敖海静：竞选资金是言论吗？ ——从判例变迁、解释论争到政治哲学审视

作者

敖海静

中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第1辑（总第29辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

1976年的Buckley案，最高法院以美国宪法第一修正案为依据开启了对竞选资金的司法规制进程。司法的介入让竞选资金监管问题变得更加扑朔迷离。任何有关竞选资金监管的法律所面临的第一个挑战都必然是合宪性问题，即是否限制了人们以捐赠和开支竞选资金的形式享有第一修正案所保障的言论自由。竞选资金监管问题的“七寸”就在于以竞选为代表形式的民主代议制与言论自由原则存在交错冲突之处。这个问题也在宪法学界和政治哲学界引起了激烈争论。本文梳理了这些不同的理论观点，并以米克尔·约翰对两种类型的言论自由的区分为据认为竞选资金应受第一修正案的保障。

   关键词   

竞选资金  言论自由  Buckley案

合伙式民主观  自治

一、

问题的提出

在美国的政治竞选中，为了让自己的声音盖过其他候选人，候选人需要进行组织化的竞选活动，包括组建竞选班子、进行辩论演说、发布竞选广告等，而这一切活动都离不开对竞选资金的使用。这些因素使得竞选资金在很大程度上成为决定竞选胜败的关键条件。为了募集更多的竞选资金，很多政治候选人也越来越向大财团和有钱人靠拢，甚至公开出售“接近机会（access）”，即以与这些捐赠者见面倾听他们的政策诉求来换取竞选捐赠。然而在理论上，金钱对政治的影响始终都体现为对政治自由和政治平等两种互存张力的观念之间的调和。这种张力一方面源自人们认为的金钱政治对选举平等性的腐化，富人仅因更有钱就拥有了更多影响候选人的政策的机会，传统的“一人一票”原则由于竞选对金钱越来越严重的依赖而遭到严重威胁；另一方面，从行为特征上看，捐赠人之所以向某政党或候选人进行捐赠，是因为赞同他们的政治理念和政策，这种捐赠是对政治认同的直接表达，因此必须受到第一修正案言论自由条款的保障。政党和候选人花钱进行政治宣传，发布政治广告更是行使言论自由权的表现。简言之，金钱既能“俘获”政治权力，也能表达人们的政治观点。正是这一内在的矛盾使得对竞选资金的监管变得异常复杂。对于不同的监管规则的解释论证来说，竞选捐赠和开支与第一修正案的关系始终都是最为核心的问题。世界上很多国家都颁布了规范政治献金的法律，他们所面临的问题大多是法律的实效性问题。然而，在美国任何有关竞选资金规制的法律措施所面临的第一个挑战都必然是合宪性问题——它是否限制了人们以捐赠和开支竞选资金的形式享有第一修正案所保障的言论自由。

在这个意义上，竞选资金监管既是政治问题，更是法律问题，既涉及法律的实效性问题，更涉及法律的合宪性问题。这也就是说，竞选资金规制问题的“七寸”就在于以竞选为代表形式的民主代议制与言论自由原则存在交错冲突之处。在当下美国政治和法律学界，有关竞选资金监管的讨论大多聚焦于2010年的Citizen United v. FEC案（以下简称Citizens United案），改革方案也多围绕限制公司法人的政治言论自由、强化公开披露制度，以及增加选举的公共资助等建议展开。但正如有学者所指出的，这些改革建议都没有触及到这一议题的真正核心，即根据竞选资金第一案——Buckley v. Valeo案（以下简称Buckley案）——不论是竞选资金的捐赠还是开支，都直接涉及政治言论的自由表达这一核心的宪法问题。本文正是在这个意义上对竞选资金问题展开理论探讨，而不是对美国竞选资金监管法制的政策得失进行专门比较。当然，从研究的具体内容的角度看，本文不可避免地涉及某些国会立法是否真的能够实现特定政策目标的问题，但即便如此，本文关注的核心问题依然是这些政策目标是否容于宪法第一修正案。

二、

言论自由的审查：

最高法院判例规则的变迁

美国对联邦竞选资金的监管已经走过了100多年的历程，在这段漫长的历史进程中，1971年和1976年是两个重大的历史节点。1971年国会制定了《联邦竞选运动法》（Federal Election Campaign Act），首次为竞选资金监管领域建立了全面的法律规则。五年后的1976年，最高法院开始介入竞选资金监管问题，判决了该领域的第一案——Buckley案。这个判例标志着立法和司法相互交错，但司法逐步发挥主导作用的的现代监管体系开始形成。

（一）Buckley案：钱能讲话

1975年1月，针对1974年国会修订《联邦竞选运动法》后采纳的极为严格的竞选资金捐赠、开支限制措施和资金披露要求，纽约州参议员巴克利和前明尼苏达州参议员麦卡锡等人在哥伦比亚特区的联邦地区法院对参议院议长瓦里奥、根据修订后的《联邦竞选运动法》而新成立的联邦选举委员会及其成员提起了诉讼。原告诉称，这些限制措施严重违反了宪法第一修正案。地区法院随后将该法涉嫌违宪的部分提交至哥伦比亚特区的联邦上诉法院。1976年8月15日，法院作出判决，认为《联邦竞选运动法》中有关竞选资金捐赠、开支和披露的条款全部合宪。当年9月19日，原告向最高法院提起上诉。除了联邦选举委员成员的任命规则争议之外，就最高法院来说，本案涉及的核心问题是竞选资金规制与言论自由的关系，具体而言，《联邦竞选运动法》对竞选资金捐赠和开支的限制，以及有关这些信息的强制披露要求是否限制了人们自由表达政治理念的宪法权利。被告辩称《联邦竞选运动法》的相关条款只是对捐赠和开支的行为而不是言论进行规制，根据1968年的United States v. O’Brien案，国会显然有权规制这类行为。对于这种论调，最高法院多数意见予以拒斥，认为系争条款并不能和O’Brien案中得到维持的行为限制等量齐观，金钱开支不能简单地与焚烧征兵卡相提并论，通过给付或者花销金钱而得以实现的某些形式的交流即便含有行为的因素，但也会涉及言论。交流对金钱开支的依赖这一事实本身并不必然引入非言论因素(non-speech element)，更不会导致放松第一修正案要求的严格审查。因为在当今的大众社会，交流思想的任何方式事实上都要求一定数量的金钱开支——“散发最简单的传单都会发生印刷、纸张和发行成本。演说和集会总是要租借礼堂并公开宣传这一事项。选民为获得新闻信息而对广播、电视以及其他大众传媒的日益依赖，使得这些昂贵的交流方式成为进行有效政治宣传不可或缺的工具”——如此，限制一个人或者一个团体在竞选中花费在政治交流上的金钱数量，必将限制表达的数量，因为这限制了被讨论的问题的数量、讨论的深度及所能达到观众规模。同时，针对被告认为系争条款旨在限制富人、公司和组织因大量财富所具有的政治影响力，从而促进了政治平等的辩解，最高法院援引著名的New York Time v. Sullivan案指出，政府可以通过限制某些言论来强化另一些言论的观念与第一修正案水火不容，第一修正案的原意就是要确保“来源于多样甚至相互敌对源头的信息都尽可能得到最广泛的传播”。因此，最高法院否决了《联邦竞选运动法》第608(a)、608(c)、608(e)(1)节的开支限制条款的合宪性。

即便如此，最高法院还是对捐赠限制和开支限制之间的差异进行了引人注目的仔细辨析。反观捐赠限制条款，尽管最高法院公开承认它们也不可避免地涉及言论因素，但这些条款对政治表达自由所施加的限制显然要比开支限制小的多。限制一个人捐赠给某个候选人或竞选组织的金钱数目，几乎没有限制他的政治交流，因为这种限制允许通过捐赠以象征性表达支持，但并没有在任何意义上侵犯捐赠人讨论候选人和竞选议题的自由。尽管捐赠——若候选人或者某个组织向选民表达观点时花费了这些捐赠资金——会带来政治表达，从捐赠到政治辩论的转化中涉及的是他人的而非捐赠者的演说。《联邦竞选运动法》中的最高捐赠限额的总体效果只是要求候选人和政治委员会从更多的人那里筹集资金，并促使那些本会捐赠超过该法定限额的资金的人把这些钱用于直接的政治表达，而不是试图减少能促进政治表达的可能获得的资金总数。而在另一方面，捐赠限制条款还发挥了防止投桃报李、“利益交换式（a quid pro quo）”的政治腐败，因为大额的竞选资金捐赠往往是为了从现任或未来的官员处“购买”回报，这极大地破坏了代议民主制的诚实性。

