主编：最高人民法院研究室
来源：最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用
第三条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
【条文主旨】 根据《立法法》第93条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。也就是说，《立法法》只规定了有利溯及的例外情形，没有规定其他溯及适用的例外情形。而新增规定的溯及适用是在长期审判实践和一系列司法解释及规范性文件的基础上发展而来的溯及适用的重要类型，学理上也被称为“空白溯及”。 “法不溯及既往”是世界各国普遍遵守的一项古老的法治原则。所谓新增规定的溯及适用，也称空白溯及，是指在以前的法律有空白时，新的法律可以追溯，该规则实际上是一个法律漏洞填补规则，即以新的法律填补过去的法律漏洞。上述界定较有道理，但是本条在条文主旨中没有使用“漏洞填补”的提法，主要是基于以下考虑：首先，作为司法解释，评价法律有无“漏洞”可能有僭越之嫌，基于司法的功能定位，司法解释应做的是解释法律，不宜动辄宣布存在法律“漏洞”。其次，是否构成法律“漏洞”并不好界定。法律是发展变化的，我们不能以现在的眼光去衡量十年、几十年前的法律是否存在“漏洞”，很多法律在当时而言是较为完备乃至超前的，以法律的发展、时代的变迁为由认为法律存在“漏洞”是机械和不客观的。最后，漏洞填补不能涵盖新增规定溯及适用的全部情形，还会徒增判断是否系“漏洞”的不必要环节。例如，《民法典》新增了承租人优先承租权，但很难认定为法律“漏洞”，纯粹是法律的发展带来的，在不考虑本条“但书”条款的情况下，它是符合新增规定溯及适用前提规定的，但如果界定为“漏洞填补”，它会因不是“漏洞”而不能进入本条的调整视域。 新增规定的溯及适用作为法不溯及既往的一种例外类型，其合理性在于，新增规定的溯及适用一般并不损害当事人的信赖利益和合理预期，还会起到统一裁判尺度、稳定社会秩序的作用。理由如下： 第一，保护当事人的预期存在一个假设的前提，即当事人知道法律的规定，并根据法律规定形成行为后果的预期，任何人不得以不知道法律规定作抗辩。法律所保护的当事人预期，是当事人基于对行为时的法律的信赖所形成的预期，如果当时并没有相关法律规定，当事人和社会公众不存在明确的、统一的对法律后果的预期。 第二，法律所要保护的当事人预期是当事人的合理预期。当事人的合理预期不是主观的一厢情愿，也不是双方当事人一致的“合谋”，而是根据行为时客观存在的生效法律形成的明确、稳定的合法预期。因缺乏法律的规定，当事人可能形成错误的预期或者不合法、不合理的预期，这些预期当然是不受法律保护的。 第三，在没有法律规定的情况下，往往会存在规则适用不统一的问题，而新法的新增规则是对过去合理经验做法的立法确认，符合法律的发展趋势和方向，符合公平正义的要求，而当事人“合理预期”当然就是要符合公平正义和人们日常经验法则的认知，这正好可以与作为总结以往经验而形成的新法具体规则高度契合。也就是说，在当时没有法律规定的情况下，当事人虽然没有统一、明确的合理预期，但是新增规定一定代表了所有预期中最为公正、合理的预期。 第四，就《民法典》的新增规定而言，由于《民法典》具有权威性和公信力，对于《民法典》施行前的法律事实，本应适用当时的法律、司法解释，在缺乏具体规则的情况下，当事人按照新法的规定解决纠纷是双方都能接受的方案，而法官也不能拒绝裁判，适用《民法典》的新增规则无疑是统一裁判尺度、实现公平正义的最佳选择，既可以有效解决无法律可以依据的难题、妥善解决相关纠纷，还可以防止自由裁量权滥用、维护裁判尺度的统一，也有利于促进社会秩序的和谐稳定。 第五，对于确实背离当事人合理预期的部分新增规定，可以作为例外不予溯及适用。不可否认的是，法律的发展有时具有创新性和突破性，一些新法的新规定是无法根据当时的法律规范体系通过法律解释得出的，甚至与新法出台前的主流实践做法也不一致，这类新增规定确实与当事人的合理预期不一致，不应溯及适用。例如，《民法典》第734条第2款规定，租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。该款规定无从根据以往的法律框架体系得出，对于《民法典》施行前已经期满的租赁合同溯及适用会影响当事人的合理预期。 总之，尽管存在部分明显背离当事人合理预期的新增规定，但并不妨碍新增规定溯及适用作为独立的溯及适用类型。因为对于本条“但书”之外的新增规定而言，溯及适用不但不会破坏当事人的合理预期，还会起到统一裁判尺度、稳定社会秩序的作用。 在民事审判领域，旧法对某一事项没有规定，而新法在总结以往审判实践经验的基础上对此作出明确规定的，基于维护公平正义、统一法律适用的需要，人民法院可以适用新法的规定。