会舆情的强力反弹，以此为羁扼缧绁。竞争秩序维持政策在战后的独占禁止法体制下不容易固化。在该法规颁布后不久，有关对各项法律进行大幅度缓调整的呼声就开始出现，于是当年11月就出台了《关于〈禁止私人垄断及确保公正交易法〉适用除外等的法律》，开启偏离预设轨迹之渐。1947年的《独占禁止法》禁止控股公司、严格限制股份所有和兼任职务以及解散不正当的卡特尔等来抑制资本的集中和集聚。原则上禁止卡特尔等限制私人团体的政策等。1949年《独占禁止法》第一次修订，废止了对企业相互持股的禁令，放宽了企业兼并的限制。美日和约签订后，日本政府便提出了修改独占禁止法的方案，在遭到了美国政府的明确反对后，日本政府只好进行变通，于1952年制订了《安定特定中小企业临时处置法》和《输出交易法》，分别对特殊的小企业允许成立萧条卡特尔，对出口企业批准成立出口卡特尔，作为“独占禁止法”的例外。随着国际政治环境和美国对日本态度的转变，反垄断政策本身从原来的“严格运用的方针”开始撤退到“尽力运用的方针”，商界人士甚至提出将“独占禁止法”修改为“独占规制监视法”。1953年的独占禁止法修订可谓对日本产业组织结构影响最大、触及原有独占禁止法原则精神最深的调整，首先删除了有关禁止性卡特尔的具体规定，将所谓“萧条卡特尔”作为例外加以合法化，并在形式上将事业者团体法从独占禁止法中分离开来。此外，放宽对有关企业股份的持有、管理人员的兼职以及企业兼并等管制，将转售价格限制作为例外加以合法化。自20世纪50年代中期以后的10多年间，独占禁止法制度处于卑微憋屈的境况，疲软无力，无法雄起，而限制竞争政策则气宇轩昂傲然处于强势。1963年以后的10年间，日本有关独占禁止法适用除外的立法多达到49个，层出迭见的适用除外将《独占禁止法》解构得支离破碎，堪称反垄断豁免领域最宽和独占禁止法律规定最详细具体的国家。

在整个20世纪60年代，以日本经济总体战的参谋本部自居的通产省“新产业体制论”占据产业经济理论的主导地位，力主通过独占禁止法的缓和来实现垄断与集中进而增强日本的竞争力，公正交易委员会的地位甚为尴尬，在实施独占禁止法方面困难重重。不断扩展竞争法的适用例外，即是自由经济法和计划经济法彼此之间反转的积渐致变路径。独占禁止法作为经济基本法的特征被相应弱化。由于关于垄断状态的规定几乎没有实施过，因此被戏称为日本独占禁止法上的“装饰品”。1989年9月16日的英国《经济学家》杂志上的一篇文章在评价日本独占禁止法及其实施情况时甚至指出：“该法本身长满牙齿，而问题是它所指定的执行机构已经训练得不能咬人。”日本公正交易委员会执行独占禁止法缺乏热情，以致违法者并不重视委员会的意见。“不叫也不咬的狗”就常被日本国内外媒体引用来讥讽日本公正交易委员会不作为的休眠时期和日本独占禁止法有名无实的形骸化。但日本公正交易委员会委员糸田省吾于2000年2月22日在英国皇家国际学院组织的一次会议上对这种说法加以辩白，认为日本独占禁止法并不软弱，日本公正交易委员会每年大约要调查200个案件，对30个左右的案件采取行政处理措施，这些业绩也表明其会大声吼叫并狠咬违法者。在高度成长的“破格成功”过程中，通产省是“日本股份公司的司令塔”的评价深入人心，“万能通产省”在海外威名远扬。但气欲凌云，声可裂石，可偶一为之尔，“是可为天下之常法乎？不可为常者，其圣人之法乎？”理论上，这种产业政策如同服用激素刺激经济一飞冲天的超常增长，是可以在特定时空背景下行诸一时的权宜之策而非能够垂以永式的常经大法，一旦操作过当，常会对竞争政策发生喧宾夺主之畸形效果。长此以往的亢奋高涨必然导致严重跛足失衡，产业的垄断化趋势日益明显，必须避免产业政策主管机关不当援引产业政策的抗辩或过度主张广泛的产业政策，而造成竞争秩序的破坏或反竞争的效果。