总体来看，最高法院并不承认第一修正案的绝对性。捐赠限制不仅只对捐赠人参与自由交流的能力带来了微小的限制，而且与强制披露规则一道，构成了防止因候选人对大额竞选捐赠的依赖而导致的不正当影响的主要武器，实现了政府在反腐败方面的基本利益，而开支限制显然无助于这一目标的实现。因此，“最高法院在Buckley案中的判决部分对立法者的判断表示了尊重，而另一部分则表达了不满”，从长远角度看，“此时就已经在竞选资金监管规则体系方面种下了一颗分裂的种子”，这不仅直接体现在本案最终采用法庭总体意见（per curiam）的形式进行裁决，更体现在今后一系列的最高法院判例对待“捐赠/开支”二分法和政治平等的暧昧态度中。但是，如果撇开这些当时看来尚属枝枝蔓蔓的问题不谈，Buckley案显然是一个划时代的重大判例——最高法院正如那千军万马之中取敌将首级的勇士，一眼洞穿竞选资金监管领域的核心问题——“钱能讲话吗”，并给出了肯定的回答。从Buckley案开始，“钱能讲话”这一前提就算确立下来了，剩下的只是谁的钱能讲话，哪些钱能讲话的问题了。但Buckley案也遗留了一些问题，其中之一就是为“软钱（soft money）”铺平了道路。最高法院的“捐赠/开支”二分法导致了“受到拖累的筹款能力与无拘无束的花钱能力间的监管错位”。这种矛盾关系刺激了“软钱”的快速增长。当然，这也为后来《跨党派竞选改革法》的出台和最高法院接连扮演关键角色埋下伏笔。

（二）自由与平等的交错：从反腐败到政治平等

Buckley案之后——除了在1976和1979年对《联邦竞选运动法》进行了修订外——国会基本丧失了作为竞选资金监管体系核心的地位。可以说，这一领域已由最高法院全面接管。“尽管事后我们常会争论Buckley案对立法机关到底是尊重多一些，还是质疑多一些，但毫无疑问的是，后Buckley案时代的最高法院法理学显然是站在了质疑这一边，”几乎造就了一个第一修正案的自由放任的时期。但正如哈森所言，分裂的种子已经种下。在后续的诸多判例中，最高法院并没有表现出严格的连贯性，时不时还会有些许偏离——例如，在NCPAC案中，法院基于对“腐败”定义的限缩，推翻了《总统竞选基金法》中运用刑事制裁手段禁止向任何已接受公共竞选基金资助的总统候选人进行超过1000美元的竞选捐赠的条款，同时还明确表达了对“捐赠/开支”二分的审查路径的可操作性的不满，甚至似乎在Austin案中接受了政治平等作为正当化竞选资金监管的理由，并由此引发了大量的学术争论。

此外，在最高法院内部关于Buckley案的解读和态度中也存在着严重的多重紧张关系。首先，针对Buckley案的“钱能讲话”这一核心意见，尽管怀特大法官在随后一系列判例的异议中，他提出了另一个基本遭到忽视但却更具前提性的问题——谁来判断竞选资金的制度结构威胁到了选举过程？“法院认为监管措施对第一修正案权利构成了潜在侵害，因此必须接受严格审查。反过来，这就要求政府通过证明存在令人信服的公共利益以及这些措施是经过‘精细裁剪（narrowly tailored）’，并与第一修正案的要求恰当契合。而怀特大法官再三质疑的是，法院是否有能力在事后对这两点进行审查。对他来说，从Buckley案开始，一个关键的问题就是法院是否应当对立法机关在这一领域卓越的信息收集能力表示尊重。”怀特大法官的忧思和忠告并非毫无意义，在后来对竞选资金监管影响深远的McConnell v. FEC案中，我们将会发现这一真知灼见结出可贵的司法果实。另一方面，如果单就推翻Buckley案而言，法院内部已经存在一个明确的多数共识，但这个“多数派”却根本无法就朝哪个方向推翻Buckley案达成一致——以托马斯大法官为代表的一边寻求着推翻Buckley案对竞选捐赠的限制，而以斯蒂文森大法官为代表的另一边则梦想着推翻对自由开支的保护。这些多重的紧张关系最终在2003年的McConnell案中完全爆发并破裂，也促使最高法院重新反思自身的制度角色和政治平等的应有价值。

在最高法院的法哲学开始有转向迹象的同时，国会也抓住机会推进竞选资金监管改革。2000年，国会修订了税收法律，而最具深远影响的制定法——《跨党派竞选改革法》——诞生在2002年。这是联邦竞选资金法律30多年来的首次系统性修订，规制“软钱”和“观点宣传（issue advocacy）”广告是该法最主要的两个目的。当该法刚在国会两院获得通过，反对派就已经展开了司法挑战。2003年年初，McConnell案被送至最高法院，经过将近一年的拉锯战，法院在12月10日判决该法所有禁止筹集和开支软钱的措施合宪，同时还肯定了禁止公司和工会在大选前通过电台和电视台做“观点宣传”广告的作法。法院不仅指出软钱的出现是《联邦竞选运动法》的一个明显漏洞，并且认为这一责任在于联邦选举委员会所制定的规章允许一个“分配（allocation）”系统，从而使得非联邦资金可以用来从事影响联邦竞选活动。软钱的快速增长，已经远远超过了《联邦竞选运动法》所允许的硬钱捐赠的限额。由于软钱不受法律规制，竞选中甚至出现了“双方捐赠人（double giver）”的现象，即捐赠人同时向竞选双方捐赠软钱，并且往往是大额捐赠。这些行为“进一步证实许多捐赠人并非根据意识形态和政治观点的异同选择支持的对象，而是希望借此创造接近候选人，乃至未来当选人的机会，并且害怕相对于其他捐赠人会在立法过程中处于不利地位”。继而，法院认为防止腐败的强制性法定目的“并非仅限于消灭‘金钱与选票的交易’”，而且要扩展到“来自政治家过于顺从大额捐赠人的意愿这一更为广泛的威胁”。在审查标准上，由于软钱条款实际构成捐赠上的限制，因此仅需面对“‘更为宽松的要求（lesser demand）’以审查是否密切关联到足够重要的利益”——而不是适用于开支限制的“严格审查（strict scrutiny）”。由此，法院毫不犹豫地认定政府在“保护选举的品质、防止腐败”等方面的利益是紧迫的，其所面对的巨额竞选资金是借助公司这一特定组织形式所赚取的。这与大众是否同意该公司的政治理念并无太大关系，但这些钱却会对选举带来“腐蚀和扭曲效应”。

毫无疑问，本案立刻激起美国社会中不同政治派别的回应。粗看起来，自由派显然是欢呼雀跃的。保守派团体的态度也是可想而知的——摧毁第一修正案等老套言词必不可少。然而，这种简单的、意识形态化的赞美和批判并不能完全解释判决背后的政治考量。“法院多数意见曾反复强调尊重政府其他分支的义务”，因为竞选资金规制正是国会非常精通的领域，法院对此种领域内国会平衡相互冲突的宪法利益的能力应当给予必要尊重。更重要的是，《跨党派竞选改革法》获得了两党联合支持，而且布什总统出人意料地签署该法案的事实本身就颇显微妙。在这种背景下，一个本身还受困于自身合法性问题的法院推翻一个两党共同支持的法律本身就是一个极端轻率和冒险的行为。而这些“谆谆教诲”不正是怀特大法官曾反复告诫我们的吗？另一方面，从判例法的内在特质来看，即便McConnell案判决是如此地不同寻常和影响深远——它维持了2002年《跨党派竞选改革法》的合宪性——也不足以将其作为一个孤立的竞选资金判例，它毋宁是由Shrink Missouri Government PAC案开启的，继而由Colorado Republican II案和Beaumont案持续推进的最高法院在竞选资金监管问题上基本态度变迁历程——开始从反腐败逻辑迈向政治平等的逻辑——的终点站。在这一系列判例中，法院似乎心照不宣地认可了通过由布雷耶大法官在Shrink Missouri Government PAC案中提出的以“参与式自治”的目标来推动竞选资金改革的做法。这种模式强调关注第一修正案与宪法的民主目标之间的关系，目的在于推动金钱对选举过程影响的民主化，从而重塑公众对选举过程的信心，拓宽候选人资金支持的基数，鼓励更多的公共参与。

（三）保守派的司法积极主义：迈向去监管化

McConnell案之后，最高法院似乎放弃了对国会在竞选资金领域所确立的各种监管措施进行越来越细致的审查，如果我们再往前追溯这一趋势的源流，则会感到这个案件似乎也暗示着更多地反对规制竞选资金的保守派，亦或者说老牌共和党人在这一议题上的全面失守。然而，随着最高法院自2005年以来的人事变化，法院在包括竞选资金监管在内的诸多领域的司法审查实践中都发生了深刻的变迁。2006年的Wisconsin Right to Life v. FEC案是十年来反对监管的保守派首次压倒自由派，赢得的重要竞选资金诉讼。法院判决在禁止公司和组织将一般账户资金用于“竞选信息（electioneering communication）”广告方面应当允许寻求适用上的例外。但是，对于反监管的保守派和新加入最高法院的罗伯茨与阿利托两位大法官而言，该案只能算是小试牛刀。

