朱学磊：“司法至上”还是“法院主导”？ ——对弱司法审查制度缺乏稳定性的反思

作者

朱学磊

中国社会科学院法学研究所博士后

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2019年卷第1辑（总第29辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

   内容摘要   

为了更好地保障公民权利，自20世纪80年代起，传统上奉行议会主权体制的部分英联邦国家陆续建立起弱司法审查制度。该制度以成文的权利法案为基础，赋予法院有限的司法审查权，同时允许议会通过普通立法程序回应司法判决。在规范层面，议会的立法回应大致包括补救性回应和否定性回应两种类型。在实践层面，议会在大多数案件中作出的是补救性回应，法院在多数案件中成为纠纷的最终裁决者。批评者据此认为弱司法审查制度是不稳定的，正在倒向美国的“司法至上”模式。事实上，立法回应的制度效果更适合被描述为“法院主导”。从过程维度看，议会接受了司法判决结果，并不代表它只在无意识地跟随或盲从，更多时候则是审慎考虑的结果；从结果维度看，议会在部分案件中对司法判决秉持选择性接受的态度，并没有照单全收。在弱司法审查制度下，倘若法官能够按照权利法案的规定充分行使权力，议会能够真实地反映多数选民的意志并保持健康的民主审议能力，“法院主导”并不是一个值得忧虑的问题。

   关键词   

弱司法审查制度  立法回应  稳定性

司法至上  法院主导

一、

引言

如何更好地保障公民权利，是民主国家设计宪法的核心议题。在相当长的时间里，以美国为代表的“司法至上”模式和以英国为代表的“议会至上”模式，是两种最常见的权利保障方案。前者通常由“大法官说了算”，后者强调民主的价值。在实践中，两种模式都存在缺陷。“司法至上”模式始终面临“反多数难题”的诘问，“议会至上”模式的权利保障效果则频遭质疑。自20世纪80年代起，在英联邦国家内部，具体而言包括加拿大、新西兰和英国，陆续出现了一种新的权利保障模式。它以成文的权利法案为基础，赋予法院有限的司法审查权，同时为议会保留最终决定权，希望在不改变议会主权体制的前提下，提升其权利保障水平。

英联邦国家的实践引起了比较宪法学者的注意。加德鲍姆（Stephen Gardbaum）称其为“宪治主义的新英联邦模式”，夸赞它在避免了政治宪治主义和法律宪治主义两种理论之缺陷的同时，吸收了它们各自的优势。 马克•图施耐特（Mark Tushnet）称这种新模式为“弱形式的司法审查”（weak-form judicial review）， 意为新模式下法官的地位要弱于美国式的“强司法审查”，“弱司法审查”自此成为对新模式的统一称谓。随着弱司法审查实践的展开，学术界逐渐出现了批评的声音。例如，贺诗尔（Ran Hirschl）认为，从制度的效果来看，英联邦国家正在走向“司法统治”时代。 理查德•贝拉米（Richard Bellamy）更是直言，弱司法审查并不是什么值得追求的东西，它最终只会导致英联邦国家成为美国模式的翻版。 整体来看，学者们批评的焦点在于，现实中英联邦国家的法院一点也不“弱”，它大有架空议会地位的趋势，最终会倒向美国式的“司法至上”模式 。一言以蔽之，弱司法审查制度是不稳定的。批评者们的主要论据是，当前在英联邦国家，法院的司法判决在大多数案件中起到决定作用，议会很少会通过行使立法回应权“说最后一句话”，从而推翻司法判决。

然而，仅从结果意义上指责弱司法审查制度缺乏稳定性是不科学的。因为它既不能说明议会究竟在多大程度上接受了司法判决结果，也不能说明议会接受司法判决的具体原因是什么。换言之，从法院作出司法判决到议会给出立法回应，是一个动态的过程，只有直面这一过程的真实样态，才能更客观地评价弱司法审查制度是否真的如批评者所说倒向了美国式的“司法至上”。基于此种考虑，本文选择以弱司法审查制度的立法回应环节为研究对象。文章的基本框架安排如下：第二部分从规范层面分析英联邦国家关于议会立法回应权的具体规定及其制度意涵；第三部分以三个国家的司法案例为样本，考察议会是如何回应司法判决的，并就观察结果进行分析；结合第三部分的观察结果，第四部分集中讨论当前学术界对于弱司法审查制度缺乏稳定性的批评意见并总结其中原因；第五部分对批评意见进行反思，指出弱司法审查制度不需要存在针对议会立法回应的“黄金比例”；结论部分将弱司法审查制度在立法回应环节的效果归纳为“法院主导”，并讨论它在何种程度上区别于美国式的“司法至上”。 

二、

立法回应的形式与制度意涵

所谓立法回应，是指在法院作出判决以后，议会针对该判决采取的具体行动。由于这种回应通常是以立法形式作出的，所以称之为“立法回应”。 在弱司法审查体制下，立法回应是权利保障逻辑链条的最后一环，它以不同的形式存在于加拿大、英国和新西兰各自的权利法案文本中，是保留议会主权的民主根基、实现国家政治整合的重要制度设计。

