余凌云、章志远、练育强：《行政协议的判断标准与合法性审查》文字简录

华东政法大学第3期“东方明珠大讲坛”

4月25日上午，由华东政法大学科研处主办的第3期“东方明珠大讲坛”成功举行。清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会行政法学研究会副会长、中国法学会案例法学研究会副会长、最高人民法院行政审判庭副庭长（挂职）余凌云为我校师生在线主讲《行政协议的判断标准与合法性审查》。在线参与本次讲座的还有获得第八届全国十大杰出青年法学家提名奖的我校法律学院教授、博士生导师章志远。我校科研处副处长练育强教授主持讲座。

讲座持续近三个小时，内容丰富，讨论热烈，受到在场师生一致好评。

主持人华东政法大学科研处副处长练育强致辞

各位专家、各位老师、各位同学：

上午好！欢迎来到华东政法大学第三期“东方明珠大讲坛”。“东方明珠大讲坛”是我校科研处主办的最高级别学术论坛，立足“学术兴校”发展模式和“多科融合”发展格局，旨在打造覆盖全校所有学科、具有学界美誉度、产生全国影响力的一流学术殿堂，营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围，带动全校高水平科研成果、高层次科研项目、高级别科研获奖取得进一步突破。

3月29日，我校科研处和科学研究院联合主办了第1期“东方明珠大讲坛”，4月19日我们举办了第2期“东方明珠大讲坛”。今天，4月25日我们科研处与法律学院联合举办了第3期“东方明珠大讲坛”。前两期大讲坛主要是法理学的内容，今天我们的关注点聚焦于部门法，而且还是行政法和民法的交叉。这一期也是清华和华政的对话，这次来的是清华大学教授、博士生导师余凌云老师，欢迎余教授。今天余教授讲座的题目是“行政协议的判断标准与合法性审查”。余凌云教授对于行政协议一直予以关注，早在2000年的时候，他就在《公安大学学报》上发表了《从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究──治安承诺责任协议》，去年余教授又以指导案例76号为分析视角，在《比较法研究》上发表了《行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开》，所以余教授对于行政协议的研究具有很高深的水准，下面我们正式欢迎余凌云教授来开始他的讲座。

清华大学法学院余凌云教授主讲

谢谢大家，很感谢华东政法大学邀请我来主讲本次讲座。今天主要交流四个问题，首先是现代行政法上的契约现象，第二是行政协议如何写入《行政诉讼法》，第三是介绍行政协议的判断标准，最后谈一下行政协议的审查思路。大家有问题可随时提问，我们可以随时交流。

首先我先跟大家交流一下现代行政法上的契约现象。行政法上的行政契约到底指哪些，这个问题似乎现在没有形成共识。德国研究的行政契约是最狭窄的，比如说，在德国，公共采购合同不属于行政契约。在法国，对这类契约如果使用公法上规则，都算在公共合同范畴中。英美国家有所谓政府合同，以政府为一方的所有合同都属于政府合同，不是所有的政府合同都是行政合同。历史上英国法学家戴西有一个很著名的论断，即“绝对平等理论”，行政机关和个人承担的法律责任都需要由法院裁决。英美国家讲的政府合同不完全是我们讲的行政合同。因此，我们在借鉴的时候就会产生很多争议。例如，有些学者借鉴德国的“对等契约”和“不对等契约”来研究我们的行政契约，虽然可以部分解释，但始终不能完全解释，这也是一个问题。我自己的看法是，在我们国家，行政契约实际上是借鉴私法上的一种契约手段，为什么要将其援用到公法上，实际上也是为了和相对人进行更好的沟通。

我们可以根据合意和权力要素，把我国公法上的契约现象进行三类。如果在合同中公法因素所占比重较大，在契约的形成过程中合意不明显，甚至可以具有事实上的强制效果，我称之为“假契约”。我在《法学研究》上发表过《行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象》，大家有兴趣的可以看一下。假契约在西方也存在，比如说英国有一位很有名的Davis教授，他的博士论文写得就是假契约。我于2003年在剑桥大学做访问学者的时候，和澳大利亚的一位访问学者交流过，澳大利亚也有假契约现象。关于我们国家的假契约现象，我下派到济南的时候，当时在派出所的主要工作就是签订责任书，我当时搜集了很多样本，后来写了前述《法学研究》上的那篇文章。当时济南的派出所和摊贩会签订“治安摊点责任书”，内容主要是如果摊点上发生治安案件，摊贩必须第一时间报警，而且需要配合公安机关的调查。这里面也有一些规定有问题，比如说，在警察赶到现场之前，摊主必须把打人的一方控制住，如果说打人的一方跑了，被打的一方可以追究摊主的责任。这很明显就有问题。虽然从理论上讲，摊主是可以不签该责任书的，但是我当时询问他们为什么要签，摊主给我的理由是：第一，大家都签，如果我不签就显得不给派出所“面子”，以后摊点如果出了什么事情，派出所只要晚来十分钟，我的摊点损失就很大；第二，大家都签，也没发生什么事情，所以就签了。所以它实质上是一种“行政命令”，不是“行政合同”。所以说假契约是否存在的争论，主要存在于行政法学内部。

