《刑事法判解》第13卷 | 黄礼登：从一起网聊案看德国刑法对重罪约定处理

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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从一起网聊案看德国刑法对重罪约定处理

by 黄礼登

德国柏林洪堡大学法学博士生

导读：本文原载于《刑事法判解》第13卷。文章对一起德国网聊案中的重罪约定问题进行了深入分析。在这起案件中，两个被告人就未来要实施的谋杀、性虐待儿童等罪行进行了约定，州法院做出了两人就谋杀、性虐儿童致死、强奸致死三项罪名构成重罪约定的判决。但是联邦法院推翻了这一判决，理由是被告人的约定不具有当真性，两人在网聊过程中不断变换昵称，互相不能找到对方，因而虽然有详细而具体的犯罪计划，但是该约定由于缺乏约束意志而不能成立。作者认为，重罪约定和犯罪预备在可罚性根据上是一致的，都是基于行为的不法性。文章对德国联邦法院的判决进行了详尽的解读和归纳，得出的结论对于我国司法实践如何适用预备犯的规定，颇有参考价值和借鉴意义。

Abstract

德国联邦法院的裁决彰显出司法对于处罚犯罪准备的谨慎。在德国，犯罪预备一般是不可罚的，重罪约定属于一种例外。重罪约定可罚性的根据和犯罪预备可罚性的根据是一致的，并非是基于刑事政策的原因，而是立足于行为的不法性。而不法性并非是由刑罚目的决定的，而是来自于法益受损或者受威胁的事实。法益是否受威胁可以从印象理论、行为无价值等不同的视角去观察，而只有作为危险的结果才能对犯罪准备的不法性作出最有力的说明。本文还结合联邦法院的裁决总结了构成重罪约定的条件，最后对中德两国关于犯罪准备做了简略的对比。

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重罪约定；犯罪准备；可罚性

* 本文原载于《刑事法判解》第13卷（人民法院出版社2013年版）。为便于阅读，脚注从略。  

一

案情及处理

2009年夏季某天，被告用人“NoLimit_de”的昵称登录一个恋童癖人员喜欢光顾的网上聊天室，在那里他和一个昵称为“K.”位于荷兰的男子聊了七个小时。他们决定去绑架一名街上的男童来满足其性欲。这名男童应该八岁左右，最多不超过十岁，并且正行进在去学校的路上，道路应该比较偏僻。他们还初步商定，两人一起在九月底休假来实施这件事情。接下来他们聊了不少如何折磨虐待并且最后杀害儿童的细节，比如进行口交和肛交等，并进一步商量实施虐童行为的过程和地点。比如“K.”应该从荷兰租一辆汽车，到达德国后换上偷来的车牌，在驰往目的地的过程中再次更换车牌。杀害儿童后，他们考虑要沉尸大海。因此，他们应该在德国的北海边比较僻静的地方租一个房子。被告还专门给“K.”发了一个网页的链接，上面可以查到相关度假租房的信息。被告还表示他要提前预订，以免到时候没有空房。两人还商量了要准备胶带、绳索等方便绑架男童的工具。商量了这些细节后，被告还专门询问“K.”是否真的愿意去实施所计划的行为，“K.”做了肯定的回答。最后被告建议了一个具体的作案地点，并且考虑到德国梅克伦堡-前波莫瑞州当年10月30日学校才开学，所以作案时间最后定在11月。对于此宗罪行，2010年9月被告人被基尔州法院判处被告人自由刑2年零9个月。同时由于其它22宗罪行，被告最终的总刑期为11年。本文只就上述一案作分析。

州法院认为，被告人和网友“K.”约定2009年秋天在梅前州北部的农村地区绑架一名男童，并且为此在荷兰租借一辆汽车，盗窃并使用德国车牌，将男童绑架至在北海畔租住的一套房子里进行两个星期的虐待，对其进行口交和肛交，并且在交媾过程中将其勒杀，因构成对谋杀犯罪的约定（德国刑法第30条第2款，第211条），并且以罪行单数的形式同时构成对儿童的严重性虐待致死的犯罪约定（德国刑法第30条第2款，第176b条），强奸致死的犯罪约定（德国刑法第30条第2款，第178条），将受刑法处罚。

被告人对此判决不服，上诉到联邦法院。最后联邦法院认定被告人不构成犯罪约定。

二

对所约定的三个罪名的分析

就被告人和网友“K.”所约定的将要实施的虐童行为，不管是州法院还是联邦法院，并不否定其构成了相应的罪名，即：谋杀、性虐儿童致死、强奸致死。只是在联邦法院那里，虽然所约定的行为构罪，但是并不存在刑法上的“约定”行为，因此不构成德国刑法第30条第2款规定的是“重罪约定”，正是在这一点上，它推翻了州法院的判决。从对犯罪是否成立的考察顺序上看，既可以首先需要检查所约定的行为是否构成重罪，然后再检查是否成立“约定”，也可以反过来检查。这里先就所约定的行为如何构成上述三项罪名逐个作出分析。

1. 谋杀 (Mord)

谋杀罪和杀人罪分别规定在德国刑法第211条和212条中。尽管有争议，但大部分观点认为谋杀是在杀人罪的基础上的加重犯，即增加了几项主客观要件特征，从而构成此罪。其中所增加的客观要件特征有三项：阴险、残暴或者以危害公共安全的方法。在故意杀人罪的基础上满足其中一项并在主观上对此要件有故意即成立了谋杀犯罪构成该当性。所增加的主观要件特征有：杀人嗜好、为了满足性欲、贪财、其它卑劣动机、意图实现或掩盖其它犯罪行为。同样在故意杀人罪的基础上满足其中一项则实现了谋杀罪构成要件的该当性。谋杀罪要判处终身监禁。