（一）立法回应的形式

1.加拿大：权利异议与但书条款

成文的权利法案是议会作出立法回应的主要依据。为了更好地保障权利，加拿大在1982年制定了《加拿大人权利与自由宪章》（为叙述方便，下文简称为“加拿大宪章”）。宪章第1条规定：加拿大权利与自由宪章保障其所列举的权利与自由，这些权利与自由只受在自由民主社会能被确凿证明是正当的并且由法律规定的合理限制。该条款所陈述的关于限制权利的前提条件即“自由民主社会”、“正当的”、“法律规定的”、“合理的”均存在不同程度的弹性解释空间。一项有关权利的立法是否满足这些条件，司法判决未必是唯一正确的答案。如果议会不同意法院的判断，可以通过废除、修改旧法或者制定新法的方式阐明立场。一般而言，议会针对宪章第1条作出的立法回应，仍然以承认特定权利的有效性为前提。在此条款之下，议会和法院争论的不是“要不要特定权利”的问题，而是该“如何理解特定权利”的问题。

相比之下，加拿大议会通过宪章第33条所作的回应就显得颇为激烈甚至极端。该条第1款和第2款规定：议会或者省立法机关可以根据具体情况，在由其制定的法律中明确宣告，尽管本宪章第二条或者第七至十五条有某项规定，该法律或者法律中的某一条款仍应予实施；如果一部宣告适用本条规定的法律或者某一法律条款正在施行，那么该法律或条款应当按照被宣告排除的宪章条款不存在的方式运行；按照本条第一款作出的宣告，应当在其生效满五年或者宣告所规定的更短时间之后，停止生效。该条款事实上赋予了中央或者各省议会排除适用部分宪章权利的权力，因此也被称为“但书条款”或“排除条款”（notwithstanding clause）。一旦议会动用该条款回应司法判决，意味着至少在未来五年之内，议会立法的运转将无需受制于被排除的宪章权利。而且，议会行使该项权力无需接受司法审查，表明议会在与法院的博弈中事实上掌握了最终决定权，起到了“一锤定音”的效果。因此，有学者将宪章第33条当做加拿大弱司法审查体制的最大特征。

2.英国：救济性回应与否定性回应

英国议会回应司法判决的方式有三种。第一种以《人权法》第10条为依据，属于救济性回应。根据第10条的规定，立法救济措施适用于两种情形。一是在某一法律条款被法院依据第4条宣告为与公约权利不一致之后，所有有上诉权的案件参与者均明确表示不会上诉，或者案件本身已过上诉期限，或者上诉裁决已经作出或者被撤销。总而言之，系争案件的法律关系应当处于确定状态，不会再发生变化。二是在《人权法》生效以后，女王或者政府部长发现，欧洲人权法院在针对英国的诉讼案件中认为，某一法律条款与英国承担的公约义务不一致，因而有修改的必要。针对上述情形，如果政府部长认为存在紧迫事由，可以采取其认为必要的方式移除法律条款与公约权利的不一致。此外，如果存在争议的是次级立法（subordinate legislation），而只有修改作为其上位法的基本法律（primary legislation）才能消除不一致，政府部长也可以采取其认为必要的方式修改基本法律。整体来看，以《人权法》第10条为基础的立法回应偏重事后救济和事前预防。它存在的目的是为了尽量避免让议会立法遭遇来自法院的否定性评价，无论这种评价来自英国法院还是欧洲人权法院。正因为如此，议会或政府在修改法律过程中向法院提出权利异议的可能性较低。

在《人权法》第10条之外，英国议会还可以通过另外两种方式回应司法判决，它们在性质上均属于否定性回应。其一，根据《人权法》第4条的规定，英国法院有权针对议会立法与权利不一致的情况发布不一致宣告，但是不一致宣告并不影响争议立法的有效性，对诉讼双方当事人也不具有约束力。这意味着，如果议会不同意法院对争议立法与权利法案一致性的判断，它完全可以不理会不一致宣告，让争议立法继续发挥作用。因此，对于法院而言，这是一种消极性的、否定性的立法回应。其二，英国议会也可以利用其作为主权承载者所固有的立法权，以普通立法的方式重新通过争议立法，在新法中着重阐明议会关于系争问题的立场。这与加拿大议会针对宪章第1条作出回应是相似的。比之于《人权法》第10条之下的立法回应，上述两种回应方式并不预设“司法判决是正确的”这一立场，而是试图弱化乃至推翻法院对系争法律之合法（权利法案）性的解释，以立法解释取而代之。

3.新西兰：消极回应与积极回应

在建立弱司法审查制度的过程中，新西兰赋予了法院最小的权力。根据《权利法案法》第4条的规定，任何新西兰法院均不得认为法律的任何条款被默示废止或撤销，或者以任何方式认为其为无效，或者因为法律条款与该法案的任一条款不一致而拒绝适用。据此，新西兰法院不仅无权像加拿大法院那样宣告立法因违宪而无效，也无权像英国法院那样发出不一致宣告。就此而言，议会似乎没有回应司法判决的需要。但是，《权利法案法》第5条和第6条又为立法回应创造了条件。第5条采取了和加拿大宪章相似的表述，规定权利与自由只受在自由民主社会能被确凿证明是正当的并且由法律规定的合理限制。第6条规定，无论任何时候，如果一部法律可以被解释为与该法案规定的权利和自由相一致，那么该解释应当优于其他解释。一方面，有些时候，法院为了将法律对权利和自由的限制解释为符合第5条的要求，或者为了尽可能地将法律解释为与权利和自由相一致，不得不采取一些在一定程度上偏离立法者意愿的解释方案。倘若议会认为法院所作的解释偏离了议会的立法初衷，它可以通过修改旧法或者制定新法的方式，进一步明确议会的意图，纠正法院的观点。这是一种积极的立法回应方式。另一方面，新西兰法院在司法实践中并没有完全受前述《权利法案法》第4条和第6条规定的限制，而是通过判例为自己发展出和英国法院类似的“不一致宣告权”。 面对法院发出的不一致宣告，议会既可以像回应法院解释法律时那样，通过修改或废除旧法或制定新法的方式回应司法判决；也可以不为之所动，让争议立法继续发挥效力，这构成了一种消极的立法回应。