第二类是合意和权力要素的结合，我称之为“纯粹契约”。替代行政行为的契约是公法上的契约，也就是行政契约，民法学者一般不会认为这属于民法上研究的对象。我曾经给湖北鄂州杨叶镇的治安承诺协议做过个案研究，1997年以前，杨叶镇的治安状况很差，对企业(尤其是外来企业)和种养殖户敲诈勒索、聚众哄抢的案件接连不断，导致投资环境较差，严重影响了当地经济的发展。1997年杨叶派出所领导班子调整后,为留住一位想租浅滩种湘莲又怕当地治安不好的湖南客商,派出所首次和该客商签订了治安承诺责任书,并且逐渐推广与辖区单位签订治安承诺责任书,明确双方的治安责任以及权利义务。派出所在被承诺单位门前挂上统一制作的治安承诺责任牌,接受群众监督。责任书一式两份,由派出所和被承诺单位各存一份。承诺期限一般为一年。期限届满时,被承诺单位要对派出所上年履行承诺的情况做出评价。如双方同意,还可续签责任书。治安承诺责任制实施以来,在改善治安秩序、形成良好的经济投资环境、加强公安队伍建设、塑造公安机关形象等方面都收效明显,从而引起全省乃至全国的注意,其经验也被称为“杨叶模式”，这种承诺书就是典型的公法协议。另外还有德国法上的和解契约，比如说在行政处罚中，当事人因经济困难等原因可以缓交，可以和行政机关进行协商，形成和解契约。

还有一类是在行政法与民法学者之间争议比较大的契约，我们称之为“混合契约”。可以说“混合契约”的基本底色是民事合同，但是欲以完全民事合同实现公法上之目的并非完全可行，所以加入了一些公法上要素，形成的契约叫做“混合契约”，现在我们行政法学者与民商法学者争论最大的就是这种契约。

我们先把行政协议写入行政诉讼法中的过程盘点一下，在行政诉讼法修改“一审稿”的时候，当时全国人大法工委邀请我去座谈论证，当时我看了“一审稿”，受案范围中没有行政协议。“一审稿”审议后，行政法学界对这一问题比较关注。大家都知道，在1989年《行政诉讼法》制定之后，2014年《行政诉讼法》修改以前，行政合同的问题就已经出现。最高院早就已经把行政合同列为行政案由的一种。在2014年《行政诉讼法》修改以前，法院对行政合同争议的处理基本上是拆解为单方行政行为，这就给后来两种不同审理思路的争论埋下了伏笔。

到了2014年《行政诉讼法》修改时，行政合同到底要不要写进受案范围，转折点在“三审稿”中。在当时，最高人民法院给全国人大法工委发函，指出行政合同可以写进去，为此全国人大法工委专门召开了行政合同专题研讨会。你们可以看一下全国人大法工委立法资料的汇编，对有关行政合同的论证和意见进行了梳理。开会的时候，我们讨论行政合同到底要不要写进去，首先最高院行政庭的王振宇副庭长介绍了最高院函的意见，并表示这不仅仅是行政庭的意见，也是最高院的意见，这意味着最高院民庭也认可这样的做法。讨论结束的时候，由应老师总结，应老师问到底能否将行政协议写进行政诉讼法，袁主任说不反对写进去。我当时提出来，如果将行政协议写进行政诉讼法，最好再提及行政机关当原告的问题，因为行政合同是双方合意，和传统行政法上行政机关单方意思表示做出的单方行政行为不同。当时袁主任也表达了自己的看法，说如果将行政机关做原告写进去，那么会产生其他的问题，如果突然将它写进去，接下来开展工作就很不容易。大家都知道，1989年《行政诉讼法》制定之后，所有的宣传都是“民告官”，如果突然出现“官告民”，如何讲清楚这件事情。如果讲不清楚，则在全国人大那边就不能通过。然后我突然理解了应老师在开会时提前提出的一个观点，即“行政机关可以不当原告，但相对人不履行义务可以通过非诉执行的途径解决。”后来我又进行了一些研究，发现行政机关当原告确实是一个问题，但不是那么突出，行政机关既然处于主导地位，那么对于相关争议的解决，行政机关可以采取多种方法。