同年，新的罗伯茨法院开审了Randall v. Sorrell案。法院不仅一贯地否决佛蒙特州关于开支限制的法律，同时还以破坏选举过程中的竞争性结构为由令人意外地推翻了捐赠限制的州法。两年后的Davis v. FEC案，最高法院又推翻了一项著名的《跨党派竞选改革法》的修正案，即所谓的“百万富翁修正案（Millionaire’s Amendment）”。这项条款允许候选人在面对一个依赖自有资金的候选人的竞争和挑战时募集额外的资金。很显然，国会制定这项法律是基于候选人之间的不平等状况，希望减少金钱对选举的影响，创造公平的竞选环境。但阿利托大法官撰写的法庭意见认为，“那种为了‘创造公平的竞选机会’，某类候选人的言论应受限制的论调包含着极为不祥的后果。因为它将允许国会僭越选民的权威去评价候选人的优势……不同的候选人拥有不同的优势。有些富有；有些则拥有愿意给他大额捐赠的富裕的支持者。有些是名人；有些则拥有来自著名家族的好处。拉平竞选机会的论调意味着要进行并执行这样的判断，即应当允许哪些优势影响到选举的结果。应当时刻牢记的是，联邦宪法赋予了选民，而不是国会，选择众议员的权力。国会利用选举法来影响选民的选择是极端危险的。”

2010年的Citizens United案是罗伯茨法院在竞选资金领域推行去监管化和自由化历程中的重要判例。该案不仅宣布禁止工会和公司使用一般资产（general treasury fund）对特定候选人进行捐赠，也禁止以独立开支（independent expenditure）赞助以各种媒体形式明确支持或反对某候选人的活动——其中就包括竞选宣传广告——的《跨党派竞选改革法》第203节违宪，而且还推翻了在言论自由方面对公司法人和自然人的身份加以区别对待的Austin案。多数意见将Austin案推理逻辑归结为三点，即反扭曲（anti-distortion）、反腐败（anti-corruption）和保障股东利益（shareholder protection）。针对公司的经济资源优势会扭曲政治市场的观点，多数意见认为，这种理论对中小型公司尤其不公平，而同时在现实的政治活动中，富有的个人和非营利的团体(甚至包括被豁免的新闻媒体公司)都在毫无限制地利用自己从经济市场获取的财富来影响政治选举，公司却因为正面地与大众进行政治交流受到法律制裁，不能不说是赤裸裸的不公平。这种言论审查既过滤了最能代表经济世界的声音，也剥夺了选民获取重要知识和信息的机会，从根本上背离了第一修正案的精神。另一方面，根据Buckley案，防止腐败的政府利益只能正当化对竞选捐赠的限制，而对于竞选开支而言，Buckley案则定下了防止腐败(包括可能的腐败)并不是一项足以压倒言论自由的政府利益的先例规则。同时，美国的民主传统是鼓励更多的言论，公司以独立开支形式进行的政治表达固然具有一定的影响力，但并没有证据显示选民会因为政治市场中多了一种言论就拒绝参与民主过程，或仅仅因为该言论来源于公司而不是自然人就必然产生不同的判断。因此，基于Austin案在推理上的明显缺陷和政治表达对民主过程的极端重要性，保守派大法官认为必须推翻Austin案，确保公司在政治选举中的独立开支的自由。分析到这里，我们似乎发现保守派法官的推理逻辑中存在一个明显的“漏洞”——他们似乎把全面精力都放在了推翻Austin案上面，却忘记了几乎全盘维持《跨党派竞选改革法》的McConnell案——如果公司和组织还是不能开支软钱，那么即便推翻Austin案也意义不大，因为在保守派法官看来以竞选资金为载体的政治言论仍然受到了极大的限制。但事实上以肯尼迪为代表的保守派大法官之所以在判决中对McConnell案着墨不多，是因为这里存在着举重若轻式的法律推理逻辑——推翻Austin案就意味着公司和组织可以为竞选活动使用自己的资金，公司既然有权利花硬钱，当然更有权利花软钱了，因此《跨党派竞选改革法》第203节和联邦法律第411(b)节同样都被推翻。

Citizens United案对美国言论自由和竞选资金法制的影响是巨大的，它将过去长久以来联邦竞选资金法制上将公司的捐赠或费用与自然人相异处理的传统连根拔起。Buckley案之后，钱能讲话了；Citizens United案之后，公司和组织的钱也能讲话了。该案是罗伯茨法院成立以来保守派在竞选资金监管领域推行的自由化和去监管化政策的里程碑式的成果，不仅直接推翻了两个最高法院先例，而且对两党经过艰难的政治妥协达成的合作成果也毫不手软地予以推翻，这不禁让人想起罗伯茨在2005年刚被布什总统提名为首席大法官时作出的要在判决中尽量贯彻司法最低限度主义的承诺——“在一个判决上，大法官们之间达成的共识越是广泛，它所仰赖的理由就越是尽可能地窄”——这或许并不矛盾，尽管Citizens United案在美国引起了轩然大波，激起了诸多指责和抨击，但正如某些保守派人士和某些学者所指出的，自1974年国会修正《联邦竞选运动法》以来，候选人既不能自由募集不受限制的资金，公民团体也不能自由表达他们的政治观点，有组织的政治讨论和活动受到媒体和两党的操纵，竞选资金改革已经使得美国政治成为垄断竞争的典型代表，其中民主共和两党的双头垄断受到法律的保护，Citizens United案在两党和其他小党之间搭建了一个公正的竞争平台。现在通过类似政党的组织提供独立开支，使得双头垄断之外的小额捐赠也可以参与到竞选之中，取消对竞选资金的限制可以通过使选举更加公平和缩短过长的选季而在事实上对那些处于弱势地位的挑战者是有利的。这无疑是说，在保守派看来，自由放任政策才是竞选资金领域的正确选择，才是确保选举的开放和公正。而从行事策略的角度讲，为了在这一领域推行去监管化的自由放任政策，最高法院就不得不践行司法积极主义。对于保守派大法官来说，这不是悖论，更不是背叛，而是一种深刻的辩证法。

然而，将竞选资金领域去监管化趋势推向极致的，也是最近的重大竞选资金判例则是2014年的McCutcheon v. FEC案。在这个案件中，日渐巩固胜利成果的罗伯茨法院在首席大法官的带领下直接将炮口对准了自Buckley案以来都予以维持的竞选捐赠限制。在保守派大法官看来，这已经是在竞选资金领域推行自由放任政策的最后一个障碍了。根据1974年国会对《联邦竞选运动法》的修订，有关竞选资金捐赠限额的规定大致可以分为两种，即基本限制（base limits）和总额上限（aggregate limits）。狂热的共和党支持者麦卡琴（Shaun McCutcheon）在2012年向哥伦比亚特区联邦地区法院起诉状告联邦选举委员会，主张关于个人竞选捐赠总额上限的联邦法律限制了他的言论自由和所能支持的候选人数量，是对第一修正案权利的粗暴侵犯。地区法院根据Buckley案驳回了麦卡琴的诉求，他继而向最高法院上诉。事实上，从罗伯茨和阿利托进入最高法院之后的一系列判例——尤其是Citizens United案——来看，稳扎稳打的保守派大法官也似乎正在等待这样一个机会来彻底推翻最具标志性的Buckley案关于竞选捐赠限制合宪的判断，这一点从最高法院调卷令在次年2月的顺利签发就不难看出。毫无疑问，McCutcheon案又是一件根据意识形态和党派立场来投票站队的重大判例，以首席大法官罗伯茨为首的保守派再次祭出司法能动的大旗。与之前的McConnell案所不同的是，随着两位坚定的保守派大法官——罗伯茨和阿利托——的加盟，最高法院的阵形已然发生了变化，新的更加稳定的右翼集团形成了。最终，最高法院以5:4的投票结果支持了麦卡琴的上诉，推翻了联邦法律关于个人竞选资金捐赠总额上限的规定，但并没有将判决扩展至基本限制规定。针对联邦选举委员会和下级法院所主张和认可的防止腐败的政府利益，首席大法官罗伯茨亲自撰写多数意见驳斥道，“政府不能将监管的目标锁定在候选人对支持者或盟友所表示的一般性感激和这种支持所赢得的政治接触上。‘讨好和接触并不是腐败。’它们体现了民主的核心特征，即选民们支持那些与他们共享某些理念和利益的候选人，而当选的候选人也被认为能回应选民的期待。”相反，规定选民个人的捐赠总额不但无助于增进防止腐败的政府利益，反而严重限制了人民对民主过程的参与，更不符合最高法院在涉嫌限制政治表达的案件中所适用的严格审查标准，从以往的竞选资金判例来看毫无疑问地违反了第一修正案。