4.立法回应类型化：补救性回应与异议性回应

综上，由于权利法案文本的差异，加拿大、英国和新西兰的议会在回应司法判决时呈现出不同形式。但是，从议会和法院关系的视角来看，所有这些立法回应基本可以分为两大类。第一类立法回应以响应司法判决为导向，其目的是预防或补救被法院宣告为与权利不一致的立法，降低立法遭遇司法诉讼的风险，或者弥补由此带来的消极影响。英国法院根据《人权法》第10条作出的立法回应是其中的代表。加拿大宪章和新西兰《权利法案法》虽然没有类似规定，但该权力内在于议会作为立法者的身份之中，即便没有规范依据，议会仍然可以行使。本文将其统称为补救性回应。补救性回应进一步可以被分为积极的补救性回应与消极的补救性回应两种形式。积极的补救性回应是指法院作出判决或者解释之后，议会以司法判决为指导，采取必要的行动弥补争议立法与司法判决之间的差异。消极的补救性回应是指议会通常什么也不做，接受法院的判决或解释，事实上同样起到救济权利的效果。

第二类立法回应以重申议会立场为目的，它表明议会并不同意法院的解释或判决，要让议会继续主导民众对系争法律条款的理解，本文称其为异议性回应。以议会的能动程度为标准，异议性回应又可细分为三种。第一种是面对法院的不一致宣告，议会什么也不做，让争议立法继续发挥效力。由于加拿大法院享有无效宣告权，这种情形只存在于英国和新西兰。第二种是议会以废除或修改旧法或制定新法等方式，补充和完善系争法律，提出针对司法判决的权利异议，以替代法院对争议立法的解释。此类情形在上述三个国家均有可能出现。第三种情形只存在于加拿大，即议会根据宪章第33条，明确宣告系争法律排除部分宪章权利的适用，从而使系争法律无需再接受司法审查。这是一种最为极端的立法回应。

（二）立法回应的制度意涵

在弱司法审查体制下，立法回应的制度意涵可以归纳为以下三个方面。

首先，激活议会的权利保障功能，弥补法院权利保障能力的不足，促进两者之间就权利保障问题展开对话。一般而言，法院在解决权利纠纷时通常是聚焦于个案的。受制于具体案情，往往难以建立起可以被普遍适用的的纠纷解决规则。例如，汤姆金斯（Adam Tomkins）认为，在权利诉讼案件中，法院有机会审查哪些问题是由诉讼双方当事人决定的，这带有很强的偶然性和零散性。更重要的是，在司法审查过程中，法官很可能逐渐剥离掉一些其认为不属于法律范畴的问题，而只讨论那些技术性的法律适用问题。由此导致的结果是，法院无法对一些涉及社会政策的法律问题作出全面裁决。而且，在对抗式诉讼模式下，原被告双方往往互不相让，妥协和退让的可能很小，又会加剧司法裁判的狭隘性。 贝拉米则指出，法院无法裁决社会经济政策问题不仅是因为汤姆金斯所指责的司法技术问题，更是因为法官群体根本就不是解决这些问题的合适选择。法官未必像想象中那样，独立于民众压力而只遵循法律和道德裁判。而且，多元社会的稳定需要共识来维系，允许少数法官说了算会破坏共识，甚至造成“少数人暴政” 针对上述问题，在司法审查之后设置立法回应环节，让议会有机会从一般性的立场出发再次思考可能被法院忽略掉的问题，以更具普遍性和审议性的方式妥善解决权利分歧，从而和法官形成优势互补。

其次，为弱司法审查制度奠定民主基础。众所周知，“反多数难题”堪称两百多年来美国“司法至上”体制遭遇的最强质疑，尽管学者提出了多种旨在回应“反多数难题”的理论学说，但联邦最高法院的九位大法官与数百位民选代表之间的紧张关系却是一直客观存在的。甚至可以说，只要美国式的“司法至上”体制继续在形式上表现为少数法官制衡多数代表，那么“反多数难题”会一直存在下去。有鉴于此，弱司法审查体制避免把法院当做权利保障链条的最后一环，而是将最终决定权交回到议会手中，允许议会通过普通立法的方式推翻司法判决，无需像美国那般需要诉诸修改宪法。如此一来，“大权统于议会，庶政公诸代表”，无论议会选择以积极或者消极的方式回应司法判决，最终形成的纠纷解决方案都可以被认为是得到议会认可的，由此可以在很大程度上降低对弱司法审查民主性的质疑。