竹内弘高在对日本在国际上成功的20种产业和失败的7种产业进行详细比较后得出结论是，日本成功的产业大多没有产业政策的支持，而失败的产业恰恰是产业政策管束过多，限制竞争较多的部门尤其如此。三轮芳郎对日本产业政策对高度经济增长具有积极贡献的有效功能的“常识”的实证研究也具有颠覆性，指出：过去日本的政府管制最强而有力的产业在于服务业，特别是金融、运输、能源被通称为三大管制产业，此外尚有通讯产业。在制造业中，不是没有专门的管制法律存在，就是管制力量薄弱，然而，日本战后的经济发展却是以制造业，尤其是以造船、汽车、电机、电子、机械产业等为中心而实现异军突起。由此或可觇知，所谓因为政府的强力管制始有当今日本经济之语实有值得商榷空间。反倒是，从日本金融、通讯等产业的表现来看，昔日强力管制使得此等产业受到过度保护，进而导致其后来在国际竞争上中不敌他国，渐呈低落态势。实施产业政策并没有达到提高产业竞争优势，促进产业发展的目的，在某种意义上说明了拔苗助长式直接干预市场型产业政策导致的不良后果应该引以为训。在日美两国于1989年开始的结构性障碍立法提案权谈判达成协议中，美国向日本施压，严厉抨击其行政指导缺乏客观规则，日本政府承诺采取措施加强独占禁止法的执行、加强独占禁止法的应用和解释工作、废除部分独占禁止法豁免条款。在经济全球化的大趋势下，对自由公平的竞争环境的追求日益凸显，鉴于国内的困境和外界的压力，在产业政策法庇佑下经济顺风顺水龙跃虎跳的荣光消褪后的日本开始重新反省产业政策和大集团战略，昔日沮败于产业政策法的竞争政策、市场机制被迫摆到前所未有的高度，政治家和管理者开始有动力投入资源发展竞争法。1997年、1998年、1999年和2000年日本数度修订独占禁止法，大幅度削减独占禁止法适用除外制度，不断加强公平交易委员会的权限，试图通过减少政府干预促进竞争，最后将整个经济运营机制从“官主导”变为“民自律”。1999年对《海上运输法》、《航空法》中有关适用除外的规定进行修正，对不景气卡特尔适用除外予以废止。2000年，废止自然垄断行业适用除外制度，并加强民事损害赔偿制度。2002年5月对企业合并制度进行修正，企业合并后总资产达到100亿日元以上和参加合并的单个企业资产超过10亿日元以上应当在合并前向公正交易委员会进行申报，并将对法人的罚款上限由1亿日元提高到5亿日元。2005年，日本再度对独占禁止法进行大幅度修订。这次修订是在响应欧美各国强化竞争法的实施，以及亚洲各国经济、特别是中国经济的快速崛起的背景下进行的，大幅度提高行政罚款的幅度并扩大适用对象，导入了欧美国家实施有效的责任豁免制度，扩大了公正交易委员会对有犯罪嫌疑的案件的调查权限，显示出日本政府在新世纪强化独占禁止法在维护市场竞争秩序中的基础作用的政策导向。

3.我国《反垄断法》适用除外的界定

我国《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及实行专营的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监督和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”根据立法者的解释，该条中的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”包括了自然垄断行业和公用行业。该条一方面强调了国家对这些行业的保护，另一方面也明确了这种保护并非反垄断法的适用除外，国家经营的经济事业也是反垄断法所规制的对象范围。但很多学者对第7条的存在颇为诟病，认为第7条置于《反垄断法》总则不伦不类，且第7条内容浅陋，实为整个《反垄断法》中的败笔，甚至可能成为竞争法律框架下的一个漏卮。