后来新《行政诉讼法》实施以后，有一个地方领导问我一个问题，就是地方上政府和企业有约定，企业达到特定的投资数额就可以获得政府的补贴，后来企业没有达到当时约定的投资数额但政府已经进行了补贴，当时政府就想让企业将行政补贴返还，那么这种问题该如何解决呢？还是有一个办法的，这种争议公法上的色彩并不浓厚，可以将其当作民法上的争议予以解决，依照合同约定没有达到相应的投资数额，可以要求返还补贴。还有一种解决方法也可以讲讲，早年海南省海口市发生一个案子，当地领导也问过我一个问题，当时海口政府想解决低收入人群的居住问题，所以就跟开发商协商，政府将土地以较低价格给开发商，要求开发商建造比市场价格低的小户型，政府与开发商协商一致达成约定。但是当时关于公摊面积的问题没有约定好，开发商对于公摊面积的计算上就比一般的商品房更大，所以从单价上看，都是符合预定的，都比市场价格更低。将公摊面积算进来之后，房屋总价跟市场同类房屋的价格基本持平，那么政府最初解决低收入人群居住问题的目的就难以达成。我当时给政府出了一个主意，不给开发商发销售许可，等开发商起诉，起诉之后再来解决合同上的纠纷问题。这就是行政机关不能当原告所呈现出的问题。

2014年《行政诉讼法》修改之后，列明了两类行政协议，分别是政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议。国有土地出让合同没有纳入列明，主要原因是国有土地出让合同争议非常大。而且将行政法上长期使用的“行政契约”、“行政合同”的名称改换为“行政协议”，这主要是因为会和民事合同的用语产生冲突，但在行政法的理论研究中，行政协议以前是有特指的，是行政机关之间达成的协议，所以“协议”这个词不如“契约”或“合同”好。最高院在2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中有七个条文是关于行政协议的，由梁凤云副庭长起草执笔。后来到2017年作了更全面的司法解释，实际上取代了2000年的司法解释，取代的同时2015年的司法解释也相应废止。在2018年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中没有关于行政协议的内容，原因是行政协议内容重要且争议较大，所以最高院给行政协议专门制定司法解释，也就有了2019年的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。

下面谈讲座的第三部分，即行政协议的判断标准问题。有些学者认为，《行政诉讼法》第12条都没有用行政协议这个概念，最高院制定行政协议的司法解释，实际上是超越职权的做法。我认为这种看法实际上是不成立的，因为2014年《行政诉讼法》修改的时候增加的“协议”，正是我们立法时所谈论的行政协议，所以对于行政协议制定司法解释实质上是没什么问题的。当时在制定行政协议司法解释的时候，有民庭的法官反对将国有土地使用权出让协议列出，这和我们的意见不一致，所以未将国有土地使用权出让协议列进去，而将国有自然资源使用权出让协议写了进去。政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议的列出也是一个亮点。那么，我们对于行政协议到底应该怎样判断，我以国有土地使用权出让协议为例，在最高院以前的解释中，都将其作为民事合同，直到2015年最高院发布的十大经济行政典型案例中，把“亚鹏公司案”作为典型案例，后来“亚鹏公司案”又进入了最高院的指导性案例中。实际上最高院通过发布指导案例确认了国有权出让协议的性质是行政协议。“亚鹏公司案”的一审和二审都在2014年《行政诉讼法》修改以前，当时不是按照行政协议来审理的，而是按照行政行为来审理的。我当时也问过“亚鹏公司案”的主审法官，为什么没有按照行政合同来审理该案，法官的解释是当事人当时提出来的要求就是行政行为，所以当时就没有多想。