最后，立法回应制度还具有整合国家的作用，这在加拿大体现得最为明显。为了保证制宪活动顺利进行，加拿大曾在1980年试图绕过联邦各省，由中央政府进行单边制宪。此举最终被联邦最高法院认定为违反宪法惯例， 因此中央政府不得不与各省展开协商。在协商过程中，各省的最大担忧在于，一部全国性的宪章有可能限制本省议会的权力，压缩地方自治空间。作为妥协，加拿大在宪章中增加了第33条，允许中央和省议会以立法的形式排除部分宪章权利的适用，一部全国性的宪章才最终得以问世。 立法回应制度所具有的整合国家之制度意涵事实上也影响了该制度在加拿大乃至英联邦国家的具体运行效果，对此下文将详细展开。

三、

实践中的立法回应

英联邦国家的议会存在多种回应方式是一回事，它们在实践中如何使用这些回应方式是另外一回事。无论是补救性回应还是异议性回应，对于三个国家的议会而言，都只是可供选择的回应方式，理论上并不存在哪一种回应方式应当被优先适用的问题。于是出现了下述问题：三个国家的议会在实践中是如何回应司法判决的？该问题之所以重要，是因为在立法回应过程中，议会居于主动地位，它是否以及如何回应司法判决，既塑造着弱司法审查制度下法院的角色，也从侧面表明其对自身权力的理解和定位，因此是观察弱司法审查制度下议会与法官关系的最佳视角。

（一）观察对象之界定

本文观察分析的案例主要包括两部分。第一部分是被法院宣告为无效或者不一致的案例。在加拿大，立法被法院宣告为无效之后，如果议会没有回应，那么将产生和美国法院宣告立法违宪同样的效果，即系争法律条款事实上将不再发挥效力。在英国和新西兰，由于不一致宣告并不影响立法的效力，因此如果议会没有回应，争议立法可以继续发挥效力，这可以被理解为议会以消极回应的方式表达了对司法判决的异议。当然，三个国家的议会都可以做出积极回应。它们既可以做出积极的补救性回应，根据司法判决修改争议立法；也可以做出积极的异议性回应，通过重新制定和修改立法等方式，推翻司法判决结果，重新夺回对系争法律条款的解释。第二部分是法院对议会立法作出能动解释的案例。此处所谓的“能动解释”，主要指普遍存在于三个国家的两种法律解释方法即法院对立法的“读入”或“读出”式解读。所谓“读入”式解读（read in），是指如果保护性立法设定的保障对象范围太小，使一部分人的权利无法得到保护，法院会认定其构成“过少包含”（under-inclusive），并在解释争议条款的时候，将原本被排除在外的群体添加进来。与之相对，“读出”式解读（read down）是指倘若管制性立法赋予政府的权力过于宽泛，法院有时会认定其构成“过多包含”（over-inclusive），将某些受管制的行为从争议条款中解放出来。在这两种解释方法之下，法院虽然名义上是在解释立法，但实际上却通常会修改立法的原初含义，以“释法”之名行“修法”之实。针对此类案件，如果议会没有提出异议，那么此后法院的解释方案将主导人们对争议立法的理解，意味着事实上是法院而非议会决定了法律的最终含义。此时可以认为议会是以消极的方式对司法判决作出补救性回应。

（二）关于立法回应的具体分析

本部分将分别统计三个国家立法回应的具体案例。在此之前，有必要做一说明：从根本上来说，补救性与异议性回应二分法只是本文为了使讨论更加集中而采用的一种理想类型划分，它们不可能完全反应实践中议会对司法判决的复杂态度。换言之，虽然本文将各种立法回应分别归入到补救性和异议性回应的范畴中，但在部分案例中，难免会出现议会对司法判决“部分接受部分拒绝”的结果。有鉴于此，为了尽可能降低结论的武断性，在统计相关案例时，本文会分别列出司法判决结果和议会的具体回应，并给出将其归入补救性或异议性回应类型的理由。

1.新西兰立法回应详情

2.英国立法回应详情

3.加拿大立法回应详情

（三）立法回应的实践结果：补救多于异议

表4：新、英、加三国立法回应的分类统计

对于表1至表4所呈现出的新西兰、英国和加拿大立法回应详情的实践结果，可以从以下三个方面展开讨论。

第一，就存在立法回应的案例总量而言，新西兰和英国要低于加拿大。三个国家之所以会出现这种差异，除了受本文统计案例渠道的影响，也和它们制定宪章或权利法案并建立弱司法审查制度的时间之早晚，以及法院行使司法审查权的能动程度相关。值得注意的是，尽管三个国家在案例总量上存在差别，但它们在立法回应环节呈现出相似的发展趋势：议会作出补救性回应的比重均远高于异议性回应。这表明在绝大部分案件中，议会在立法回应环节选择与法院保持一致，法院的判决结果或者法律解释方案事实上成为最终的纠纷解决办法。尤其值得关注的是，议会与法院立场的一致性不只体现在它消极被动地接受司法判决或法律解释方案，而是在一半（新西兰为44.5%）甚至超过一半（英国和加拿大分别为75%和59%）的案例中采取了积极主动的立场，通过修改或废除旧法或制定新法的方式回应司法裁决。