这既符合法律适用的规则，也是在长期的民事审判实践基础上发展而来的一项经验法则，其精神理念最早出现在1988年颁布的《民法通则意见》，该意见第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”此后，《合同法司法解释（一）》第1条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第2条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第1条、《最高人民法院关于认真学习正确实施〈中华人民共和国证券法〉的通知》第3条以及《民商审判会议纪要》第4条等多部司法解释和规范性文件也延续作了类似的规定。在《民法总则》的制定过程中，有专家建议稿曾对新增规则的溯及适用设置了一个条文，因分歧较大最终没有规定到《民法总则》之中。 整体而言，由于此前司法解释已有类似规定，且经过了多年司法实践的反复检验，本条在起草和论证过程中属于争议较小的条文。起草过程中，本条经历过如下几次较大幅度的调整和修改。 在征求意见稿中，本条参考以往司法解释的类似规定，作出了如下规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以参照适用民法典的规定。”在征求意见过程中，主要争议问题聚焦于“可以”和“参照适用”两处表述上，一些意见认为，不是“可以参照适用”而是“应当参照适用”；还有一些意见认为，不是“可以参照适用”而是“可以适用”。 经过多次研讨论证，在提交全国人大常委会法工委的征求意见的稿件中，本条表述为：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”全国人大常委会法工委认为，有的民事纠纷比较复杂，泛泛规定《民法典》新增规定适用规则的方式，不一定合适，建议进一步研究。起草小组充分吸收该意见，为了进一步明确新增规则的溯及适用标准、便于司法审判，增加了但书条款，排除明显减损当事人权利、增加当事人义务或者破坏当事人合理预期的新增规则的溯及适用，将该条修改为：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人权利、增加当事人义务或者破坏当事人合理预期的除外”，并提交最高人民法院审判委员会讨论。 经审委会充分讨论，原则同意“可以适用”的表述，同时认为应当对“但书”条款作进一步的限制，并将“但书”条款调整为：“但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”，即将“当事人权利”修改为“当事人合法权益”，“当事人义务”修改为“当事人法定义务”，“破坏当事人合理预期”修改为“背离当事人合理预期”，形成本条的现在条文。 本条在起草和论证过程中，主要争议集中在新增规定是“参照适用”还是“适用”，“可以适用”还是“应当适用”，以及“但书”条款的设计上。 关于新增规定的溯及适用的表述，此前司法解释和规范性文件的表述均存在差异，《民法通则意见》第196条使用了“可以比照……处理”，《合同法司法解释（一）》第1条使用了“可以适用”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第2条使用了“可参照适用”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》第1条使用了“参照适用”，《民商审判会议纪要》使用了“可以……作为裁判依据”。上述表述的差异不仅仅是文字上的，实质上是对新增规定溯及适用的性质和功能存在认识差异。 本条中使用了“可以适用”的表述，理由如下：第一，与《民法典》关于“适用”和“参照适用”用法保持一致。《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）第18.3规定，“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。《民法典》有26处“参照适用”，2处“可以参照适用”，1处“可以适用”（《民法典》第10条：法律没有规定的，可以适用习惯）。“参照适用”针对的都是在没有规定情况下的类似事项的参照适用，例如《民法典》第71条规定，法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。“适用”针对的是同一事项的直接适用。新增规定的溯及适用属于对过去同一事项的直接适用，并非参照适用。第二，在法学方法论视角下，参照是两个性质相同的不同事项之间的准用，不同时空下的同一事项不能用参照。