从判决产生的实际效果的角度看，McCutcheon案似乎被可以称为Citizens United案的2.0版。在直接目的上，这两个判例都是要为施加在竞选资金上的限制措施松绑，只不过一个着眼于独立开支，另一个则进一步松绑了竞选捐赠。但事实上，在很多具体的场合很难具体地区分捐赠和开支。两个判例在效果上是相似的，甚至McCutcheon案将保守派去监管化的趋势更往前推进了一大步。“2010年的Citizens United案使大笔大笔的钱通过超级政治行动委员会和其他的独立组织流入政治选举当中，McCutcheon案更是使数以百万计的美元像洪水一样在各级联邦选举中泛滥开来——而且这一次，金钱直接流向了候选人的竞选账户。”可以说，McCutcheon案极为显著地改变了美国选举的政治生态，相比于总额上限松绑的个人捐赠方式，Citizens United案后兴起的超级政治行动委员会这一变通的制度形式可能会失去比较优势，个人直接捐赠方式将回归到竞选舞台的中心。简单来说，以后选举中的个人将几乎可以不受任何额度限制地向心仪的候选人捐款，由此这一领域在第一修正案的庇护下获得了最大程度的自由化。

三、

钱能讲话？——宪法解释论争

从本文以上论述可以看出，竞选资金在美国政治选举中扮演着至关重要的角色，如何规范竞选资金一直是美国政治中极具争议性的议题。当下美国政治和法律学界，有关竞选资金监管的讨论大多聚焦于2010年的Citizens United案，改革方案也多围绕限制公司法人的政治言论自由、强化公开披露制度，以及增加选举的公共资助等建议展开。然而，正如本文所指出的，竞选资金监管问题的“七寸”就在于以竞选为代表形式的民主代议制与言论自由原则存在交错冲突之处。事实上，的确有学者认为以上那些改革建议都没有触及到这一议题的真正核心，即根据竞选资金第一案——Buckley案——不论是竞选资金的捐赠还是开支，都直接涉及政治言论的自由表达这一核心的宪法问题。虽然最高法院从没有明确地直接表示金钱就是言论，或者说钱能讲话，但法院也认为“金钱是言论的必要组成部分”，对于金钱的限制难免会导致对言论自由的妨碍，而言论自由的保障，尤其是政治性言论自由更是一个健全的民主政治最核心的要素。因此，对竞选资金的任何限制，当事涉政治言论自由时，最高法院必须予以严格审查。在判决Buckley案时，最高法院开篇就说道：

“国会规制联邦竞选的权力，这是确定无疑的，本案中的任何一方都未对此提出质疑。因此，这里提出的关键性的宪法问题并不是国会对这一领域立法的基本权力，而是国会通过的特定立法是否侵犯了第一修正案规定的自由或者违背了第五修正案而对非在任候选人有不公歧视。

该法案的捐赠与开支限制，适用于大部分最基本的第一修正案活动所在的领域。讨论公共问题及对候选人资格的辩论，对我们的宪法建立的政府体系的运作来说，是不可或缺的。第一修正案对这种政治表达提供了最为广泛的保护，以“确保思想自由交流以实现人民所渴望的政治与社会变革”。

……

以该法案中的有关捐赠和开支限制的规定只是对行为而不是言论进行规制为据，而维持这些规定对宪法效力时，上诉法院依据的是United States v. O’Brien案。

……

我们不能同意认为眼前的这部法案的捐赠和开支限制可以和O’Brien案中得到维持的行为限制等量齐观。金钱开支是不能简单地与焚烧征兵卡相提并论的。通过捐赠或者开支金钱而得以实现的某些形式的交流只涉及言论，而有些则主要涉及行为，有些两者都涉及到了。本院从未表明交流对金钱开支的依赖本身就会引入非言论因素或者放松第一修正案所要求的严格审查。

……

限制一个人或者一个团体在竞选中花费在政治交流上的金钱数量，必将限制表达的数量，因为这限制了被讨论的问题的数量、讨论的深度，以及所能达到的受众的规模。这是因为在当今的大众社会中，交流思想的任何方式事实上都必然需要花费金钱，连散发最简单的传单都会产生印刷、纸张和发行成本。演讲、集会必然需要租借礼堂或将相关活动的信息广为传播。现如今，选民越来越倚重电视、广播以及其他大众传播来获取新闻和信息，这就使得这些昂贵的沟通方式成为有效的政治言说所不得不倚赖的工具。

……

个人为了表达自己的观点，所花费的金钱是否浪费、过多或不明智，第一修正案认为政府对此无权置喙。在我们联邦宪法所规范下的自由社会，一场政治竞选中公共议题讨论的总量和范围必须由人民——从个人角度说是公民或候选人，从集体角度说是各种社会团体和政治委员会——而不是政府来决定。”

总而言之，最高法院认为，法律对竞选资金捐赠和开支的限制牵扯到第一修正案利益，“金钱是言论的必要组成部分”，这事实上就是承认了钱能讲话。尽管在Buckley案这个具体案例中，法院认为《联邦竞选运动法》第608(b)节的三个捐赠限制条款与披露规则一道，构成了该法案防止因候选人对大额竞选捐赠的依赖而导致的不正当影响的主要武器，由此实现了保护选举过程的诚实性的政府利益，但这并不妨碍在基本立场上法院始终坚持捐赠限制同样关涉政治言论的自由表达。从最高法院后来的判例观之，Buckley案的这一最基本、最核心的立场正是最近十余年罗伯茨法院在竞选资金议题上推行去监管化政策的基础，导致这一判例的历史虽已逾四十年之久，但“钱能讲话”的基本观点始终屹立不倒。

然而，最高法院的这一立场在学界激起了巨大争议，许多学者对此表示了强烈的反对意见，认为将竞选资金视为言论而应受到第一修正案保障等于放开了水闸，让金钱无限制地流入民主选举的运作过程之中，金钱政治必将愈演愈烈。对此，罗纳德·德沃金就最高法院的判例在《纽约书评》上撰写了多篇评论，批评道，“金钱已经成为民主过程的最大威胁。通过无休止的政党集会和更多的私人方式，政治家们花在筹款上的时间——不仅是当下选举中，甚至当选之后就得马不停蹄地投入下一次竞选筹款活动——已经越来越来耗尽了他们的政治精力……当政治死命地渴望金钱，而金钱又死命地追逐权力，金钱与政治就永远难分难舍了。”这种反对的声浪长期持续不衰，甚至出现德沃金联名布鲁斯·阿克曼和约翰·罗尔斯等美国思想界的顶尖学者发表公开信，呼吁最高法院推翻Buckley案的盛况。

具体到宪法学理论上，学者斯凯利·莱特（J. Skelly Wright）则给出颇具学理化的驳斥。他指出，最高法院如此强调金钱对于政治选举乃至于意见交流的重要性，完全是对第一修正案的误解。因为第一修正案的核心要旨在于保障观点和理念的自由沟通，尽管金钱可以测试观点和理念的强度，但第一修正案并没有告诉我们金钱本身就是这些观点和理念。有学者根据著名思想家亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）的公共问题应决定于普遍投票这种言论自由的自治理论认为，金钱作为选举中便利意见沟通的极端重要因素，对于人民通过了解每一种值得表达的观点而能够作出睿智的投票决定是至关重要的，限制金钱无异于对第一修正案核心价值的威胁。但莱特认为，米克尔约翰的自治理论根本不适用于这里所讨论的情形。的确，谁也无法否认在当下这样的社会中，金钱能够发挥促进意见交流和沟通的作用，但正如同扩音器也能促进言论的广为传播，我们却并不认为扩音器本身等同于言论一样，不能因为竞选资金存在促进言论表达的可能性，就认定金钱本身就是言论。金钱的作用远不止这些，它同样能促进宪法上其他基本权利的实现，但却并没有人将它等同于其他基本权利。金钱仅仅只是财产，捐赠和开支金钱只是处分财产的行为。它应当受到宪法第五条和第十四修正案的正当程序条款，而不是第一修正案的言论自由条款的保障。在我们所讨论的这种情形下，捐赠和开支竞选资金类似于O’Brien案中的焚烧征兵卡的行为，同样属于行为的范畴，国会当然享有对其进行规制的权力。