第二，救济性回应比重的绝对优势表明，权利纠纷一旦进入司法审查领域，法院通常能够为权利受损害一方提供必要保护。从三个国家司法审查触及的具体问题来看，在绝大部分案件中，司法审查的保护对象是移民、难民、老年人、同性恋群体、刑事被告、恐怖主义犯罪嫌疑人等。这对于传统上奉行议会主权体制的英联邦国家来说具有重要意义。在“议会至上”的传统模式下，英联邦国家保障公民享有的权利是“剩余性的”， 即只有在议会立法没有设定禁区的地方才有可能存在公民权利。对于上述少数群体而言，由于立法过程往往存在“立法盲点”和“立法迟滞”等缺陷， 而且他们缺少足够的代表在议会中发声，因此其利益通常处于被立法压制的状态，无法真正成为受保护的权利。因此，法院在权利诉讼案件中的判决得到议会认可，为这些少数群体提供了全新的权利（利益）救济渠道。在更大意义上，议会主权体制的权利保障功能也因此得到增强。

第三，虽然三个国家议会作出异议性回应的比重都很低，但它们相互之间也存在差别。从形式上看，英国议会作出异议性回应的比重高于新西兰和加拿大，似乎表明英国议会在立法回应环节更为积极。但是，进一步观察这些为数不多的案例可以发现，三个国家的议会在立法回应环节的差别更适合被理解为这是它们在权利文化方面差异的表现。具体而言，新西兰唯一的一份异议性回应是议会在“Hansen案”中不同意法院关于《药品控制法》举证责任倒置规则违反权利法案的主张。换言之，在控制违禁药品的流散问题上，新西兰议会比法院采取了更为谨慎和严格的立场，并因此要求药品持有者承担比大多数违法或犯罪行为更重的举证责任。在英国的五份异议性回应中，政府和议会事实上正在考虑如何采取必要的救济措施对其中四个作出回应。只有在关于服刑人员投票权的“Smith案”件中，议会明确表达了对司法判决的异议。在加拿大的两份异议性回应中，魁北克省在加拿大的特殊地位使得“Ford案”具有较强的特殊性，它是魁北克省谋求政治独立的诉求在法律层面的表达。只有“Daviault案”才是加拿大议会和法院权利分歧的真实体现。如此算来，真正体现法院和议会权利分歧的，在三个国家中都只有一个案例，它们分别涉及药品控制、服刑人员投票权以及对醉酒犯罪行为的打击力度等问题。在这些案例中，议会之所以推翻司法判决并对相关行为采取较为严格的制裁措施，主要是因为它们分别构成三个国家社会秩序的“痛点”，以至于民选议会有足够的驱动力去降低对相关群体的权利保障力度。

四、

走向“司法至上”？对弱司法审查缺乏稳定性的一种批判

通过上述分析不难发现，虽然弱司法审查为议会保留了“说最后一句话”的权力，但法院事实上在大多数案件中对解决权利纠纷发挥着决定作用。单就实践效果而论，弱司法审查制度与美国式强司法审查制度下的法官之间，似乎不存在太大区别。在美国，面对联邦最高法院的违宪判决，国会要么消极应对，任由被宣告违宪的法律失去效力；要么积极采取措施，消除立法与宪法之间的龃龉，基本逃不掉“大法官说了算”的结局。因此有学者认为，弱司法审查是不稳定的，它正在走向“司法至上”的强司法审查模式。

（一）不稳定的弱司法审查制度

加德鲍姆在其早期关于弱司法审查制度的论文中，最早指出缺乏稳定性可能成为该制度的不足之处。在他看来，在理想状态下，为了充分发挥弱司法审查制度的优势即把坚持议会主权体制和加强权利保障融合起来，议会“说最后一句话”的权力应当被这样行使：一方面，要提高议会行使立法推翻权的政治成本，从而迫使议会认真地考虑处于争议中的权利保障问题，不至于随意地动用该权力；另一方面，议会行使立法推翻权的政治成本也不能太高，以至于它在事实上无法启动该权力，而任由法院决定法律的合宪性。 如果理想状态无法实现，弱司法审查制度有可能朝向两个极端方向发展。一是议会行使立法推翻权的政治成本大幅降低，它可能完全置司法判决于不顾，此时弱司法审查便重新回到议会主权体制下。二是议会行使立法推翻权的政治成本大幅提升，它面对司法判决无能为力，此时弱司法审查便倒向了美国式的强司法审查。对此，图施耐特曾精炼地总结道：“当立法机关持续地忽视司法决定，弱司法审查便成了经过伪装的议会至上模式。当立法机关持续地承认司法决定，弱司法审查又成了经过伪装的强司法审查。”

随着时间的推移和制度实践的积累，学术界对于弱司法审查制度可能重回“议会至上”体制的担忧已经不再向最初那样强烈，而是愈发关注并质疑它朝向“司法至上”的发展趋势。在2010年重新评价“宪政主义新模式”即弱司法审查体制的论文中，加德鲍姆指出，当前学术界对弱司法审查制度的最大质疑便是其缺乏稳定性，尤其是该制度已经呈现向“司法至上”发展的倾向。 他指出：“（弱司法审查制度）真正的风险在于，在实践中，立法机关行使最终决定权的难度很大，以至于不得不依赖司法判决——无论是宣布无效还是作出司法解释——作为对争议法律的最后决定。” 至少从结果上看，法院确实在绝大多数案件中是权利纠纷的最终裁决者，似乎印证了批判者的观察结论。

