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华东政法大学第3期“东方明珠大讲坛”4月25日上午,由华东政法大学科研处主办的第3期“东方明珠大讲坛”成功举行。清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会行政法学研究会副会长、中国法学会案例法学研究会副会长、最高人民法院行政审判庭副庭长(挂职)余凌云为我校师生在线主讲《行政协议的判断标准与合法性审查》。在线参与本次讲座的还有获得第八届全国十大杰出青年法学家提名奖的我校法律学院教授、博士生导师章志远。我校科研处副处长练育强教授主持讲座。讲座持续近三个小时,内容丰富,讨论热烈,受到在场师生一致好评。主持人华东政法大学科研处副处长练育强致辞各位专家、各位老师、各位同学:上午好!欢迎来到华东政法大学第三期“东方明珠大讲坛”。“东方明珠大讲坛”是我校科研处主办的最高级别学术论坛,立足“学术兴校”发展模式和“多科融合”发展格局,旨在打造覆盖全校所有学科、具有学界美誉度、产生全国影响力的一流学术殿堂,营造浓厚的科研氛围和高雅的学术氛围,带动全校高水平科研成果、高层次科研项目、高级别科研获奖取得进一步突破。3月29日,我校科研处和科学研究院联合主办了第1期“东方明珠大讲坛”,4月19日我们举办了第2期“东方明珠大讲坛”。今天,4月25日我们科研处与法律学院联合举办了第3期“东方明珠大讲坛”。前两期大讲坛主要是法理学的内容,今天我们的关注点聚焦于部门法,而且还是行政法和民法的交叉。这一期也是清华和华政的对话,这次来的是清华大学教授、博士生导师余凌云老师,欢迎余教授。今天余教授讲座的题目是“行政协议的判断标准与合法性审查”。余凌云教授对于行政协议一直予以关注,早在2000年的时候,他就在《公安大学学报》上发表了《从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究──治安承诺责任协议》,去年余教授又以指导案例76号为分析视角,在《比较法研究》上发表了《行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开》,所以余教授对于行政协议的研究具有很高深的水准,下面我们正式欢迎余凌云教授来开始他的讲座。清华大学法学院余凌云教授主讲谢谢大家,很感谢华东政法大学邀请我来主讲本次讲座。今天主要交流四个问题,首先是现代行政法上的契约现象,第二是行政协议如何写入《行政诉讼法》,第三是介绍行政协议的判断标准,最后谈一下行政协议的审查思路。大家有问题可随时提问,我们可以随时交流。首先我先跟大家交流一下现代行政法上的契约现象。行政法上的行政契约到底指哪些,这个问题似乎现在没有形成共识。德国研究的行政契约是最狭窄的,比如说,在德国,公共采购合同不属于行政契约。在法国,对这类契约如果使用公法上规则,都算在公共合同范畴中。英美国家有所谓政府合同,以政府为一方的所有合同都属于政府合同,不是所有的政府合同都是行政合同。历史上英国法学家戴西有一个很著名的论断,即“绝对平等理论”,行政机关和个人承担的法律责任都需要由法院裁决。英美国家讲的政府合同不完全是我们讲的行政合同。因此,我们在借鉴的时候就会产生很多争议。例如,有些学者借鉴德国的“对等契约”和“不对等契约”来研究我们的行政契约,虽然可以部分解释,但始终不能完全解释,这也是一个问题。我自己的看法是,在我们国家,行政契约实际上是借鉴私法上的一种契约手段,为什么要将其援用到公法上,实际上也是为了和相对人进行更好的沟通。我们可以根据合意和权力要素,把我国公法上的契约现象进行三类。如果在合同中公法因素所占比重较大,在契约的形成过程中合意不明显,甚至可以具有事实上的强制效果,我称之为“假契约”。我在《法学研究》上发表过《行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象》,大家有兴趣的可以看一下。假契约在西方也存在,比如说英国有一位很有名的Davis教授,他的博士论文写得就是假契约。我于2003年在剑桥大学做访问学者的时候,和澳大利亚的一位访问学者交流过,澳大利亚也有假契约现象。关于我们国家的假契约现象,我下派到济南的时候,当时在派出所的主要工作就是签订责任书,我当时搜集了很多样本,后来写了前述《法学研究》上的那篇文章。当时济南的派出所和摊贩会签订“治安摊点责任书”,内容主要是如果摊点上发生治安案件,摊贩必须第一时间报警,而且需要配合公安机关的调查。这里面也有一些规定有问题,比如说,在警察赶到现场之前,摊主必须把打人的一方控制住,如果说打人的一方跑了,被打的一方可以追究摊主的责任。这很明显就有问题。虽然从理论上讲,摊主是可以不签该责任书的,但是我当时询问他们为什么要签,摊主给我的理由是:第一,大家都签,如果我不签就显得不给派出所“面子”,以后摊点如果出了什么事情,派出所只要晚来十分钟,我的摊点损失就很大;第二,大家都签,也没发生什么事情,所以就签了。所以它实质上是一种“行政命令”,不是“行政合同”。所以说假契约是否存在的争论,主要存在于行政法学内部。第二类是合意和权力要素的结合,我称之为“纯粹契约”。替代行政行为的契约是公法上的契约,也就是行政契约,民法学者一般不会认为这属于民法上研究的对象。我曾经给湖北鄂州杨叶镇的治安承诺协议做过个案研究,1997年以前,杨叶镇的治安状况很差,对企业(尤其是外来企业)和种养殖户敲诈勒索、聚众哄抢的案件接连不断,导致投资环境较差,严重影响了当地经济的发展。1997年杨叶派出所领导班子调整后,为留住一位想租浅滩种湘莲又怕当地治安不好的湖南客商,派出所首次和该客商签订了治安承诺责任书,并且逐渐推广与辖区单位签订治安承诺责任书,明确双方的治安责任以及权利义务。派出所在被承诺单位门前挂上统一制作的治安承诺责任牌,接受群众监督。责任书一式两份,由派出所和被承诺单位各存一份。承诺期限一般为一年。期限届满时,被承诺单位要对派出所上年履行承诺的情况做出评价。如双方同意,还可续签责任书。治安承诺责任制实施以来,在改善治安秩序、形成良好的经济投资环境、加强公安队伍建设、塑造公安机关形象等方面都收效明显,从而引起全省乃至全国的注意,其经验也被称为“杨叶模式”,这种承诺书就是典型的公法协议。另外还有德国法上的和解契约,比如说在行政处罚中,当事人因经济困难等原因可以缓交,可以和行政机关进行协商,形成和解契约。还有一类是在行政法与民法学者之间争议比较大的契约,我们称之为“混合契约”。可以说“混合契约”的基本底色是民事合同,但是欲以完全民事合同实现公法上之目的并非完全可行,所以加入了一些公法上要素,形成的契约叫做“混合契约”,现在我们行政法学者与民商法学者争论最大的就是这种契约。