对于行政协议该如何判断，理论上主要有“主体说”、“目的说”、“行政法律关系说”等。实际上很多学者认为行政协议的判断标准是“主体说+目的说”，即一方当事人是行政主体、内容是为了实现行政管理目的的协议是行政协议，这种说法也影响到了地方立法，比如说《湖南省行政程序规定》，其关于行政协议的定义采取的就是“主体说+目的说”。还有其他很多地方的行政程序规定也采取这一说法，我都曾经做过梳理，基本上大同小异。但是这种说法实际上是很难说服民商法学者的。行政合同实际上是建立在公法合同和私法合同区分的二元论基础之上的特殊规则，英美国家实际上是不区分公法和私法的，所以对于行政契约，民商法学者是很难理解的。民商法学者认为，例如政府采购合同，政府进行公务采购也是为了行政管理目标的需要，这和普通的民事合同区别并不大。公法纠纷需要用公法规则去解决，私法纠纷需要用私法规则去解决，这是最基本的出发点。行政合同中的确有公法关系，但却都用私法规则去解决，那么这就说不通了，如果公法纠纷都用私法规则去解决，那公法和私法的区分就不需要了？显然是不成立的。在司法实践中，根据陈无风的研究，法官在判案的时候一般不用“行政法律关系说”，法官的表述一般是“具有行政法上的权利义务”，主要是“行政法上的权利义务”表述更加直观，更能厘清案件当事人关系。实际上“行政法律关系说”和“具有行政法上的权利义务”是一回事。

还有一种观点，判断合同是否为行政协议的标准是，合同的执行是否采取执行公务的方式。但是现代行政法中，行政机关完全可以用私法方式来完成公法任务，简单来说，城管对于街上乱贴的小传单进行清理，城管可以将这项工作报给清理公司，两者之间可以协商一致达成协议，这完全就是一个私法过程，达成的协议也是民事合同。所以以执行公务来判断行政协议也是不准确的，判断协议是否具有“行政法律关系”就是一个最为核心的标准。现在问题的核心就是，怎样解构“行政法律关系”或者说“具有行政法上权利义务”，很多学者认为“具有行政法上权利义务”内容主要是特指所谓的“行政优益权”。行政优益权理论是从法国和德国借鉴过来的，主要是指行政机关在合同履行过程中具有主导权，享有监督、指导、单方变更合同等权力。这种看法总体是成立的，但对于说服民商法学者仍存在问题。就“亚鹏公司案”而言，我请教了三位民法专家，他们得出的结论和公法得出的结论是一样的，只不过依据公法而得出的结论更为简洁。但仅凭协议具有行政优益权就想完全说服民商法学者是比较困难的。我认为，之所以有行政合同，是因为单凭私法无法较好保障当事人权益，运用行政合同的规则来解决争议更有利于保护当事人的合法权益。单方变更权实质上并非是行政优益权，而是根据依法行政而生的权力，政府的职责和权限只能来源于法律，和第三方签订的合同不能约束政府未来权力的行使，政府也不能通过合同给自己法外授权。

另外，很多民法学者在国有土地使用权出让协议中只看到了约定的民事属性，没有看到约定的行政属性，比如说，某合同中有如下条文：政府于2020年11月1号之前把土地交付给开发商，并且达到“净地”标准。民法学者对于该条文的理解往往是，2020年11月1号之前将用益物权转移给开发商；而行政法学者对于该条文的理解是，2020年11月1号之前，政府承诺审批通过该土地并交付该开发商。现在很多国有土地使用权出让协议的争议往往是在公权力行使过程中发生的，那么法院对于公权力行使中发生的争议应当进行合法性审查。国有土地使用权出让协议实际上也并非完全的公法上合同，也有私法上的因素，比如说，曾经有一个关于土地拍卖的案件。政府对土地进行公开的招标投标，要求有意向的开发商须先预交保证金，中标企业可以将保证金折抵土地出让金，政府返还没有中标的企业的保证金。后来政府与符合标准的开发商达成了国有土地使用权出让协议，但开发商未能及时交付剩余的土地出让金，由于市场行情等因素开发商放弃租用该地，但政府不同意开发商放弃该地，由此产生争议。这种争议就属于民事上的问题。所以在混合契约中，我们应当善于敏锐地提炼出契约中的权利义务内容等因素。我在研究“亚鹏公司案”的过程中发现，很多签订行政协议的行政主体往往只有形式上的意义，但问题是这类协议虽是公法上约定但约定的主体往往是另外的行政机关，这就能理解为什么政府在土地开发或经济开发的时候一般都会开协调会，形成会议纪要。其他行政机关在会议纪要中事先对其未来权力的行使做出处分，行政协议的部分复杂性就在于此。什么是具有行政法上的权利义务内容，我的基本观点是，不能局限于行政优益权，更重要的是看合同中是否约定了对未来行政权的处分，以及合同内容是否具有行政法上权利义务关系。