揆诸立法过程不难发现，《反垄断法》第7条的内容并非自立法之初就存在，从其文字含义、法律体系、立法过程等角度进行的解读可以看出，其模糊性立法绝非立法技术不足所致，而是我国现实政治、经济利益集团互相博弈、妥协的结果，表明我国《反垄断法》对特定行业是否适用除外的一种徘徊态度。第7条立法之所以产生模糊性，一方面是考虑目前我国对特定行业定位不清晰，自然垄断性行业和竞争性行业混为一体的现实；另一方面也是出于顺应以放松管制、引入竞争为核心的传统垄断性行业改革的世界性潮流，为今后的立法预留空间的做准备。《反垄断法》仅在第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”这种规定无疑体现了当代世界对管制行业的反垄断从适用除外到一体适用的发展趋势，意味着电力、铁路、燃气、自来水、通信、金融、保险、能源等传统垄断性行业，再不能以属于适用除外行业为由排除反垄断法的适用。

针对国资委2006年划定的军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等关系国家安全和国民经济命脉的七大重要行业和关键领域，在《反垄断法》立法过程中部分人大常委会委员对国资委曾将现存的事实上的国有企业的垄断地位不加分析地一律合法化为法定垄断地位提出批评，认为这无异于停止经济改革的步伐，阻碍社会主义市场经济体制的建立和完善，为此建议应当由法律对《反垄断法》第7条中“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”给予清晰的定义，用竞争政策加以统领。确实，我国经济运行中自然垄断、经济垄断和行政垄断“三位一体”的纠葛局面，国资委提及的七大领域，既有关乎国防安全和经济安全、承担政策性任务的军工行业和石油行业以及属于自然垄断行业的电网(不包括电力)、电信(主要指电信网络建设部分)、民航(主要指民航基础设施)，也有电力、石化、煤炭、民航(非基础设施部分)、电信(非网络建设部分)、航运等竞争性行业。前者为非竞争性行业，确定国有资本的合法垄断地位，排除反垄断法的适用有经济或政治上的合理性，而后者属竞争性行业，引入竞争机制可以激励创新，降低成本，提高生产力，增加社会财富，符合社会主义市场经济的要求。虽然这些行业对国民经济洵属至关重要，但引入竞争机制并不会损害行业和国民经济的发展，国有经济的法定垄断地位在这些行业不具备经济合理性和必要性。我国目前对特定行业进行规制的《电力法》《铁路法》《电信法》等专门法律、法规的存在，并不意味着该特定行业获得了豁免适用《反垄断法》的特权。美国诉跨密苏里运输协会案促使美国最高法院确立了垄断行业不能以受行业监管法规制为由，适用反托拉斯法的豁免。就概念而言，适用除外和豁免的根据都是基于合理主义的考虑，但适用除外具有法定性，直接取决于法律明文规定，法官没有自由裁量权。对适用除外领域所发生的行为，在一定的范围内允许或维护一种垄断性市场结构，或使某些限制竞争行为合法化，反垄断法根本不予规制，只有当当事人的行为超出许可的限度时，才有可能适用反垄断法。这本身说明适用除外是有限度的，绝不允许具有垄断地位的企业滥用这种地位随意损害消费者利益，妨碍相关市场的竞争。在反垄断法限制竞争协议规制、滥用支配地位规制、企业合并规制三大主要支柱中，只有限制竞争协议领域存在豁免的问题，而任何滥用支配地位的行为只要符合违法要件，均是不予豁免的。在欧洲，被监管的行业一般不能从反垄断法得到豁免。例如，煤气公司拥有垄断地位本身是合法的，不适用反垄断法关于市场结构的限制性规定，但如果当事人的行为超出了这一限度，滥用市场支配地位强制消费者购买其所指定的煤气灶具，如若不然便采取不予通气等“卡脖子”行为，则构成对其支配地位的滥用，仍难逃反垄断法禁止垄断企业滥用其支配地位的恢恢法网。而且，法律往往在将一个特定领域设定为适用除外范围的同时，还会附加相应的条件。