在这个具体问题上，黛博拉·赫尔蔓（Deborah Hellman）教授进行了更为详尽的阐述。她认为人类所有的行为都有一定的意义内涵，但并非都会构成第一修正案所保障的言论。她以与O’Brien案类似的另一起涉及表达式行为(或称象征性言论)的判例——Texas v. Johnson，即著名的焚烧国旗案为例指出，问题的关键在于系争行为是否具备足够的“沟通性要素（communicative elements）”以使得第一修正案的介入成为必要。因此，法院的工作就是厘清系争行为是否含有表达特定信息的主观意图，并且该信息是否存在被人理解的可能性。在司法实务中，Texas v. Johnson案中的为反对里根政府和共和党的政策而焚烧国旗、Tinker v. Des Moines Independent Community School District案中为反越战而带上黑袖章上学、Brown v. Louisiana案中黑人为反种族隔离而集体静坐于原本只限白人活动的区域，以及Schacht v. United States案中在表演戏剧时故意穿戴反越战的军服等行为都毫无争议地传达出特定信息，然而竞选资金的捐赠却极为不同，它并不带有任何特定的含义，不像前述的焚烧国旗、穿戴反战服饰等行为那样传达出了特定的信息，而且也无法说明“媒介就是信息（medium is the message）”。其次，除了捐赠金钱以外，事实上还存在多种其他的替代方式可以表达对特定候选人或政治议题的支持或反对。但焚烧国旗却具有极为特别的象征意义，它意味着对政府政策的不满，其他的替代方式显然无法发挥这种象征性言论如此强烈的观点宣示功能。简而言之，赫尔蔓教授实际上认为竞选资金的捐赠和开支是否具备充分的表意成分，以至于使得第一修正案的介入成为必要尚不十分明确，但即便竞选资金的捐赠与开支包含了表意成分，也应当如同焚烧征兵卡行为那样适用较宽松的司法审查标准。

其实，这种观点的确具有一定的合理性。每当我们谈到第一修正案与表达式行为的关系时，总会举出焚烧国旗案这个经典性判例，但如果从该案涉及的特定物品——国旗——这个角度来看的话，也完全可以说这个判例并不够经典和典型，因为国旗实在是太特殊了。布伦南大法官在判决中讨论国旗的表达要素时实际上就暗示了这样一种观点，“即国旗本身就不同于其他的‘言论形式’，其与生俱来的象征意味使得国旗已经成为提供‘言论内容’的源泉——高举完好无损的国旗即表示赞同国旗的象征意义；而高举残缺肮脏的国旗即表示相反的观点。”这实际上说国旗天生就是象征性物品，不论具体的立场和观点如何，任何涉及国旗的行为动作必然意味着对某种普通人基本都可理解的理念和情感的表达。但金钱就大为不同了，它并不带有“与生俱来的象征意味”，它本身并不指向任何立场和理念，毋宁说它是中立的。假如某人平常站在大街上高举，乃至焚烧金钱，抑或者将钱交到其他人手中，周围的普通人并不能理解他的意图，从这一角度讲就很难将这种行为界定为一种表达。但正如霍姆斯大法官所说的那样，“每一项行为的特征都取决于它在被作出时的具体情形。”当某人在选举或竞选活动——这几乎可以说是日常政治中最具“政治性”的时刻了——中将金钱投入某个政党或候选人的募捐箱时，任何稍具理性的人都能意识到这背后的政治认同和政治支持，因此也就很难否认其中所蕴含的表意成分了。

从宪法解释和适用的角度讲，这种争议直接源自对竞选资金在宪法上的性质的不同理解，即它是否属于第一修正案所保障的言论。在美国宪法学界，不同的学者对言论自由概念的理解也是极为不同的。通常来讲，传统的言论自由并不包括捐赠、开支竞选资金的自由。因为这种活动与加入公共论坛、参与交流和讨论的言论表达活动有很大的不同，并不是通常意义上的言论表达形式，不具备言论的交流性，也可能不具有公开性——资金公开是法律的外在要求，并不是竞选资金本身的性质。从成分上来讲，有学者将言论的因素划分为物理因素、人文因素和辅助性因素，并且认为竞选资金实际上与扩音器、电脑等事物一样只是言论的辅助性因素，它们只是言论的物质、技术或资本基础，影响了言论的强度和传播速度，但本身并不是言论。事实上，对言论概念的这一理解并不是孤立的，纯粹的概念解释并不能完全解决实际问题。第一修正案的言论自由条款当然保护言论，但绝不仅仅只保护言论。著名的第一修正案学者欧文·费斯主张竞选资金就是言论，因为“人们有时捐钱给候选人或以花钱来代表一种动机，是以此作为一种方式来传播关于他们自己或他们信仰的某些东西”。与此同时，费斯也注意到了这种有关概念争议的无助性，因此他紧接着又似乎放弃了说服人们接受竞选资金的捐赠和开支就是一种言论表达的理论企图，改从实际效用的角度策略性地说道，“但即使政治开销行为完全是工具性的而缺乏任何表达的成分，它们仍然能诉诸于第一修正案。因为这样的工具——得以使一个发言者的信息发挥效用并将其理念传达给公众的工具——受到第一修正案的保护，尽管对于这种工具的保护不如对言论本身的保护那么强烈。有一个事实必须予以考虑，那就是第一修正案不仅保护书籍的写作，而且也保护将书籍发行至公众所必需的设施和机构。”正如加州大学洛杉矶分校的尤金·沃洛克（Eugene Volokh）教授所指出的：“退一步来说，金钱与言论之间当然不能直接划等号。但那又能怎么样呢？问题本来就不是金钱是否就是言论，而是第一修正案是否保障人们利用金钱来表达言论的权利。”根据第一修正案，人民有权自由地表达自己的观点，这是毫无疑问的。当这一权利需要借助花钱方可实现时，金钱即为言论自由的一个必要组成部分。很难想象宪法一方面保障人民的言论和新闻自由，另一方面却限制人民花钱刊登广告或者举办媒体来宣传自己的观点。

他继续说道，金钱当然不是律师，但第六修正案却保障刑事被告聘请律师的权利；金钱当然不等于避孕或者堕胎，但人们却有权购买安全套或者花钱进行堕胎手术；金钱当然不是教育，但人们却有权将他们的孩子送往私立学校；金钱当然不是言论，但人们却有权花钱购买《纽约时报》；金钱当然不是宗教，但人们却有权给他们的教会捐款。如果一项法律说“你们不得花钱请律师/堕胎/让子女接受教育，这显然是对宪法权利施加了违宪负担。因为它不仅挑选出特定宪法权利施加特殊负担，而且实际上使得这项权利难以实现。那么同样地，如果一项法律说“你们不得花钱进行演说或者结社”，这项法律也必然是违宪的。金钱不等于言论，但限制利用金钱表达言论就是对言论本身的限制。

对这种观点，赫尔蔓教授认为将极为不当地扩大言论自由原则的适用范围，所有涉及金钱交易的行为都有可能被解读为具备言论价值而受到第一修正案的保障，所有规制经济的法规都存在侵害言论自由的危险，甚至所有便利了言论自由实现的权利都将被第一修正案所覆盖。如要真正理解这个问题，就必须扩展我们的视野。“与其仅聚焦于金钱与言论之间的关系，不如更广泛地关注金钱与宪法权利之间的内在关联。我们应该问的是，什么时候宪法所保障的基本权利内含了通过捐赠或者开支金钱来实现它们的权利。”依照沃洛克的看法，似乎所有受到宪法保障的权利都内含了通过花钱来实现它们的权利。这种说法既不合理，也不符合基本事实。问题的关键在于宪法上的某种基本权利是否必须通过市场机制才易于实现。如果答案是肯定的，那么这种基本权利就内含了通过金钱花费予以实现的权利；如果某种基本权利毋需通过市场机制就可以实现，那么这种基本权利就不包含金钱花费的权利，法律限制与之相关的金钱花费也不违反宪法。举例言之，堕胎手术服务一般只能通过市场交易才能获得，因此限制人们用于堕胎的费用无异于直接限制了宪法保障的堕胎权。相反，投票权毋需花钱或通过市场机制即可享有，因此投票权的保障范围并不包含买卖选票的权利。因此，与选举有关的金钱花费不应该被认定为第一修正案所保护的言论自由，也毋需适用严格的司法审查标准。简而言之，赫尔蔓认为从便利了言论自由的实现这一理由尚不足以推论出竞选资金捐赠和开支属于应受第一修正案保障的言论，某项宪法权利是否内含了通过花费金钱予以实现的权利，应视该项宪法权利是否必须通过市场机制方可实现而定。