最后我谈一下如何审查行政协议。首先，必须对行政协议进行合法性审查，为什么要在行政庭进行合法性审查，因为行政庭长期进行行政审判，其对于公法上的约定的审查比民庭更为敏感。我发现有一个案件，该案一审二审包括到最高院民庭进行再审，都认为合同有效，但是该案合同约定实质上有问题。该案的主要案情是，有一个开发商开发土地，开发的时候想把土地上居住的人迁走，但担心工作会比较麻烦，所以找到了街道办，要求街道办配合工作，把拆迁户迁走，事成之后给街道办配合费。后来开发商没给街道办配合费，于是发生争议，街道办向法院起诉。一审二审都是在民庭中进行的，民庭都认为这是双方的真实意思表示，开发商应当根据合同真实意思表示支付相关费用。直到再审，最高院民庭也持相同观点，判开发商败诉。但是我们看这个案子就会发现问题，街道办在土地开发中的职责就是配合开展拆迁工作，这是它的法定职责，既然是法定职责，那么怎么能拿来牟利呢？如果可以用来牟利，那么行政机关的所有职权都可以用来牟利，这显然是不可取的。实践中还有这样的情况，就是行政机关和开发商事先约定土地出让金的底价，然后将土地进行拍卖，拍得的溢价按照一定比例在合同双方间进行分红。这种约定是真实的双方意思表示，却是违法的，因为土地出让金专款专用，行政机关不得私吞土地出让金。

对行政协议进行审查，主要有两种思路。第一，是拆解为行政行为进行审理；第二，是按照法律关系进行审理。行政协议既有约定又存在行政优益权，在实施过程中往往表现为单方行政行为的行使，所以这种思路就是审查行政协议实施过程中的单方行政行为。2014年《行政诉讼法》修改之前，这种审查思路普遍存在，但也是可以理解的，毕竟行政协议尚未纳入行政诉讼受案范围。但到2014年之后，还坚持这种思路就有问题了，如果在解决行政契约纠纷上都拆解为单方行政行为，则行政契约是不成立的，从根本上违反了双方协议的特点。王名扬先生最早提出来，双方行政行为必须要双方意思表示一致的时候才能成立，这和单方行政行为的成立是不一样的。如果把双方行为拆解为单方行政行为来处理，则双方行为本身就不存在了。其次，将行政契约拆解为单方行政行为，对于解决争议并没有多少帮助。如果法院认定单方行政行为存在问题，那么合同是否有效、是否应该继续履行，也没有正面回应，案件的实质争议并没有解决。在合同中的很多争议都是双方的，并不一定是行政机关的单方行政行为引起争议，合同相对人引起争议的做法也比比皆是，所以应当按照协议进行审查，不能只审查行政机关的单方行政行为。

由于时间关系，所以我就谈这么多，剩下的时间大家多交流交流。今天在场的也有很多学者，很多都是我亲密的同事和在学术上有所建树的学者，所以可以一起就行政契约的问题进行讨论。谢谢各位！

华东政法大学法律学院章志远教授与谈

非常感谢余老师给华政师生带来如此精彩的讲座。我主要是来谈一谈学习的体会，余老师长期关注行政契约问题，我曾读过2000年中国人民大学出版社出版的《行政契约论》，所以余老师在20年前就已经在研究行政契约了，今天的讲座也能体现余老师20多年的深厚积累。刚才余老师也给我们讲了很多幕后的故事，行政协议能够纳入行政诉讼法，包括后来行政协议司法解释的出台，余老师可谓是做了很大贡献。我觉得理解行政协议司法解释最重要的两方面就在于，一是判断标准，二是如何审查。这两方面余老师都提出了他的独到见解。余老师讲到了如何理解行政法上的权利义务，包括对行政机关未来行政处分的约定，这些都相当于对司法解释进一步做出了解释，内容丰富而又深刻。关于审查模式，在理论界和实务届争论都是非常大的，包括合同效力的判断，司法解释讲按照行政行为无效的标准和合同法上无效的标准来认定行政协议的效力。这些实际上也就是说2019年行政协议司法解释对于行政协议的审查能够发挥一些作用。我记得海波教授在举办“理想的行政诉讼法”讨论的时候，当时我和沈岿教授有一种主张，就是在行政诉讼法第二条将“行政协议引发的纠纷适用本法”纳入，这就能够为行政协议解释提供更大的空间。不过，这种主张后来没有被采纳。