参照适用也称为准用或类推适用，参照适用是一种裁判思维方法，其根基在于待判案件事实与法律已规定的事实是“不同”的。如果两类事实是相同的，也即两者实为一种事实，则根本就是“适用”，而不是准用或类推适用。正是由于两类事实是不同的事实，所以才会发生“准用须加以变通而为适用，性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用”的情况，“而适用则径行适用，不必有所变通也”。因此，对同一事项的法律适用，不存在参照和准用的问题，对标《民法典》关于参照的用法，使用“可以适用”更为准确。第三，参照适用不利于维护《民法典》的权威性。《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，具有民事基本法的地位。对于《民法典》施行前的“法律空白”直接适用《民法典》，既是法律溯及既往的重要例外类型，也有利于彰显《民法典》的权威性和公信力，而参照适用则无法充分显示《民法典》的重要性和新增规定在统一裁判尺度、促进公平正义方面的制度价值。 相反，有学者认为，如果使用“参照适用”的表述，会带来以下弊端：]第一，若使用“参照适用”，则意味着规则设立者的基本假定是，法院面对的《民法典》生效前的待判事实与《民法典》规则调整的事实是不同的，这种事实上的混淆造成了适用与参照适用、准用、类推适用在方法论上的混淆，并不适宜。第二，若表述为“参照适用”，则该概念传来的立法强制就要求法官在每一个个案中，进行明确法律重要评价点、积极确定、消极确定三层判断。在待判事实与法律规定的事实是同一事实的前提下，以上判断是多余而无谓的，徒然支出不必要的司法成本。第三，参照适用就意味着可以“加以变通而为适用”，就意味着灵活余地。然而，法律规则对落入自己构成要件内的事实，应当予以适用，不应当有斟酌是否适用的灵活余地，否则造成裁判的不统一。 从立法技术和语言习惯上说，“可以适用”指的是一般情况下应当适用，有充分理由的情况下也可以不适用。首先，本条中的“可以适用”不是“应当适用”。“可以”允许不适用，“应当”没有不适用的余地。本条为新增规定溯及适用的抽象性规定，由于《民法典》的新增规定较多，具体能否溯及适用交由法官根据本条的规定进行判断，并非所有的新增规定都可以溯及适用。其次，本条规定“可以适用”的同时明确了“不可以”适用的情形。本条规定了“但书”条款，对于“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的”新增规定属于确定“不可以”溯及适用的范围。最后，判断某一新增规定是否可以溯及适用，不是根据某一案件的具体情况，而是根据该规定所调整的全部案件的情况。对于该规定调整范围内的案件，要么全部溯及适用，要么不能溯及适用，不能对某一案件溯及适用而对同类的另一案件不溯及适用。 《民法通则意见》《合同法司法解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》和《民商审判会议纪要》等司法解释及规范性文件对空白溯及均作了规定，但都未规定除外情形。关于本条是否规定除外情形存在两种观点：一种观点认为，本条已经明确了新增规定“可以”适用，不是“应当”适用，自然也包括不可以适用的含义，再通过“但书”条款规定除外情形属于画蛇添足，且所列除外情形也难以穷尽，只规定“可以”适用较为稳妥；另一种观点认为，新增规定溯及适用属于“法不溯及既往”基本原则的例外，范围不宜过大，有必要明确新增规定不能溯及适用的情形，以贯彻“法不溯及既往”基本原则并增强条款的可操作性。 在征求全国人大常委会法工委的意见时，立法机关也对抽象规定《民法典》的全部新增规定均可以溯及适用持审慎态度，经反复研究论证，本条最终规定了“但书”条款，这是在已有司法解释和规范性文件的基础上所作的重要创新和探索。 本条适用的前提条件是“当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的”。首先，这里的法律包括行政法规，这与最高人民法院司法解释的一贯立场也是一致的，例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”其次，当时的法律、司法解释没有规定，也包括没有相关的指导性案例。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。故当时如果有指导性案例，应参照当时的指导性案例裁判，不属于当时没有规定的情形。最后，当时没有规定，不包括规章、人民法院内部的会议纪要等其他规范性文件，如果当时有规章、会议纪要的规定，仍应认为当时的法律、司法解释没有规定。 