四、

政治哲学之审视：

德沃金的合伙式民主观

关于竞选资金问题的论争不仅在宪法学界展开，甚至延伸至政治哲学领域。的确，从某种意义上说，任何有关具体宪法问题的争议实质上都可追溯至背后的道德与政治原则上的根本分歧。用德沃金的话来说就是，“最高法院将第一修正案的原则运用到选举法中的某些裁决，包括主张对竞选开支进行限制构成违宪的著名而非常令人遗憾的裁决，在作出裁决的当时是错误的，现在仍然是错误的。但是我所直接关注的并非宪法而是政治原则。”从基本的政治哲学基础的视角观之，莱特教授认为最高法院关于Buckley案的判决背后所预设的理论基础是一种多元民主理论，然而这种理论预设在实质上违背了美国建国的民主精神。所谓多元主义民主理论实际上就是承认利益集团政治的多数民主理论，这种理论认为政治过程是动态的，利益集团之间通过游说、宣传和竞选资金的捐赠与开支进行相互竞争，并由此产生经过多数认可的政府或政策。保障言论自由实际上就是保障这些利益集团之间的公平竞争，而限制竞选资金无疑破坏了言论市场的均衡机制，扭曲了公共决策的过程。

德沃金认为，相对于民粹主义的多数民主论，这种多元主义的民主理论是一种更为复杂的民主观，尽管它主张公民应当享有适当的机会了解各种信息并作深入思考，但在本质上仍然是一种多数至上论，同样认为民主的理想在于政治决策符合多数的意志或意见的多元性。这种多数主义的民主理论似乎是一种最为人们普遍接受的民主原则。当某个群体因为某项公共事务聚集一堂作出集体决策时，人们往往不假思索地认为每个成员拥有一个投票权，并根据多数票赞成的意见作出决策就是正当合理的程序。但这种假定通常都站不住脚，比如在一艘因超重而即将沉没的救生艇上决定将谁丢进海里，在战时决定谁去当兵这样的情形下，群体投票实际上就是一种极端败坏的方式，它甚至不如依赖运气的抽签方式更显公平。因为运气排除了表面上一人一票背后的那些血缘、友谊、敌对，以及猜忌等实际影响因素的决定性作用。

另一方面，当某个问题实质上进入了深刻的道德领域时，那么集体决策是否根本是必要的本身就会存在争议，此时人们相信他们应当自我决定，而不是如何取悦多数民众。民主主义民主原则实际上暗含着一个不经质疑的前提，即“它允许每个人对决策施加同样的影响，而该决策对他产生的影响与任何其他人都是一样的”。然而，问题是公民所享有的这种平等影响公共决策的基本自由可能证明是纯粹流于形式的，当公民间的有效平等可能出现时，社会的和经济的不平等也会产生，那些具有较强责任性和较多财富的人完全可以凭其有利条件控制立法过程。事实上德沃金也十分清晰地意识到了这个问题。他指出，“在代议制政府内，人们对政治决策施加的影响出于种种原因是不均等的；相反，它必定是惊人的不平等。”通过这种政府形式，即便投票在名义上是平等的，社会中的极少数最终获得的政治权力也比所有其他人都要强大得多。而那些“种种原因”很可能不过就是更多的财富、更具说服力的讨论，甚或者更多的朋友和家族人员。正是这种不假思索和反思的民主观使得我们缺乏对政治言论自由具备良好的鉴别能力，使得自治的民主事业沦为了一场为骗取选票进行盘算的钓鱼大赛。

然而不幸的是，在Buckley案中，最高法院的裁决鲜明地赞同了这种多数至上的民主理论，而问题的关键正在于案件背后所蕴含的民主观的差异。“在Buckley案上存在着深刻而重要的法律和政治分歧，因为不管我们认为它是对还是错，这取决于我们如何理解美国民主制度的性质和《第一修正案》在捍卫和维护这种民主中发挥的作用。我们对一个哲学问题——何为最好的民主观——的回答，不但对于我们是同意还是反对限制竞选经费，而且对于我们同意还是反对控制我们的选举过程的另一些方式，很可能有着决定性的意义。”正是根据这种民主观，最高法院才宣称“个人为了表达自己的观点，所花费的金钱是否浪费、过多或不明智，第一修正案认为政府对此无权置喙……政府可以通过限制某些言论来增强另一些言论的观念是第一修正案所不能容忍的”。这正是最高法院对那些将政治平等作为限制竞选资金的逻辑理由的改革派们的直接回应，它仿佛在说不得立法削减言论自由，即便是为了维护民主的目的。

这种民主观认为，对政治言论自由的限制很可能伤害民主体制，即使它原本的意图或真或假是要促进民主。相反，维护民主的最佳原则，就是禁止政府为了维护民主的目的而限制或者控制政治言论自由。这正是德沃金借助汉德法官的说法而概括的“民主赌博（democratic wager）”。德沃金认为，“民主赌博”及其背后的这种多数至上的民主观没有合理地解释言论自由与民主之间的关系，这就影响了我们对这两种价值作出统一的解释，并且理解一方在解释另一方中的作用。在德沃金看来，虽然言论自由与民主之间不是一种工具性的关系，但言论自由所保护的尊严却是得到正确理解的民主之要素。美国宪法建立了一种独特的民主形式，而第一修正案应当有助于促成和规定这种形式。因此，他认为应当有一种比多数至上论更具抱负的民主观，根据这种民主观，就能够采用一种更加精细、虽然过于严格但也更有分辨力的标准来判断在什么情况下应当允许政府为了民主的利益而规制政治言论。

为此，德沃金提出了一种合伙式（partnership）的民主观。相比于多数至上论，合伙式的民主观不仅承认公民是政治竞赛的裁判，他们在正式选举、全民公决或其他形式的直接立法中作出的判断通常具有决定性意义，而且更进一步地看到了公民本身还是这场竞赛的参与者——他们就是候选人和支持者，他们的行为以不同方式促进民意的形成，决定着其他公民如何投票。这是因为在合伙式民主观看来，公民必须作为充分平等的合伙人参与到这项自治的集体事业中。虽然合伙式民主观与多数至上论一样要求人民主权，但它同时还特别强调了另外两个维度，即公民平等和民主对话。合伙式的民主观在坚持公民的平等选举权的基础上，更主张公民应当享有平等的权利参与到政治过程之中。每个公民的政治观点不可能拥有同等的影响力，但合伙式民主观认为某些公民团体不应当只是由于缺乏资金同富人或强大的捐赠人展开竞争，从而没有机会或只有极少的机会来为他们的政治信念进行呼吁。“当一个人因为付不起昂贵的发言价格而被排挤出政治辩论时，他无法合理地认为自己是一项自治事业的合伙人。”而民主对话的维度则更关注公民之间平等且实质性的意见交流，政治辩论不应当只是对一些内容空洞的口号和套话的喋喋不休的重复。德沃金认为，为了提升公共对话的品质，言论自由与合伙式民主的内在关系要求一些可以改变这些状况的间接管制对话的形式。所以，他建议给予那些同意在选举期间不从事通常的竞选商业广告宣传的候选人和政党以公共基金资助，但是接受这种资助的人应当进行具备实质内容的政治宣传，甚至要求时间上至少持续三分钟以上。德沃金的目的不仅在于减少金钱对政治选举的影响，帮助资金不充裕的候选人获得宣传政治观点的平等机会，而且希望以此消除空洞的政治性商业广告，改进政治辩论的性质和品质。因为之所以要保障政治选举过程中的言论自由，是希望候选人和选民经过理性的政治交流和论辩最终达成符合公共利益的政策。

然而，现如今的竞选策略通常藉由在电台和电视正常节目中插播的响亮但是内容空洞的口号式的短广告（sound bite）——例如，奥巴马竞选时的口号“改变（Change）”“我们能（Yes，we can）”——已经成为掳获选民支持的主要手段，但事实上这些耗资巨大的电视与广播竞选充斥着浮华、诽谤和对半真半假陈词的无休止重复，业已沦为智力退化型政治之生命线的无意义的仿真叙述。没有候选人敢冒险不参加这一丑陋的舞蹈，因为质疑低档市场就意味着输掉选举。在政治中，金钱不仅是公正的敌人，而且是真正论辩的敌人。因此，在他看来，最高法院在Buckley案中维持了对竞选捐赠的限制是对的，但推翻开支限制则显然是误入歧途了。支持最高法院维持捐赠限制的主要理由事实上正是合伙式民主观所内含的公民平等理念，那么基于同样的理由，最高法院将捐赠和开支区别对待的作法肯定是站不住脚的。

长期以来，德沃金都在极力呼吁最高法院推翻Buckley案。所以，当最高法院作出Austin案和McConnell案的判决时，他给予喝彩，因为这两个判例背后的政治哲学更接近于他所推崇的合伙式民主观。然而，2010年Citizen United案的出现则让他感到极度气愤和失望，并且先后发表了《一项毁灭性的判决》和《危及民主的判决》两篇文章进行了激烈的反驳，直指最高法院的判决完全是一种政治上的妥协，而不是原则性的司法审判，不仅完全背离了先例，也与真正的民主精神背道而驰。然而，最高法院的司法审判终究不是哲学辩论，即便合伙式民主观作为一种学院殿堂里的政治哲学想象具有非凡的理论魅力，但并不必然就意味着已经凝聚了实际的改革力量。