我认为未来行政协议的发展有三个方向可以考虑。第一，立足于行政法整体的变迁去理解中国本土的行政协议的标准以及范围，刚才余老师围绕“亚鹏公司案”对《行政诉讼法》的相关条文进行了解读，我觉得还可以用更广的视角去审视。比如说，刚才余老师也提到欧陆法系国家和英美国家的行政协议。就中国而言，中央强调优化营商环境、“放管服”改革、转变政府职能等，我觉得这可能是中国式行政协议安身立命的根本所在。比如说，去年国务院印发《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，提到“私人订制式”的监管，是指行政机关可以根据企业自身信用等级采取私人订制式的、协商式的监管模式，所以中国的行政协议有自身的特点；再比如说，今年疫情防控背景下，复工复产压力比较大，中央提到“六保”、“六稳”，政府在这过程中刺激经济发展需要借助行政协议，这也是中国特色的行政协议所依赖发展的土壤。行政协议的范围和标准可能需要在中国化的背景下去理解。第二，立足于行政诉讼的新理念去审视行政协议的审理。比如说，2014年《行政诉讼法》第一条将“解决行政争议”加入进去，实际上早在2010年，最高院就提出“实质性化解争议”理念。如今十年过去了，最高院也一直在倡导这个。包括在2019年，最高院“第五个五年改革纲要”中也提到要促进“行政争议实质性化解”。上海高院2019年在国内率先发布行政争议实质性解决十大案例，后来安徽省高院、吉林省高院也相继跟进。所以说，行政协议的各种纠纷蕴含着错综复杂的、不同类型的法律关系，更加需要去实质性化解。最高院从去年开始倡导“诉源治理”，浙江省的“诉源治理”效果较好，2019年浙江省率先实现案件总量的回落，上海市也正在用这种思路开展案件审理。所以，“诉源治理”、“诉前调解”等思路或动向，在未来行政协议的审理过程中，可能也会得到较好的贯彻。第三，行政协议与行政行为的关系需要得到妥善处理。在2014年《行政诉讼法》以及后续的司法解释中，行政协议与行政行为到底是什么关系，现在一方面是进行拆分审理，一方面是梳理法律关系来审理，实际上是表明对于行政协议的“协议性”和“行政性”孰轻孰重仍在摇摆当中。这也是《行政诉讼法》再修改之前所不得不面对的一个情况。《行政诉讼法》再修改之前，对于行政协议的审理，实际上可以采取“分类治理”的思路。从2019年行政协议司法解释来看，其第二条受到了一些批评。第二条对行政协议除兜底条款外列举了五种类型，有些学者认为这五个分类比较杂乱。站在行政协议与行政行为的关系来看，有一些可能是替代性的行为方式。比方说，在2015年，中国证监会发布国内第一个关于行政执法和解的规章，本来行政执法倾向于处罚，但现在由于各种情况的变化，更倾向于用“执法和解协议”来解决纠纷，以兼顾公共利益和相对方的利益，这种协议很大程度上替代了行政处罚。在中国严格执法观念尚未形成的时候，这种协议的适用范围不宜立即扩大，这是我对第一种替代行为的理解。其次，在行政任务民营化的背景下，和解也成为越来越普遍的现象。早在“行政强制法”立法过程中，第一稿到第五稿，每一稿都不一样。比如说关于行政执行的和解，最早是放在总则当中，但在最后放在分则中成为一种制度，如果放在总则中实际上会成为一种原则。在行政任务民营化过程中，我们实际上可以把某些环节剥离出来，不用行政机关去实施。比如说治安承包协议，很多人认为治安处罚不能通过协议的方式来实施，但我们可以采取“拆分”的办法，把一个行政活动分为各种不同的过程，作为行政活动中一个过程的“行政协议”，有很大的发展空间。除了已经浮在水面的行政协议，可以发现更多的具有替代性功能的行政协议，这些中国式的行政协议，都值得予以关注。今天余老师的讲座让我受益匪浅，我们行政法学者也需要放下身段，以容易接纳的方式去说服民法学者，让未来行政协议实体法的出台成为可能。谢谢大家！

提问与交流环节

主持人：非常感谢余凌云教授的讲座以及章志远教授的与谈，现在到了提问环节，是否有同学和老师有问题提出，我们先让几个同学提出问题，然后再让我们华政的老师提问交流。

法律学院17级硕士研究生陈姿君：余老师好，我这边有个问题想请教余老师。在司法审查中，应该如何判断行政优益权是否侵犯到当事人的契约自由？换言之，合法性审查和合约性审查是否有明确的界限，以及应当如何明确界限？谢谢老师。