据初步统计，《民法典》1260个条文规定中，沿袭和非实质性修改此前法律、司法解释规定的约有866个条文，占68.8%；实质性修改246个条文，占19.5%；新增148个条文，占11.7%。经梳理，《民法典》的“新增规定”包括以下几类情形： 这类情形虽然只是条文中若干文字的“新增”，但是导致整个条文的适用要件或者法律后果发生变更。例如，《物权法》第162条规定，土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权；而《民法典》第378条规定，土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。《民法典》新增了“等用益物权”五个字，扩大了可以享有或者负担地役权的范围。 再如，《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。而《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《民法典》新增了“转移占有”的要求，修改了抵押不破租赁的要件。 这类情形通常是增加了一句话或者在条文中增加了一款，导致法条适用要件或者法律后果的变更。例如《合同法》第134条和《民法典》第641条相比，《民法典》第641条的规定增加了“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，新增了登记对抗规定，修改了所有权保留的法律效果。类似情形还有很多，详见本书第2条部分关于“新法改变旧法”的界定相关内容，此处不赘述。 这类情形属于法律条文语句或者条、款、项的增加，同时增加了法律规则。例如，《民法典》合同编通则部分增加了很多诸如债务加入等债法总则的内容，这些规定属于新增规则。需要注意的是，一些新增规则具有特殊性，只针对《民法典》施行后的事项，不存在溯及适用的问题。例如，《民法典》第997条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。这个条文针对的是《民法典》施行后的事项，满足适用条件的，《民法典》施行后可以直接适用，不存在溯及适用的问题。再如，《民法典》第1145条至第1149条规定了遗产管理人制度，故《民法典》施行后才有遗产管理人制度，无溯及适用的问题。 这类规定是针对其他机关的职责作的新规定，人民法院不能直接适用，也无溯及适用的问题。例如，《民法典》第1077条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。这是对婚姻登记机关登记离婚的新增规定。 这类新增规定是因为立法技术的原因，为统筹《民法典》的编章体例而作出的新增规定。例如《民法典》第463条规定，本编调整因合同产生的民事关系。再如，《民法典》第1040条规定，本编调整因婚姻家庭产生的民事关系。 新增规定溯及适用的条件为“当时的法律、司法解释没有规定，而民法典有规定”的情形，从条文规范上，这里的“有无规定”不是立法技术层面的形式意义上的“新增加”，而是法律规则层面的“新增加”。 本条中的“新增规定”主要指上述情形中的法律规则层面的新增，例如，人格权编的大部分规定，合同编关于债权债务的一般规定、关于保理合同的规定，等等，即属于本条所调整的范围。而表面上是语句或者文字表述上的新增，但实际上是法律规范的要件、法律后果等的增加的规定，属于修改了原有法律规定的“改变规定”，不属于本条所调整的范围。例如，《民法典》第1232条规定了故意污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿，虽然从文字表述上看是新增，但是实质上加重了损害赔偿的后果，系“改变规定”而非“新增规定”，不能根据本条溯及适用。而对于其他机关履行职责所作的新增规定，也不属于法律规则特别是裁判规则上的新增，故也不属于本条的调整范围。 为了进一步明确新增规定的溯及适用标准、便于司法审判，本条明确了新增规定不能溯及适用的情形。对于新增规定的溯及适用，虽然不再要求对当事人“有利”，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务的或者背离当事人合理预期的新增规定仍然不能溯及适用，避免严重损害当事人的权益和预期。 对于本条“但书”条款的理解，有学者认为，明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务是一体两面，当事人合法权益减损、法定义务增加两项属于客观要件，背离当事人合理预期属于主观要件和根本性要件，两类要件在事实上往往是同时具备的。但两类要件的证明难度不同，如果当事人能够证明合法权益减损、法定义务增加的客观要件，则不必再去证明主观要件，即可要求不溯及适用。