在某种意义上，德沃金针对最高法院判例所表现出的喜怒哀乐只是一种聊以自慰的附会和一厢情愿，并没有经验证据可以说明Austin案和McConnell案是最高法院法院对竞选资金背后的民主政治的结构性问题的严肃认知和回应，也很难说Citizens United案，以及后来的McCutcheon案拥抱了哪一种民主理论，毕竟从Buckley案开始，在最高法院内部无论自由派还是保守派都一直选择了拒绝政治平等这一诉求，而进入新千年后，不论维持，还是推翻对竞选资金的限制，最高法院在相关重大判决中多次出现了5:4的投票比例（例如McConnell案、Citizens United案和McCutcheon案），已经越来越走向赤裸裸的党派和意识形态斗争。保守派大法官完全可以一面在Lawrence v. Texas，Obergefell v. Hodges等案件中指责自由派罔顾分权原则，篡夺立法权力，同时又在竞选资金案件中大行司法积极主义之道，推翻各种限制性立法。反过来，自由派大法官也是如此。在很大程度上，民主理论只是一种修辞，司法克制主义和司法积极主义也都只是策略，唯一紧要和不变的不过是党派的利益和立场而已。

五、

延伸讨论：两种言论自由

从最终的落脚点来看，德沃金的合伙式民主观其实是为了给国家干预言论市场提供合法性论证，因为公民享有受到平等对待的基本权利，任何人都不能因为缺乏资金这样的问题而被“排斥”在民主对话的过程之外。如果想要在言论市场实现这种理想状态，国家就不得不通过立法来限制一部分人的言论，以强化另一部分人的言论。当然，从现实来看，为了实现一个秩序安定的社会，没有会质疑国家可以，甚至应当禁止某些言论。诽谤和侮辱性的言论——不论通过文字的，还是口头的——都应当受到禁止和惩罚。教唆他人犯罪的言论本身则会被作为一种犯罪予以处理。同时，刑法历来对煽动危害国家安全的犯罪都毫不手软地予以打击，却也无碍于宪法的控制和审查。然而，当我们重新将目光聚焦于联邦宪法第一修正案的语词时，却不得不惊讶于它的绝对口吻：“联邦议会不得立法……剥夺言论自由和出版自由（Congress shall make no law……abridging the freedom of speech，or of the press）……”请注意，宪法直接明了地用的是“不得立法（shall make no law）”，从语义和口吻上看是那么地肯定和绝对，不留丝毫回旋和打折的余地。用雨果·布莱克大法官的那句名言来说就是“不得立法就是不得立法（‘no law’means no law）”，这是何等的显而易见。既然如此，这就成为一个不得不予以认真对待的矛盾现象。难道是因为制宪者疏忽大意没有预见到战争或国家危难时期的实际需求，所以才拟就了如此绝对的言辞？这种解释似乎幼稚到不值一驳。制宪者们都是从独立战争和建国政治中走出来的精英分子，他们谙熟当时的政治理论，饱受《邦联条例》造成的政治涣散之苦，他们深知美国人民的需要。所以他们为美国人民制定了联邦宪法及其修正案。

第一修正案通过后，当时有人认为国会之所以未经激烈辩论就认可了这项对立法权的重大限制，是因为存在一种例外，即根据普通法应予惩罚的言论和作品，仍应受到惩罚，国会制定第一修正案时实际上主张的是布莱克斯通的观点，即言论自由只是意味着免遭事前限制。但作为《权利法案》起草人的麦迪逊明确抛弃了这种观点。他强调，所谓言论自由只是免遭事前限制的观点不能被接受为美国关于言论自由的观点，因为施加惩罚的法律和授权实行事前限制的法律在效果上完全相同。既然承认不能制定任何法律阻止言论的发表，那么之后却可以制定法律对之进行惩罚，岂不咄咄怪事！第一修正案制定者的意图正是要禁止对言论的任何限制和惩罚，“不得立法”，言简意赅，就是不得立法。既然如此，第一修正案似乎是一个自相矛盾的悖论，它一方面绝对禁止对言论自由的剥夺和限制，另一方面又准许对言论的剥夺和限制。从广义的政治哲学的角度讲，这种深刻的悖论并不是孤立的。在千百年来的历史长河中，只要人们努力追寻一种更符合自治道德的政治，它就如幽灵一般如影随形。例如，对于苏格拉底之死这个政治哲学的千古难题，我们过往的研究基本上都集中在民主和法治的关系上，就没有洞察到这一事件背后暗含这种悖论的个人与政府之间的复杂关系。

美国著名哲学家米克尔约翰为我们重述了这个故事。在《苏格拉底的申辩》一文中，苏格拉底面临着一场决定他的生死的审判。雅典人指控他在教学中“腐蚀青年”，并且“不信神灵”。法官们判他有罪，并警告他如果不停止这种教学活动，不改变自己的观点就要被判处死刑。苏格拉底以坚定的口吻驳斥了对他的有罪判决和警告，宣示了他的不服从的态度。他认为在雅典这样一个自由城邦，任何官员都无权要求他应当或不应当怎样思考。政府或许有权处置他的生命，但绝无权力干涉他的观点。米克尔约翰甚至想象道，苏格拉底似乎在说“国会不得制定法律削减言论自由”。但是，在另一篇作品《克力同》当中，柏拉图似乎又同样借苏格拉底之口表达了另一种完全不同的观点。此时的苏格拉底已经被判处死刑，他的朋友克力同潜入监狱劝他逃走，但却被他严辞拒绝。在苏格拉底看来，他有义务服从国家和政府的法令，正如有必要不服从剥夺他的信仰和言论自由的法律一样。为此，他设想了一场和雅典法律的对话，法律质问他道：

我们生你、养你、教你，凡所能给其他公民的利益，都给你一份。此外我们还预先声明给雅典人所欲得的权利：成年以后，看清了国家行政和我——法律，对我们不满，可带自己的财物往所欲往之地。国家和我们不合你们的意，你们要走，我们没人拦阻，不会禁止你们带自己的财物到所要去的地方，——或去殖民地，或移居外邦。可是我们默认，凡亲见我们如何行政、立法、依然居留的人，事实上就是和我们订下合同，情愿服从我们的法令。

……

苏格拉底，我们掌握着强有力的凭据，证明国家和我们合你的意。……你蔑视我们——法律，要毁坏我们——法律；你想逃，不顾和我们所订甘为守法公民的契约，做最下贱的奴才所做的事。首先答覆这问题：我们说，你言语与行为都和我们订下甘为守法公民的契约，这是否实话？……你此刻做的不是践踏和我们所订的约吗？

……

你如今不想守约了？苏格拉底，你受我们劝，就不至于逃亡而闹一场笑话。

关于苏格拉底之死的隐喻，政治哲学史上作出了各种各样的解读，但在我看来，它暗示了民主自治的某种有限性和条件性，即政府应当根据被统治者的同意进行统治，这种同意是一种契约，而根据契约，公民有义务服从政府的法律和决定，即便根据法律他应当奉献出财产和生命。但另一方面，这种契约也划定了政府绝对不可以施加控制的领域。在苏格拉底看来，信仰和言论的自由就是公民保留的领域和权力，因为公民在契约中并没有向政府让渡这一领域和权力。联邦宪法就是这样一份契约。缺少这一契约，美国人民就不能引以为豪地宣称他们践行着自治，而不是专制的原则。在自治的社会，统治者和被统治者不是两类性质有别的人群，他们毋宁就是同一群人——他们既是自己的主人，又是自己的仆人。这无疑是说“一个自由政府必须是它自己的主人。如果我们，人民，是被控制的，那么，我们，人民，必须实施这种控制”。那么，人民又如何确保他们始终是自治的呢？对此，米克尔约翰指出了包括第一修正案在内的宪法中的几个关键性条款，并认为这些规定不仅关系密切，而且决定了整部宪法的含义和结构。序言宣示了美国人民结合在一起最基本的共同目的，它是对《五月花号公约》和《独立宣言》中的约定的直接承继。这表明所有的政治权力都源自作为一个政治共同体成员的“我们美利坚合众国人民”，我们人民既是统治者，同时也是被统治者。所谓的政治自由并不是无政府的自由，而是我们人民的自我统治。第十修正案和宪法第一条第二款表明人民在通过宪法创设政府的同时，并没有将所有的统治性权力都让渡出去，后者尤其规定了一种人民决定由自己直接行使的保留性权力，即“联邦众议院由各邦人民每两年选举产生的众议员组成”。根据这一条款，人民并不享有选举的权利（right），而是保留了与立法、行政和司法权力性质相当，但在效力上更高于它们的选举的权力（power）。通过这种投票选举的权力，人民作为选民积极地参与到统治作为法律适用对象的自身以及作为法律的制定者、执行者和解释者的各种政治代理机构的活动中。