余凌云教授：你的问题是非常核心的问题。我们现在谈论的是“混合契约”，这种契约既有行政关系又有民事关系，在“混合契约”的公法关系中，适用的是依法行政原则，这优于契约自由原则，应当按照这样的思路去解决问题。行政机关在公法约定上应该遵循依法行政原则，否则就容易陷入“自己给自己当立法机关”的误区，这点我在讲座中也提及过。在“混合契约”的行政法律关系上，依法行政原则优于契约自由原则。

法律学院18级硕士研究生程东林：余老师好，我有一个关于行政协议和行政公益诉讼的问题，就是关于国有土地使用权出让，国有土地出让金缴纳的金额、数目、方式等都是由行政协议来约定的，当协议存在纠纷的时候，出让金缴纳未到位，是使用行政协议的关系进行调整还是用行政公益诉讼的方式进行调整？

余凌云教授：你的问题很好，现在大家非常关注行政公益诉讼的定位问题。我有一个基本看法，行政公益诉讼中行政诉讼中一般来讲，是处于补足地位的。因为用公益诉讼的方式督促行政机关依法行政，效率是比较低的。政府土地出让的时候应该收的土地出让金而迟迟不收，督促政府尽快收土地出让金、履行法定职责，这可以通过更加有效的方法，比如说通过内部的监督。

上海市高院行政庭法官陈振宇：谢谢余教授的讲座，我今天收获很多。我想问一下余教授一个问题，关于行政优益权的来源到底在哪里？现在可能有三种说法，一种是行政优益权是作为行政机关所当然享有的；第二种观点是行政优益权必须要有行政法基础才能产生；第三种观点是行政优益权是通过行政协议的签订依约而获得的。所以想问一下教授行政优益权的具体来源。谢谢余教授，也非常感谢华政给我这样一个机会参与其中。

余凌云教授：谢谢陈振宇法官。据我自己研究，行政优益权理论来源于法国行政法和德国行政法，在我们阅读外文文献的时候，大概有两种看法，一种看法认为，德国行政契约更加注重双方合意；法国行政法突出的特点是公共利益至上。进一步研究可以发现，行政优益权为什么会出现，是因为完全运用民事规则不足以保障行政契约中公法问题的解决。正因为完全运用民法手段不足以解决公法问题，所以要增加行政优益权。这就是行政优益权出现的很重要的一个原因。另外，单方变更权为什么依法行政的重要体现，是因为即使单方变更权在合同中没有约定，行政机关在必要情况下也得行使单方变更权。在我国，行政优益权一方面来源于约定，另一方面来源于依法行政的要求。

法律学院17级博士研究生崔梦豪：我主要是问判决结果这块。因为现在行政协议和行政行为审查内容不一样，行政协议的审查是应该坚持“全面审查”还是应该坚持“诉判一致”？

余凌云教授：你这个问题也非常重要。我只能谈谈我自己的观点，我认为在“混合契约”中，公法学者要关注“混合契约”中的公法因素，也就是重视行政法律关系，这个要用公法的规则来解决。把这个问题解决之后，仍然要借助民事合同规则来解决，行政契约的基本底色是民事合同，在坚持公私法二元论的立场上，行政契约中的公法纠纷要用公法规则去解决。我们现在更要重点研究的是，运用完公法规则，与运用纯民事规则的方式相比是否会产生不同的后果。像我刚刚举的单方变更权，我们认为单方变更权是基于依法行政原则，是合法的，因此你不能认为单方变更权是违约，但问题在于运用单方变更权之后，如何去保护相对人的合法权益。基本思路就是这样的，复杂性就在于将公法问题处理完之后，可能会对私法问题的处理产生不同结果。

法律学院18级硕士研究生叶益均：想请教余老师一个问题，关于行政协议和行政行为的区分。在行政协议十大典型案件中的“崔龙书诉徐州市丰县人民政府招商引资案”中，最高院认为招商引资中的行政允诺是行政协议的要约，属于单方意思表示。这是否和行政学者将行政允诺视为行政行为类型的观点以及过去法院以不履行法定职责的审查思路审理这类案件的现象有冲突，您是如何看待这种现象的？