如果当事人无法证明客观要件，则可尝试通过证明背离合理预期这一更困难的、更具理论根本性的要件，来达到自己目的。 我们认为，上述观点较有道理，可资参考。从理论上看，本条的“但书”条款，综合了“既得权”理论和“信赖利益”保护理论的核心要义，以不打破当事人合理预期、不减损当事人既存权利、不冲击既有社会秩序为出发点，防止新增规定溯及适用严重违背当事人的合理预期。从实践看，本条的“但书”条款，具有很强的宣示和提醒意义，进一步限制“可以”适用的范围，提升了条文的可操作性。需要说明的是，在判断当事人权益减损或者义务增加时，一定要注意把握减损当事人合法权益是否“明显”和与当事人合理预期是否“背离”，很多新增规定或多或少都会对当事人的权益造成影响，新增规定的溯及适用也不要求对当事人更加有利，故对于并未明显减损当事人合法权益或者并未严重违背当事人合理预期的新增规定，仍然可以溯及适用。 根据《民法通则意见》第196条的规定，对于发生在1987年以前的民事行为，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照《民法通则》处理，可见，《民法通则意见》在新增规定溯及问题上采取的是抽象的全部溯及的方式，《合同法司法解释（一）》等其他几部司法解释也是采取该种体例。 为更好地为法官提供裁判指引、为社会公众提供行为指引，本解释采用了“一般规定+具体列举”的方式规定了新增规定的溯及适用。除本条的一般规定外，本解释主要从弘扬社会主义核心价值观的角度列举了若干条新增规定的溯及适用，但并非完全列举，其他可以溯及适用的情形需要法官在具体案件中根据本条的规定进行判断。 所谓类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。类推适用有两个前提：一是对该问题没有法律规定；二是对于该问题有类似法律规则。 对于当时没有法律、司法解释规定的，是类推适用当时的类似规则还是溯及适用新增规定呢？新增规定的溯及适用与类推适用均以法律没有规定为前提，但是二者在所属范畴、功能定位等方面存在明显区别。类推适用是法律方法论的范畴，而新增规定溯及适用首先属于法的时间效力的范畴；类推适用解决的是相似问题相似处理的问题，新增规定溯及适用解决的是同一事项新法有规定能否溯及适用的问题。在适用顺位上，新增规定的溯及适用应当优先适用，这是因为从某种意义上说，新增规定的溯及适用属于“同一规则”，优于类推适用的“类似规则”。 我们认为，新增规定溯及适用是一种独立类型的溯及既往情形，它与有利溯及存在以下区别：首先，二者的标准不同。新增规定溯及适用主要针对的是旧法没有规定而新法有规定，因为法官不能拒绝裁判，对于新法之前发生的法律事实溯及适用新法。而有利溯及强调的是“有利”，为了更好地保护民事主体权益而作的特别规定。其次，二者的功能不同。有利溯及的目的是对当事人更加有利，而新增规定溯及适用解决无法可用的问题，对一方当事人可能是有利的，也可能是不利的。最后，二者的适用范围不同。新增规定溯及适用主要适用于民商事法律领域，刑事法律基于罪刑法定原则的限制更多适用有利原则即从旧兼从轻。 有观点认为，有利溯及适用和新增规定溯及适用可能存在竞合，这种观点是不正确的。有利溯及以当时的法律、司法解释有规定为前提，新增规定溯及以当时的法律、司法解释没有规定为前提，二者是两种不同类型的溯及适用类型，不可能存在交织。当然，《民法典》的一些新增规定可能符合更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的条件，但仍然属于新增规定的溯及适用而非有利溯及适用。 本条和本解释第2条的主要区别是本条针对的是“新增规定”，而第2条针对的是“修改规定”。如前所述，“新增规定”不是字词或语句上的新增，主要是规则层面的新增，对某一事项旧法没有法律规则加以规范而新法有法律规则加以规范，此时为“新增规定”。同样的道理，“修改规定”不是字词或语句上的调整变更，而是法律规则的修改，包括字词或者语句增加、删减、改变等导致的法律规则修改，判断的标准是新旧法对同一事项是否存在不同的法律规则进行规范。 实践中，需要注意一种特殊情况，即以新增规定的形式对封闭性规则体系进行修改。比如，《民法典》第1136条新增了打印遗嘱形式，这种新增实质上属于对原有遗嘱体系的一种修改，即将非列举的无效情形改为法定有效情形。 但是，需要特别说明的是，对“新增规定”和“修改规定”的认识不能机械化，因为从某种意义上说，“新增规定”必然打破原有规则空白的状态，如果将对某一事项的法律规则“从无到有”也理解为“修改规定”，那么也就不存在“新增规定”了。因此，“修改规定”必须针对旧法已经有具体规则而新法也有规则并且修改了旧法的规则，“新增规定”针对的是旧法缺乏具体法律规则而新法有具体规则。