例如，德国《反限制竞争法》第28条在将农业的部分领域予以除外时即附加了“以不包含价格约束并且不排除竞争为限”的重要条件。又如，根据某些法律规定可以豁免的特定行为，在本质上仍属于对市场竞争有一定损害的限制性行为，在获得豁免时必须遵循一定的条件和程序，且在获得豁免后，尚须受到反垄断机构的监督。德国《反限制竞争法》对被豁免的卡特尔主要采取附加条件（期限）、修改协议、撤回豁免、宣布协议无效的方式进行监督和规制。从文义解释的角度看，《反垄断法》第7条中“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”不应理解为特定行业适用除外制度或豁免制度，至多可以理解为是对垄断国企合法垄断地位的认可和保护而非对其垄断行为的豁免。垄断可以分为垄断状态和垄断行为。垄断状态本身一般并不违法，只有在此基础上实施垄断行为才属于《反垄断法》规制的对象。作为市场主体之一的国有企业，虽然目前业已获得的垄断地位为国家所承认并予以保护，但国家并没有豁免此类企业以游离于《反垄断法》之外的特权，如果这类在相关市场中处于“孤家寡人”状态的垄断性企业利用自己的垄断优势地位肆意打击排挤竞争对手，挤占民营企业的生存空间，对相关市场的竞争造成了排除、限制的影响，则理所当然应该受到竞争法的规制和处罚，不能以第7条作为护身符逃避竞争法的规制。从目的解释的角度看，第7条也不应属于适用除外条款。《反垄断法》第1条规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。由此可见，我国竞争法的立法目的是保护市场公平竞争、提高经济效率、保护消费者和社会公共利益，促进市场经济的健康发展。人们似乎很难拒绝这样一个结论：倘若垄断国企企业滥用市场地位、实施不公平竞争，严重损害了社会和公共利益，阻碍了社会主义市场经济体制的良性发展，这些与竞争法的立法宗旨和立法目的背道而驰的行为就可能成为竞争法制裁的对象。《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”从法律规定的逻辑结构来看，更为合理解释是，第7条介于第6条和第8条之间，这三个条文针对的都是具有市场支配地位或强势地位的主体所进行的滥用强势地位行为，只不过国有企业的支配地位问题有不同于一般支配性企业也不同于行政机关的特殊性，故而单列一条予以强调。如果将第7条理解为反垄断法除外适用条款，则与上下文缺少逻辑上的关联性。第7条虽然是针对国有企业的保护条款，但实际上耐人寻味的是，其重心在于与第6条和第8条共同构成对于滥用市场支配地位行为进行法律监督和调整，与除外条款的旨趣相去甚远。反垄断法作为“经济法核心”，有必要明确我国《反垄断法》对特定行业不适用除外制度，对包括特定行业在内的各种行业的垄断行为都应予以规制，对《反垄断法》第7条的应然内涵予以解释，使得《反垄断法》成为具有内恰性、确定性和可预见性的规范体系，明确执法对象，便于反垄断执法机构进行反垄断审查，以实现我国《反垄断法》的立法目的，体现“社会本位”的立法本位观，避免特定行业中反垄断法竞争保护的缺失。

“特别法优于一般法”，是与“上位法优于下位法”“后法优于前法”相并列的法律基本适用规则之一。我国《立法法》第83条所称的“一般规定”与“特别规定”即是“一般法”与“特别法”。特别法优于一般法的原则所提出的法律的解释规则基于这样的预设：立法者并不想在此建立规则，实际的应用范围阙如。特别法与一般法所调整的对象具有种属关系或总分关系。在“特别法优于一般法的原则”法律意义上的特别法只是事实要件具有一般法的所有特点的法律规则，这些一般法规范至少包括更为广泛的特点。两个法律规则如同具有交集的两个集合，在这种情况下，特别法规则无助于解决规范冲突，无法应用特别法原则。