余凌云教授：这个问题刚才志远教授也谈过，他谈的很多观点我都非常赞成。实际上到2000年的行政诉讼法司法解释之后，行政诉讼法上的行政行为基本是基于王名扬先生的行政行为观点上的。2014年《行政诉讼法》第十二条第十一项的“等协议”，完全是把双方行政行为纳入行政行为中的。你讲的这个案例我还没看，但是从“亚鹏公司案”来看，当时为什么要从单方行政行为的角度来审理，也是因为当时要求法院解决的问题体现出单方行政行为的特点。要注意的是，拆解为单方行政行为的思路并非不是一概解决不了问题的，只不过这种思路有缺陷，不能彻底解决问题。我注意到最高院民庭的再审案件，有些案件就是公法约定，但在实际处理中作为民事关系来审理，审理的结果仍然是可以接受的。只不过有的案件是审理不好的，有些问题不能彻底解决。

科学研究院李卫华教授：感谢余老师精彩的讲座，我受益很多。我有个问题，即使是行政处罚、行政命令、行政强制等纯粹意义上的单方行为，也一定程度上包含相对人的意志，因为按照程序规则的要求，相对人须参与行政活动，相对人有陈述、申辩以及听证的权利，从这个意义上说，单方行政行为也一定程度上包含了相对人的意志。从和单方行政行为的区分上来看，我们是否可以把行政主体和相对人达成合意理解为行政契约与其他行政行为相区分的一个标志？这是我的第一个问题。第二个问题是，余老师特意提到对未来行政权力处分的约定构成行政协议的内容，行政协议终究还是来建立行政主体与行政相对人之间行政法律关系的一种方式，它和其他行政行为一样，都是履行行政职权的方式，从这个意义上来理解，除了对行政主体和与之相关的其他行政主体的未来行政权力的处分的约定之外，是否还可以增加对相对人行政法上的权利义务的约定？

余凌云教授：你的两个问题都是比较核心的问题。第一个问题我也思考过，关键的区别点在于，单方行政行为具有公定力，行政机关单方做出即可发生法律效果，无论相对人是否接受。行政协议必须要当事人产生合意，否则不发生法律效果。第二个问题，直接约定当事人行政法上的权利义务当然包括在行政协议内容之内，比如说收费权或者使相对人享受优惠政策，这些行政协议也都可以约定。

法律学院魏琼教授：我有个问题非常想请教下余教授。学界有学者提出观点，建议把行政协议改成“协议性行政行为”，我想听听余老师对这个问题有什么看法和主张。

余凌云教授：我觉得对于这个问题，是一个概念上的转化，并没有改变行政协议的实质。为什么要这么做，是因为有些学者想让行政协议和《行政诉讼法》第十二条相融合。王名扬先生最早提出行政行为的时候，就提出行政行为包括单方行政行为和双方行政行为，讲得很清楚。既然双方行政行为也是行政行为，“协议性行政行为”和“双方行政行为”除不同的表述外在本质上便没有不同。

法律学院沈福俊教授：非常感谢余凌云老师今天上午给我们带来非常精彩的讲座。我从九点听到了现在，包括余教授的讲座、包括志远教授的与谈、包括各位同学和老师的提问以及余教授所作的解答，我觉得都非常精彩。我个人有以下几点看法，第一，今天的讲座信息量非常大，从行政协议的概念讲起，行政协议纳入行政诉讼的原因以及由来，余老师对行政协议的相关案例非常熟悉，很多实践中的案例信手拈来，而且表达得恰到好处，给我们很大的启发。第二，今天的讲座，学术性非常强，并不是讲拗口晦涩、令人难以理解的学术名词，而是用生动、接地气、联系实际的案例用具体语言表达出来。比如说，行政法上权利义务关系的界限、如何进行合法性审查，这里面有很多观点都非常值得进行学术研究。第三，今天的讲座留有很多思考的余地，余老师今天讲述了很多案例，从这些案例中能够提炼出很多值得思考的问题。比如说，依法行政优于契约自由，这个观点我觉得非常有意义。上述的讲述也引发我自己对行政协议本身的一些思考，比如行政协议与行政行为关系、行政协议本身在行政诉讼中的地位等。一个讲座，能够给听者产生诸多启发，我觉得这是讲座非常成功的地方。最后一个体会，是这里面涉及到很多和民法学界思想交锋的问题，余老师二十多年来坚持研究行政契约，在这方面有很多独到的见解，我们今后是否也可以和民法学者共同探讨行政协议方面的问题，因为兼听则明。从学术研究的角度讲，为了使得对行政协议的理解更加深入，我建议以后可以和民法学者一起探讨有关问题，这也有利于使得学术上的一些观点更加明晰。

注：文章内容如有不当之处，敬请指正。

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来源 | 华东政法大学科研处

责任编辑 | 任缘 翁壮壮 吴术豪 林沁然

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