（二）对弱司法审查制度缺乏稳定性的几种解释

批判者并未停留于形式上的质疑，而且还深入到弱司法审查制度内部，探讨其缺乏稳定性的成因。在他们眼中，弱司法审查制度缺乏稳定性大致是如下三重原因导致的。

1.权力结构的限制

图施耐特认为，弱司法审查制度之所以不稳定——目前主要指它呈现向“司法至上”的走向——是因为在议会回应司法判决的诸多案例中，无法区分“积极同意”和“消极默认”这两种不同的态度。 具体而言，所谓“积极同意”，是指议会主动而审慎地对争议问题作出思考和判断之后，选择遵从司法判决结果。如果议会以“积极同意”的心态遵从司法判决，说明它是在“认真对待权利”，即使最后呈现出和“司法至上”类似的结果，也并不能否定弱司法审查制度的优势。所谓“消极默认”，是指由于一些结构性因素，导致议会客观上无法作出有效决议，并因此在结果上体现为议会没有回应司法判决，进而被旁观者解读为议会同意司法判决。由“消极默认”导致议会被动服从司法判决的情形，常见于议会议员广泛存在权利分歧的案例中。在这些案件中，代表们对特定权利争议所持有的态度和立场可能是多元的，以至于有些时候，即便议会中有相当数量的代表不同意司法判决结果，但受制于多元的利益诉求，无法形成推翻司法判决所需的基本多数，最终只能暂时搁置该问题，事实上让法院说了算。在前文梳理的诸多案例中，有部分属于此种情形，如新西兰的“Simpson案”和加拿大的“Vriend 案”与“Sharpe案”等。在这些案件中，议会虽然在结果上作出了补救性回应，但其内部仍然存在不小的反对声音。从根源上说，因“消极默认”而导致议会被动服从司法判决，是因为政党或政治派系力量的分散化。为了谋求执政机会，分散的政治力量固然可以结成同盟，然而一旦各方出现利益纠葛，政治同盟便很容易瓦解掉，利益受损的一方甚至会利用其在议会表决中的关键地位，形成以少数挟持多数的局面。由于加拿大、英国和新西兰并未建立起像美国那样稳定的两党制，少数派系更容易获得左右议会表决结果的机会，因此由“消极默认”引起的议会补救性回应，在三个国家均有可能存在。

莫尔顿（F.L. Morton）和康普夫（Rainer Knopff）的研究还指出，除了可能导致议会无法有效回应司法判决，议会中的少数派还存在“不断增长的不妥协”的趋势。换句话说，少数派在表决过程中越来越容易意气用事，为了反对而反对。这种极端化的情绪不仅导致议会很难形成推翻司法判决所需要的多数，也容易感染到处在其对立面的多数代表，从而造成整个民主审议过程的极端化。在此情形下，即使议会成功地动用了立法推翻权，其民主审议的价值也是值得质疑的。 除此之外，对旁观者而言，离开了一手的议会辩论资料或者议员主动披露的信息等资料，很难从外观上判断议会的一项立法回应代表的究竟是“积极同意”还是“消极默认”，这增加了判断立法回应效果的难度，为人们质疑立法回应效果提供了理由。

2.主观意愿的缺乏

莫尔顿和康普夫还认为，议会之所以很少行使立法推翻权回应司法判决，一定程度上是因为它缺少回应的主观意愿。 具体来说，法院通过司法判决所涉及的群体通常为社会中的少数，从民主政治的运作逻辑看，这部分人的利益诉求并不是议会首先关心的对象。即便法院作出了相关判决，只要不会引起多数人的极度反感，那么议会通常不会太在意。换言之，少数群体的利益是否得到了保障，只在极端情况下，比如某一特定案件引起社会的广泛关注等，才有可能引起议会注意，进而才存在议会回应司法判决的可能。对此还可以从反面加以说明：如果某项权利保障问题虽然涉及的是少数群体，但当它对议会和政府管制社会的能力产生重要影响时，它们在作出立法回应时几乎不会遇到太多困难。例如，麻醉药品控制之于新西兰、服刑人员投票权之于英国以及醉酒犯罪之于加拿大，均可以说明，议会对于那些影响本国社会秩序进而影响议会之公众形象的案例，并不缺乏回应司法判决的动力。

3.加拿大宪章第33条的负面示范效应

除了主客观方面的原因，加拿大宪章第33条在实践中造成的负面示范效应也被视为导致弱司法审查走向“司法至上”的重要原因。一方面，这与第33条的立法表述有关。根据该条规定，议会和省立法机关制定的法律“可以在排除宪章第2条和第7至15条适用的条件下运行”。从字面意思上看，这里被排除适用的对象应当是指第2条和第7至15条所指涉的具体权利。也就是说，一旦议会动用了第33条，就意味着有权在争议立法中无视、侵犯乃至剥夺相关的宪章权利，而且至少在五年之内无需接受司法审查。如此一来，议会动用第33条就和否定部分宪章权利划上了等号。在权利意识高涨的当代，这无异于给议会背上了沉重的十字架，使其忌惮于动用第33条可能引发的民主问责机制。长此以往，第33条在实践中备受冷落也就不难理解。

