学习民法典-第一千一百三十八条【口头遗嘱】
主编：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组
来源：中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用
【条文】
第一千一百三十八条 遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
【条文主旨】
本条是关于口头遗嘱的规定。
【条文理解】
本条源于《继承法》第17条第5款的规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本条对该款的规定进行了一定的修改，将“录音遗嘱”修改为“录音录像遗嘱”。根据本条的规定，口头遗嘱指的是遗嘱人在危急情况下，通过口述的方式表达的处分其身后财产的意愿，其表现形式是口头的，并不记载于任何载体上。
在理解本条规定时，有以下几点需要予以注意：
第一，订立口头遗嘱是有一定的前提条件的，并不是在任何情况下都可以订立口头遗嘱。这个前提条件指的就是遗嘱人遇到了危急的情况，只有在危急情况下，才可以订立口头遗嘱。在这里就涉及一个问题，即何为危急情况？对此，法律未作出规定。就一般的理解，危急情况指的应该是导致遗嘱人无法以自书、代书、打印、录音录像、公证等其他形式订立遗嘱的情况，比如发生了突然的自然灾害、突发意外事故、爆发了战争、突患危及生命的疾病等导致遗嘱人在客观上无法或没有能力以其他方式订立遗嘱的情况。
第二，本条规定的口头遗嘱指的是遗嘱人口述的遗嘱内容，即遗嘱受益人、遗产的分配原则、遗嘱执行人等内容都是由遗嘱人口头表达的，无须将其以任何的方式记录下来。
第三，口头遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证。这里见证人的人数应是两人以上。见证人应该是无利害关系的人员，不能是《民法典》第1140条规定的三类人员之一。见证人应该亲自全程参与遗嘱人订立遗嘱的过程，不能由他人转述遗嘱人口述的遗嘱内容。见证人在场见证的方式为亲耳聆听遗嘱人口述的遗嘱内容，并将其所听到的内容如实记录下来，没有条件进行书面记录的，应该尽量凭借记忆记住遗嘱的内容。如果在发生危急情况的时候只有遗嘱人一人在场，此时，遗嘱人是无法通过遗嘱的方式处理自己的财产的，如果其能够生还，可以在生还后另立遗嘱，如果其无法生还，则只能按照法定继承办理。
第四，在危急情况解除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，应该尽快以书面或者录音录像形式订立遗嘱。口头遗嘱作为一种危急情况下的应急措施，在危急情况解除后，其应急的功能即归于消灭，且口头遗嘱的内容不容易固定，容易被人伪造、篡改，且随着时间的推移，口头遗嘱见证人的记忆也会模糊，故本条规定，在危急情况解除之后，遗嘱人有条件订立其他形式的遗嘱的，应当订立其他形式的遗嘱。
第五，在危急情况消除后，口头遗嘱的效力问题。根据本条的规定，危急情况消除后，口头遗嘱并非直接归于无效。危急情况消除后，只有在遗嘱人能够以书面或者录音录像形式订立遗嘱的情况下，口头遗嘱才归于无效。那么应如何理解“遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱”呢？对此，应从时间和客观条件两方面加以考虑。即危急情况消除后，遗嘱人需要有订立书面或者录音录像遗嘱的时间，如果危急情况消除后，遗嘱人根本没有时间去订立口头遗嘱以外的遗嘱，那么其所订立的口头遗嘱应视为有效的遗嘱。另外，在危急情况消除后，遗嘱人还应有订立口头遗嘱以外其他形式遗嘱的客观条件，比如要订立自书遗嘱，需要有纸张和笔；希望订立打印遗嘱时，需要有电脑和打印机；希望订立录音录像遗嘱时，需要有录音录像设备等。如果遗嘱人在危急情况消除后，没有订立其他遗嘱的客观条件，其之前所订立的口头遗嘱不能被认为是无效的遗嘱。如果遗嘱人在时间允许且客观条件充分的情况下，仍旧未订立书面或录音录像遗嘱，那么其之前所订立的口头遗嘱即为无效的遗嘱，亦即在此情况下，法律规定如果遗嘱人消极不作为——不订立书面或录音录像遗嘱——则推定其是以自己的行为撤销其之前所立的口头遗嘱。此时，不以遗嘱人的主观心理态度为准，如果遗嘱人具备了订立书面或者录音录像遗嘱的条件，但其主观上不愿订立，那么此时其所立的口头遗嘱也应是无效的。
第六，本条关于口头遗嘱的规定不同于自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱的一点在于，本条没有要求遗嘱人和见证人注明订立遗嘱的年、月、日。这是考虑到口头遗嘱是一种特殊的应急方式，在订立遗嘱的时候遗嘱人和见证人只需将遗嘱的主要内容表示清楚、记忆明白即可，且危急情况的发生时间，在一般情况下外界也可以感知。此外，本条也规定了对口头遗嘱的补正途径，即在危急情况消除后，遗嘱人可以订立其他形式的遗嘱来弥补口头遗嘱的不足，故本条未将注明年、月、日规定于条文之中。
