对城管队员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚？

近日，“重庆南岸区一城管追打商贩被砍伤”事件引发关注。重庆市公安局南岸区分局13日在官方微博发布通报称，水果摊主杨某的行为构成阻碍执行职务，根据治安管理处罚法予以警告处罚。杨某被追打过程中挥刀致城管队员杨某桥受伤的行为系正当防卫；城管队员杨某桥的行为构成殴打他人，予以行政拘留。

通报称，9月7日9时40分许，重庆市南岸区涂山镇城管执法大队在对东海长洲片区开展市容环境整治执法时，一水果摊主杨某(女，26岁，四川平昌人)占道经营，城管队员将占道物品抬进店内并责令其不得再行占道。杨某不满，遂与城管队员发生争执，并将果筐砸在城管队员面前，致城管队员杨某桥(男，29岁，南岸区人)右手被果筐划伤。

随后，城管队员杨某桥与摊主杨某发生争吵，情绪失控上前追打。摊主杨某在躲让过程中抓起店内西瓜刀挥舞，致杨某桥左手多处切割伤及肌腱、神经断裂伤。

案发后，公安机关经全面调查取证，已查明，水果摊主杨某的行为构成阻碍执行职务，根据治安管理处罚法予以警告处罚。杨某被追打过程中挥刀致杨某桥受伤的行为系正当防卫。城管队员杨某桥的行为构成殴打他人，根据治安管理处罚法予以行政拘留。案件正进一步依法办理中。

本案中，有两个法律问题需要关注：

第一个问题是：刑法中明文规定了“正当防卫”，那么在治安案件中是否存在“正当防卫”问题。

第二个问题是：作为国家行政机关工作人员的城管队员在执行职务中的违法行为能否给予治安处罚。

一、治安案件中的正当防卫问题

对于第一个问题，公安部2007年发布的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》中规定了关于制止违反治安管理行为的法律责任问题，其中明确：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。

本案中，城管队员杨某桥与摊主杨某发生争吵，情绪失控上前追打。对于摊主杨某来说，城管队员杨某桥的行为属于“正在进行的违反治安管理行为的侵害”，摊主杨某在躲让过程中抓起店内西瓜刀挥舞，正是为了自己免受上述违法侵害而采取的制止行为，虽然造成了“杨某桥左手多处切割伤及肌腱、神经断裂伤”，但考虑到男女力量悬殊，以及城管队员杨某桥有造成摊主杨某进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应当苛求摊主杨某必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，其防卫行为未明显超过必要限度。综上，警方最终认定“杨某被追打过程中挥刀致杨某桥受伤的行为系正当防卫”（不属于违反治安管理行为），是没有问题的。

二、国家行政机关工作人员在执行职务中的违法行为能否给予治安处罚

提到这一问题，估计很多人与吕sir一样，首先想到了2005年国务院法制办公室秘书行政司给安徽省人民政府法制办公室的复函，即“国法秘函〔2005〕256号”文件——《对<关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示>的复函》，在这则复函中，国务院法制办公室秘书行政司认为：根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。

“国法秘函〔2005〕256号”复函是否仍然有效，目前尚无官方明确说法。

有观点认为复函已经废止，理由是：2006年3月“中华人民共和国治安管理处罚法”的颁布施行，原来的“治安管理处罚条例”已经同时废止，“皮之不存，毛将焉附”，依附于“条例”的“复函”也随之废止。

但同时，也有观点认为复函仍然有效，这种观点大多出现在法院行政判决书上，即当事人以不履行法定职责为由将公安机关诉至法院，基本案情模式通常为：行政机关工作人员在执行职务时侵犯公民合法权益造成损害（比如本案中的城管打人，或其他案件中的强拆、拦访等），当事人事后报警，公安机关依据“复函”，认为上述案件不属于违反治安管理的行为，作出终止调查或不予处罚决定，结果被事主诉。虽然常有律师提出“复函”效力问题，但相关法院往往在最终判决中认可“复函”的效力，从而支持公安机关一方，判当事人一方败诉。

说回本案，重庆市公安局南岸区分局最终认定：“城管队员杨某桥的行为构成殴打他人，根据治安管理处罚法予以行政拘留”，有两种猜测：一是压根不认同“国法秘函〔2005〕256号”复函的效力，城管犯法与庶民同罪，拘之；二是虽然认同“复函”的效力，但迫于舆论的压力不得已对城管队员作出处罚。具体是哪种情况，只有承办此案的民警和案审人员才会知道了，会永远是个谜。

据说，曾有律师上书国务院，要求废止该“复函”，对此，作为一名法律工作者我是赞同的。退一步讲，作为一名公安民警，我也希望“复函”废止，毕竟没有公安民警愿意因为某些行政执法人员的行为不端、肆意妄为，而背上“不履职”“不作为”的黑锅，哪怕最后官司赢了。你说呢？

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