另一方面，这也和第33条被适用的历史有关。在加拿大宪章制定九周之后，魁北克省议会废除了所有生效的法律，然后又重新表决通过，同时制定了一部旨在将宪章第33条适用到所有魁北克省立法的法律，从而使得魁北克省所有的立法都可以不受宪章第2条和第7至15条的约束。在“Ford v Quebec”一案中，原告Ford认为，魁北克省的立法推翻条款没有充分明确地说明议会究竟希望立法优占哪一项公民权利，这违反了法律的明确性；而且，从正当程序的角度考虑，议会在作出这样一项涉及公民基本权利的立法决策之前，应当公之于众，经过广泛的公众参与之后方可作出最终决策。加拿大最高法院并未采纳原告的上述请求，而是认为适用宪章第33条只需要满足形式性要求即可。原告要求魁北克议会说明具体的优占对象，事实上是一种实体性要求，这并非第33条的本意。在法院看来，让立法机关说明优占哪些权利是不合理的，因为议会在立法时，很难预见宪章的哪些条款会被法律优占。按照最高法院的解释，议会动用第33条的难度和政治成本将大大降低：它可以像魁北克省议会那样，“一揽子”式地将第33条适用到所有立法中，无需在每一部具体立法中都考虑并向公众解释优占的必要性。虽然最高法院因为其他原因判定魁北克省禁止使用法语之外的其他语言的措施违宪，但该省随后便制定了新的《标识法》，并将推翻条款运用其中。

巧合的是，在本案发生时，加拿大中央政府正在为协调各省签署《米奇湖协议》（Meech Lake Accord）而努力周旋。这份协议的重要性在于，它可以明确魁北克省的宪法地位并促使该省批准1987宪法修正案。围绕“Ford案”，最高法院面对魁北克省适用宪章第33条的容忍和退让，以及魁北克省在旧《标识法》被宣告违宪后随即推翻司法判决的做法，让加拿大其他省份认为魁北克省“手伸得太长了”（overreaching），《米奇湖协议》最终以失败告终。加拿大总理一度将失败归咎于宪章第33条的制度设计而非魁北克省的作为。此后，第33条“不再被视作避免民主衰退的方法”，而是“逐渐被认为与通过司法保障公民权利的思想不一致”。 保罗•马丁（Paul Martin）甚至在2006年的大选中提出“废除宪章第33条”的口号。虽然马丁没有当选，但据称该口号帮他弥补了不少选票劣势。 无论如何，自宪章生效以来的这些事实似乎表明，宪章第33条在加拿大已经沦为“鸡肋”。对于加拿大而言，这些关于宪章第33条的适用教训为后来希望动用这一条款的议会投下阴影，旁观者不免据此认为议会是“别有所图”才不惜排除相关权利条款的适用。对于其他国家而言，议会动用立法推翻权否定司法判决的行为，也很容易被指责为没有认真对待权利，因此议会在考虑是否行使该权力时，难免犹豫不决。

五、

对批判意见的反思：弱司法审查无需存在议会回应的“黄金比例”

从批判者的视角来看，就议会与法官的关系而言，当前弱司法审查制度已经“名存实亡”：法院事实上成为法律合宪性问题的最终裁决者，议会只能亦步亦趋。由此进一步延伸，似乎可以认为，弱司法审查制度已经不能再像加德鲍姆最初的概括那样，代表了“宪政主义的新模式”，也无法再被视为“司法审查的第三条道路”。

然而，批判者对弱司法审查制度稳定性的评价是科学的吗？单纯依据议会回应司法判决的比重就认为弱司法审查已经和强司法审查趋同是合理的吗？在给出答案之前，有必要思考一个前提性的问题：为什么弱司法审查的稳定性会成为学者们讨论的焦点？或许这与弱司法审查制度产生的背景有关。弱司法审查制度产生于传统上奉行议会主权制的国家，是这些国家应对不断增长的权利保障需求的产物。在许多学者眼中，弱司法审查制度的最大特征在于，它在保留议会主权体制的同时引入了有限度的司法审查权。按照批判者们的理论，这里的“有限度”应当是指法院只在一部分案例中享有对权利纠纷的最终决定权，在其他案例中，仍然应当由议会作出最终裁决。换句话说，围绕权利纠纷案件，法院和议会的分工应当存在一个“黄金比例”。议会过分地遵从法院，或者法院过分地遵从议会，都会造成弱司法审查制度的“失衡”，该制度的独特性也就不复存在。由此可知，学者们的批判意见主要是在数学意义上展开的。在这些批判意见之下，事实上预设了“弱司法审查制度之下存在议会回应司法判决的‘黄金比例’”这一命题。本文认为，从保证弱司法审查制度的“纯洁性”和“独特性”的视角来看，这些批判意见固然有其道理，但从制度运行的逻辑分析，它们却是不科学、不合理的。具体理由包括如下四个方面。

（一）“黄金比例”事实上不可能存在

首先，被批判者们所推崇的议会回应之“黄金比例”事实上不可能存在。假设我们接受图施耐特等人理论中所暗含的对议会回应之比例的要求，可以进一步追问，这个所谓的“黄金比例”应该是多少？四成？五成？抑或其他比重？究竟哪一种比例才能证明弱司法审查制度是稳定的？如果真的存在这样一个数字，那么议会是否应当以此为参照，以决定何时回应、何时遵从司法判决？显而易见，以某一特定的数值为指导，向议会提出类似要求是不科学的。议会为满足回应比例而行使立法推翻权也将是机械的、缺乏自主思考能力的。值得关注的是，图施耐特在论证对司法审查的反对意见时曾指出，允许法院介入宪法解释活动有可能导致立法者不负责任、扭曲立法过程以及误导立法者等弊端。 那么，要求议会回应司法判决的案例一定要满足某个数值，极有可能带来相同的效果，这一定不是批判者们所希望看到的。