【审判实践中应注意的问题】
从本条的规定来看，法律对口头遗嘱有效要件的规定较为严格，首要的一点就是口头遗嘱的适用前提，即只有在危急情况下才能够订立口头遗嘱。此外，对于口头遗嘱是否存在、口头遗嘱的法律效力以及口头遗嘱内容的证明相对于其他遗嘱形式来说更为困难，故在实践中虽然主张存在口头遗嘱的当事人很多，但能够被人民法院确认为有效的口头遗嘱却较少。司法实践中，在处理有关口头遗嘱的继承纠纷案件时，应严格按照本条的规定审查遗嘱的效力，对于有效的遗嘱，按照遗嘱处理相关遗产；对于不符合法律规定要件的遗嘱，则应按照法定继承的相关规定处理相应的遗产。
在处理口头遗嘱继承案件时，应先审查口头遗嘱是否存在。对于口头遗嘱是否存在的证明责任，应交由主张遗嘱存在的一方负担，如果主张的一方能够证明口头遗嘱存在，下一步才涉及审查口头遗嘱的效力问题。在处理这类继承纠纷案件时，如果一方主张存在口头遗嘱，另一方对此既不承认也不否认，在经人民法院释明后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为其认可存在口头遗嘱。关于这一证据规则，《民事诉讼证据规定》第4条有明确的规定，该条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”故在一方主张存在口头遗嘱，且该口头遗嘱对对方不利的情况下，对方是不能以默示的方式来否认该遗嘱存在的，如果其对口头遗嘱不认可，必须明确地表达出不认可的意思。
对口头遗嘱是否存在应该从严审查。遗嘱涉及的利益重大，而口头遗嘱内容往往不易确定，且容易被遗忘、曲解、误解，甚至被篡改，故对口头遗嘱存在与否的证明标准也应高于其他遗嘱形式。《民事诉讼法司法解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”从该条可以看出，对于口头遗嘱是否存在以及口头遗嘱内容如何的证明，应该达到“排除合理怀疑”的程度。“排除合理怀疑”一般是刑事案件中对证据的审核标准，《刑事诉讼法》第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”可以看出，对口头遗嘱事实的证明标准要高于一般民事案件审查证据时的证明标准。
在审查口头遗嘱的效力时，要注意查清遗嘱人是否存在危急情况，只有在危急情况下所立的口头遗嘱才可能是有效的遗嘱。如果没有危急情况的发生，口头遗嘱也就没有适用的余地，当事人不得以此遗嘱为依据来要求分得相应的遗产。
要区别口头遗嘱和一般的日常聊天、谈话。在实务中，常常有当事人主张被继承人在生前多次向家人或者邻居说过要在其死亡后将某财产遗留给自己，并据此认为这是被继承人遗留的口头遗嘱，要求按照该口头遗嘱继承相应的财产，有些当事人甚至还找来诸多的亲戚、朋友，甚至邻居对此加以证明。不可否认，被继承人生前确实可能在日常生活中提到过要将某项财产遗留给某人继承，其陈述的对象可能是该财产的受益人，也可能是家里的亲戚或相关的朋友、邻居，但需要注意的是，这种口头表述在日常生活中最多只能被看作被继承人的一种希望留下相应遗嘱的想法和愿望，它并不是法律规定的遗嘱，因为它不符合法律规定的任何一种遗嘱形式，如果要成为一份有效的遗嘱，必须经过一定的法定程序，否则不能将其作为遗嘱看待。况且，被继承人这种在日常生活中的相关表述，在很多情况下也并不是想要订立相应的遗嘱，他作出这类意思表示可能是出于各种目的，比如可能是为了向有关子女示好，以期得到更好的生活居住条件便于养老，这种情形在被继承人是经济条件不富裕且体弱的老年人的情况下最为常见。考虑到现实中存在的这些情况，更加不能直接将被继承人在日常生活中的聊天、谈话乃至赌咒发誓直接作为口头遗嘱予以处理。即使当事人申请再多的证人出庭作证也不可以。只有在出现危急情况的时候，才可能成立口头遗嘱。
关于口头遗嘱的失效问题。本条规定在危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。在这里需要注意两点：第一，如上文所述，本条并非完全没有规定口头遗嘱的失效问题，而是留待于司法实践在具体个案中综合判断口头遗嘱是否继续有效，是否应按口头遗嘱执行。在作相应的判断时，应注重对遗嘱人是否具有重新订立其他形式遗嘱的客观条件的审查。在具备客观条件后，如果遗嘱人没有订立其他形式的遗嘱，则口头遗嘱归于无效。第二，如果遗嘱人在具备另立遗嘱的客观条件后重新订立了其他形式的遗嘱，此时，还有两种情形需要注意：（1）若口头遗嘱的内容与重新订立的遗嘱的内容相抵触，则应以重新订立的遗嘱内容为准；（2）若口头遗嘱的内容与重新订立的遗嘱的内容不相抵触，遗嘱人又未就口头遗嘱所涉及的事项另立遗嘱的，口头遗嘱也应归于无效。
最后一点，关于口头遗嘱的日期问题。虽然本条并未就口头遗嘱的订立日期问题进行规定，但在实务中也不能放任此问题于不顾，还是应该查明口头遗嘱的订立日期，只不过无须将日期问题作为遗嘱有效要件之一进行考察。