由于“特别法和一般法”之间存在“具体与一般”的关系，因而需要优先适用特别法殊无可疑，否则，特别的规定就会丧失存在的意义。有学者认为，反垄断法是市场经济的基本法律，与国家进行特殊监管的产业部门法相比，并不居于“上位”，因此，在二者发生冲突时，是以“特别法优于一般法为一般原则”。有学者在研究公用事业领域的反垄断问题后认为，对于公用事业的垄断来说，“反垄断法”是普通法，调整相关公用事业的法如电信法、邮政法、电力法、铁路法等是特别法，特别法对其垄断如有具体规定，作为普通法的“反垄断法”也就只好开绿灯放行；同时，“反垄断法”应当普遍适用于公用事业领域，在该领域的专门法没有规定时，须适用反垄断法的一般规定，反垄断法起辅助和兜底的作用。在其他法律或产业政策已经明确规定的情况下，反垄断法应尊重其他法律的规定。反垄断法和行业监管法不是简单的一般法和特别法关系。如果以事业法优于竞争法，规制市场准入和定价的部门法往往使竞争法边缘化，那么，根据《立法法》第83条所规定的“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规则，《铁路法》《电力法》《电信法》等行业监管法所包含的反垄断的条款与反垄断法不一致时，要优先适用，则完全有可能成为行政垄断天然容身之处，致使行业利益、部门利益得以继续以合法外观大行其道，反垄断法存在被架空的风险。反垄断法作为市场经济基本法，当行业性法律中的特别规定与反垄断法不一致时，只有在特别规定不抵触反垄断法的目的和宗旨时，才得优先适用，不能可以完全排除反垄断法适用。2012年出台的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第9条关于个人或者单位起诉公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者时举证责任倒置的规定，既有效地保护了原告的利益，减轻了其举证负担，也从侧面印证了垄断国企同样应适用《反垄断法》，不得违反竞争法一般原理。正如美国学者亚历山大·M.比克尔(Alexander M. Bickel)曾说：“没有一个良好的社会能够是不讲原则的，也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。”在绝对多数情况下，指导性原则与权宜的妥协两个要求需要同时考虑。在任何一个国家的法律制度中，其中某些最引人注目、甚至辉煌的时刻往往是在某个高级法院对某个抽象原则表示认可的时候。就现实情况来看，我国以产业政策为导向的经济调控手段决定了国家直接干预为其主要方式，国家在许多行业直接拥有所有权，在投资的优先领域等方面具有决定权，与产业政策相比，异质性的竞争政策能起到的作用较小。惟其如此，在党的十五大提出“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”的基础上，党的十八届三中全会首次将市场在资源配置中的地位由基础性提高到决定性的层面，避免被理解为“基础性作用”之上还有一个更高层面的政府“决定性作用”。在“诸神争吵的时代”无所适从是普遍现象，但秉持自由竞争法的价值选择己成定局，坚定不移以此为原则，寸步不让，通过竞争法对特定行业的特定行为加以制约，进一步明确“竞争倡导”的行为取向，逐步压缩基于特别法授权的国有企业垄断空间，不能将竞争自由和政府干预二者等量齐观，无充分理由盲目扩大适用除外的范围，甚至于主次倒置，反权为经，原则犹如一桶水从无数“例外”的小孔漏得荡然无存，卒使竞争法被滥用并服务于干涉主义的目的，变成一个“干涉”性的法律。

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