（二）议会的观点也会发生变化

议会补救性回应的比重远高于异议性回应，固然存在前文提到的主客观等多重原因，但不可忽视的是，议会关于特定权利争议的观点和立场也是会发生变化的。从程序上看，议会向法院提出异议性回应，必然意味着它们在具体权利争议问题上发生了严重分歧乃至对立。需要指出的是，议会很难预见到它和法院究竟容易在哪些问题上发生分歧。更重要的是，议会行使立法推翻权只是弱司法审查制度运作的最后一环，在此之前至少还存在“议会立法”和“法院司法”两个阶段。从立法到行使推翻权，议会关于特定权利问题的观点和立场未必是前后一致的。倘若议会对法律的宗旨、目标乃至具体条文含义的理解发生变化，那么可能发生的情形是，法院作出立法违宪的判决恰好迎合了当时议会多数的心理。这个时候出现议会作出补救性回应的结果，也就不足为奇了。

（三）立法回应要受民众制约

在一个民主制度正常运作的社会里，议会很少对司法判决作出异议性回应，从根本上是因为法院的判决能够得到民众支持，这构成议会启动立法回应权的一个根本障碍。无论是议会主观上缺少意愿，还是客观上“关键少数”对多数的挟持，都只不过是这一根本障碍的外在表现。来自加拿大的民意调查结果或许有助于说明该问题。民调显示，在抽象意义上，超过三分之二的受访者更加支持法院而非议会在宪章权利问题上行使说最后一句话的权力。转换到具体语境下，比如当涉及立法规制商业协会、保障穷人权益等问题时，公民对法院的支持力度会有所下降，但支持率仍然高于百分之五十。 这表明议会接受司法判决结果进而很少作出异议性回应是存在民意基础的，也间接否定了莫尔顿和康普夫关于民众并不关心少数人权利保障问题的说法。如果为了实现弱司法审查制度的稳定性而要求议会的异议性回应刻板地保持在一定比例，很有可能扭曲民主过程，造成议会与选民之间的分裂。

（四）批判者误会了民主对话的要义

最后，学者们对弱司法审查制度缺乏稳定性的担忧，源自于一个思想障碍，即他们希望把“对话理论”作为论证弱司法审查制度正当性的基础。 按照大多数学者的理解，只有当议会在相当数量的案例中提出针对司法判决的异议时，所谓“对话”才有可能展开，如果只剩下法院一家自说自话，便无法发挥法院和议会各自在权利保障问题上的优势。事实上，这种担忧误解了“对话”的含义及其具体展开形式。一方面，把是否存在“异议”作为界定民主对话的标准，本身就是不科学的。这是因为，议会和法院对法律的理解之差异程度到底有多大才能被理解为“异议”，是一件很难把握的事情。再者，对话并非一定要以法院和议会双方存在异议为前提。即便法院和议会的主张不存在根本分歧，同样可能发生对话。个中缘由在于，法院和议会的对话不是即时性的，议会通常是在法院作出判决之后给出回应。如前所述，在此过程中，议会可能改变了关于系争问题的原初立场并同意法院的判断。此时议会通过积极地修改或废除旧法或制定新法的方式表示同意司法判决，也不是一种可有可无的行为。其意义在于，它明确地告知其他国家机关乃至普通民众，议会和法院在系争问题上达成了共识，由此可以引导在更大范围内形成关于系争问题的共识。因此，议会的异议和同意均为对话的形式，真正重要的问题是议会应当以明示的方式传达立场，尽量减少消极的回应方式。根据表4的数据可知，新西兰、英国和加拿大议会作出积极回应（包括积极的补救性回应和积极的否定性回应）的比重分别为55.5%、75%和62%，说明各国议会在大多数案件中是在积极地思考系争问题，而非只留下法院自言自语。就此而言，可以认为，把民主对话作为弱司法审查制度的正当性基础是仍然成立的。

综上，关于弱司法审查制度缺乏稳定性的批评意见忽视了该制度运行的基本逻辑，误解了民主对话的要义。虽然弱司法审查制度在立法回应环节呈现出和美国式强司法审查类似的结果，但这并不能被当作该制度已经失败的证据。

六、

代结语：“法院主导”不等于“司法至上”

综合本文的分析，笔者认为，用“司法至上”来形容当前弱司法审查制度在立法回应阶段的实践效果并不科学，作为一种替代性解释，“法院主导”或许是一种更为客观的描述。所谓“法院主导”，是指法院在大多数权利纠纷案件中发挥了主要作用并引导了关于系争法律的解释和适用。具体而言，一方面，从过程意义上看，议会接受了司法判决结果，并不代表它只在无意识地跟随或盲从，更多时候则是审慎考虑的结果。另一方面，从结果意义上看，议会在部分案件中对司法判决秉持的是选择性接受的态度，并没有照单全收。同样是描述性概念，并且同样是强调法院在立法回应阶段的重要作用，“司法至上”的说法不仅会将法院的地位推至极端，而且忽略了这一阶段法院和议会的互动关系。相比之下，“法院主导”是一个更为中性平和的概念，它希望揭示，法院在立法回应阶段的地位和作用并非是大法官们“篡权”的结果，而是议会在经过思考和审议之后做出的选择。事实上，在弱司法审查制度下，倘若法官能够按照宪章或权利法案的规定充分行使权力，议会能够真实地反映多数选民的意志并保持健康的民主审议能力，“法院主导”并不是一个值得忧虑的问题。

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