在米克尔约翰看来，人民的确享有很多很多权利，例如持枪的权利、人身和住宅不受无理搜查的权利、不得自证其罪的权利，以及取得律师帮助的权利等等，这些权利被规定在第二至第九修正案当中，但是这些权利都是属于被统治者享有的私人性或个人性权利（the private rights of the governed），这些权利均会受到第五修正案中的正当程序条款的保障。然而，第一修正案的言论自由原则则与此无关，她绝不能受到正当程序条款的保障，她毋宁应该是人们能够享有这些权利的保障。言论自由并不是源于任何私人性的利益或权利，而是源自以普遍性投票的方式实行自治的需要。宪法认为投票是人民进行自我统治的活动，但真实的和有价值的自治内在地仰赖于人民理性和明智的判断，这种判断不仅源自每个人自己对真理的追求，也源自他人对真理的追求，源自所有公民都能够无碍地了解公共生活所面临的问题和他人对这些问题的理解，即便这种理解并不容于多数人的喜好。因此，“第一修正案的革命性目的就是否认一切从属性机构有权剥夺人民选举权力的自由。”从这个角度讲，第一修正案所保障的是人民为进行统治而绝对必要的思想和交流活动的自由，与第十修正案和第一条第二款一样旨在保障作为统治者的人民的主权性权力。正如同苏格拉底一面否认雅典官员享有干涉其信仰和思考的权力，一面又认可雅典法律对他的强制，为了共存，人民创设了代议制政府，但为了不被他人统治，人民又从未让渡所有权力。为了让代议制政府的治理更为明智，宪法第一条第六款赋予国会议员如下特权，即“议员在议会的发言和辩论，在议会外不受盘诘”。由于人民赋予代理人的自由唯一地源自作为选民的人民的更加根本的自由，政府和代理人是我们的创造物，并不代表政治权威的转移，它只意味着人民自己选择了某种方式来统治自己。如此，上述事实就毫无疑义地揭示了第一修正案的意蕴，即“正如我们的代理人在使用所授予的权力（delegated powers）时必须是自由的一样，人民在行使他们所保留的权力（reserved powers）时也必须是自由的。”

但是正如前文所指出的那样，对于诽谤侮辱和煽动犯罪这样的言论，没有人会质疑政府拥有合理的规制权，甚至可以说这种规制是维护一个自治社会的良好秩序所必需的。一方面人民拥有不可剥夺和限制的言论自由，另一方面人民的某些言论又必须受到限制，这似乎是一个悖论。然而，一个恰当的解释是前者是一种政治自由，直接与作为统治者和主权者的人民相连，后者则是一种个人自由，是作为被统治者的人民所享有的个人性权利。根据构成一个自治社会的基本契约，人们享有生命、财产和言论等方面的基本权利，但政府可以出于公共利益的需要在满足法定程序和要件的前提下进行干预和限制。联邦宪法第五修正案极为准确地描述了这种约定。她说，“没有正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在最高法院的历史当中，第五修正案里的“自由”一词从一开始就被解释为包括言论自由在内的所有公民自由权利。在大多数场合，我们可以说最高法院的判决是对的，剥夺人民的言论自由必须经过正当法律程序。但是，在另一些不多的场合，最高法院显然错误地以第五修正案的正当法律程序条款取代了第一修正案，而错误的根源就在于最高法院误解了两种言论自由，甚或说两种自由的根本性区别。

第一修正案保障言论自由，这是显而易见的，但是它并不保障所有的言论都免受政府的干预和限制。它划定了一个范围，在此之内的言论正是苏格拉底意义上的绝对自主和自治的领域。这一范围并不是政府表示谦抑和尊重的结果，相反是因为它在本质上高于政府权威并因此必须予以谦抑和尊重。人民自治的原则在决定第一修正案的言论自由作为人民自我保留的统治性权力的性质的同时，也为这一权力的有效范围规定了界限，即第一修正案仅仅保障直接或间接涉及到那些必须由公民投票决定的问题的言论，也就是说只有那些关涉自治社会的公共事务的言论才有资格获得第一修正案的保障。

由此可见，某种言论之所以受到第一修正案的保障，并不是因为它本身具备独立的真理性价值，也不是基于言者的天赋权利或人格尊严，而是源自它有助于全体公民对公共事务获得更全面和真切的认知。可以说言论自由是民主制度的条件和内在要求，它塑造积极公民，提供公共信息，确保选举机制的正常运转，并防止政治垄断。对公民来说，言论自由是政治的而不是伦理的，是公共的而不是个人的，这种政治关切与个人利益需求完全不同。从这个意义上讲，那些认为言论自由源自某种抽象的自然权利或理性法则的主张或许在前近代社会尚有启蒙和反抗暴政的价值，但在一个自治的社会却有将言论自由降格为一种可以权衡的问题的危险。换言之，第一修正案并不关注言论本身，也无意于言者，关键是每一种有关公共事务的观点都可以不受压制地说出来，因为自治的公民在投票决定公共事务时，占有信息的充分程度是至关重要的因素。他们的讨论越充分，越多了解一种观点——哪怕是批评性、冒犯性的观点——就越有可能就公共事务作出更明智的决定。

正因为此，米克尔约翰才会说道，“第一修正案并不保障‘说话的自由（freedom to speak）’。她保障的是我们‘统治者’有关思想和交流活动的自由。”从这个角度来说，当人们就公共事务进行发言和讨论时，他们就是在自治的原则下行使作为统治者的权力，甚或者说履行着一种统治责任，此时根本不存在政府应否限制的问题，也不存在霍姆斯大法官所说的根据具体的环境来确定是否应予保障的问题。他们唯一需要遵守的规则就是宽容，“兼听则明、偏听则暗”，即便是让大多数人都感到冒犯的观点，只要是参与到有关公共事务的讨论和决定中的言论，都应当获得一个被倾听的机会。

与此相对，第五修正案则通过正当法律程序保障了除有关公共事务的言论之外的所有其他言论，这些言论与公共事务和公民自治无关，在根本上只关涉公民的私人利益，是一种私人性的言论（private speech）。在性质上，这种言论与生命、财产等个人所有物极为类似，是公民的基本权利。正当法律程序的保障也就意味着政府可以施加合理和必要的限制。从类型上看，诽谤侮辱性言论、商业言论、淫秽色情言论，以及煽动性言论常常受到较多的政府规制。这些言论的保障更多地属于公共利益与私人利益或者私人利益之间的平衡问题。我们之所以必须接受这种规制，乃是因为我们在与其他人共同缔结那份基本契约时已经承诺政治共同体的公共决定必须同等地约束所有公民，服从政府的法律既是每一个人的义务，也是确保公民自治的需要。当我们人民作为统治者时，我们人民同样地服从统治。根据公民自治的原理，我们并不是在接受他人的限制，我们毋宁是在接受自己所制定的法律的限制。正如柏拉图借苏格拉底之口所暗示的，作为公民，我们不能因为自己的个人利益遭到法律的剥夺就撤回对那份基本契约的同意。我们是自我统治的，所以我们必须服从法律。当有人的私人言论，甚至包括煽动暴乱的言论受到压制时，他唯一应当诉诸的救济就是正当法律程序（包括实体性正当法律程序）。如果他超过这个界限主张了更多的东西，那么他就不是在主张自治社会的言论自由，而是要求无政府主义。

就本文的论题而言，竞选资金是否是传统意义上的“言论”其实并不是特别重要的论题，关键是它是否应受第一修正案的保障。粗看起来，这种说法似乎自相矛盾，第一修正案不就是用来保障言论的吗？的确，第一修正案保障言论自由，但根据米克尔·约翰的理论，这种言论必须是公共性言论，但却并不限于传统意义上那种所说所写的“言论”。第一修正案的最终目的是要保障作为统治者的人民通过投票的方式而进行的公民自治。为此，人民在达成基本契约的时候保留了作为统治权力的投票选举的权力。由此我们可以说，在日常政治中，我们是被统治者。但在选举这种政治性时刻，人民是作为统治者而采取行动。竞选资金的捐赠和开支就是这种行动的一部分，通过它，人民表达和选择了某种政治理念，并继而选择了某种政治生活。候选人既是潜在的政治代理人，也本身就是人民的一部分。作为代理人，他们没有权威限制主权者的政治行动，而作为人民，他们不仅有权力，甚至有责任为公民自治贡献智慧。因此，如果我们向极乐世界里的米克尔·约翰问道：竞选资金应受第一修正案的保障吗？我想他应该会答道：“是的，我认为是这样的！”

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