州法院从被告人的聊天记录中发现，被告人希望在同男童进行肛交的过程中将其勒死，从而获得特别的快感。被告还表示，在男童濒死挣扎的时候，他的阴茎能获得极好的摩擦刺激。这都证明了被告人杀害男童是为了满足其性欲，符合第211条列举的谋杀特征。

此外州法院还认为被告人的行为符合“卑劣的动机”这一谋杀的主观特征。所谓“卑劣的动机”，就是指根据社会一般道义观看，杀人的动机处于值得蔑视并且到达最低下的程度，同时让行为人产生犯罪动机的感受没有任何可以谅解的理由。在本案中，被告人的犯罪动机是满足性欲，杀人毁灭罪证以逃脱制裁，把自己的乐趣建立在他人的痛苦之上，这三点足以说明其犯罪动机是极为卑劣的。

关于谋杀罪的其它几项可能涉及的特征，州法院也做了一一分析并进行了排除。州法院认为被告人并不具有“为了掩盖其它犯罪行为”这一谋杀的主观动机。因为本案被告人不是为了掩盖其它犯罪，而只是为了掩盖杀人行为而已，属于掩盖本罪。关于“残暴”，指的是杀人行为本身给受害者增加特别的痛苦和折磨。而本案被告人计划对被害人两个星期长的折磨，以及准备在肛交过程中勒死被害人，这都只能算作是身体伤害行为的残暴，而不是杀人行为本身体现的残暴，后者比如说慢慢放血而死。

2. 性侵儿童致死（sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge）

性侵儿童致死罪规定在德国刑法第176b条中，是性虐儿童罪的加重犯罪，可以判处终身监禁或者不低于10年的自由刑。性侵犯的行为不单单指性交行为，也包括和性相关的行为，比如抓捏妇女的胸部，这些行为损害了正常的人际礼节和伦理，在主观方面需出于激发或者满足性欲的意图。性侵儿童致死罪的基本罪是性侵儿童罪和严重的性侵儿童罪，本罪需要在这两个基本罪上有严重过失或者故意地造成被害人死亡的结果。该结果应该是对性侵行为本身具有危险的实现。在本案中，由于杀害儿童的行为本身也是为了满足被害人的性快感，所以完全构成本罪。

3. 强奸致死（Vergewaltigung mit Todesfolge）

德国刑法第177条规定了“性强迫、强奸（Sexuelle Nötigung, Vergewaltigung）”罪。第178条规定了强奸致死罪，是前罪的结果加重犯样态。性强迫就是强迫进行性侵犯的行为，如上面提到的，性侵行为包括各种表现形态。而强奸是作为性强迫的特别严重情形给以规定的，它的严重性体现在它将被害人贬低到特别厉害的程度。强奸一般特指性侵犯中的插入行为，不仅仅是阴茎的插入，还包括物体的插入，德国司法判决中曾肯定了酒瓶、蜡烛、香蕉等的插入算作强奸。既包括性交、肛交和口交的插入，司法判决中还肯定作为被害人的男性被强迫将其性器官插入行为人（包括男和女）的体内（包括插入口中、阴道、肛门各种形态）也算是行为人的强奸。德国刑法第177条规定了性强迫包括强奸行为中三种使用的强迫手段，第一是使用暴力，第二是以对他人身体和生命予以立即加害相威胁，第三是利用了被害人由行为人任意摆布的无助出境。强迫指的是将某人置于强制的境地，在被害人处产生强制的效果，在违背其意愿的情况下为或不为一定的行为。只要被害人具有能力形成意思和进行思维活动，即可以被强迫。所以强迫完全可以针对儿童、精神障碍者和醉酒者。一个8岁的儿童已经具有了形成意思的能力，因此奸杀8岁儿童毫无疑问构成刑法第178条的强奸致死罪。

根据德国刑法第12条之规定，法定最低判处一年自由刑的犯罪为重罪。上诉三项罪名中谋杀罪属终身监禁，其余两罪法定最低的刑期均是10年，因此它们都属于重罪。

三

重罪约定（Verbrechensverabredung）的可罚性理由

德国刑法第30条规定了对参与重罪（教唆实施重罪或者帮助实施重罪）但是未遂时的处罚，一共有四种情形。其中第1款是对教唆未遂的规定。该款把教唆分为两种情况来处理，一是教唆他人实施重罪，二是教唆他人去唆使第三人实施重罪（即对教唆者的教唆）。当这两种情况的教唆都未遂时，根据对重罪未遂的规定来处罚教唆者，但依照第49条第1款减轻处罚，可相应适用第23条第3款的规定（即关于对不能犯进行教唆的规定）。其它三种情形规定在第2款中，分别是宣称自己愿意实施重罪，或者接受他人关于实施重罪的请求，或者和他人做了实施重罪的约定。这对这几种情形的处罚和第1款的处罚是一样的，即按照重罪未遂犯来处罚。最后一种情形即本案所涉及的和我们这里需要讨论的“重罪约定”。

重罪约定指的是两人以上以明示或者暗示的方式达成严肃的一致：以共同正犯的形式去实施重罪，或者教唆第三人共同去实施重罪。在本案中，被告人和网友“K.”在聊天过程中达成了一致的约定，一起去绑架男童进行奸杀，州法院认为他们构成了德国刑法第30条第2款中的重罪约定要件，并且没有正当化事由且有责，因此是可罚的。即便联邦法院后来否定了被告行为的可罚性，也只是否定了被告行为的构成要件该当性，而没有否定该法条本身。重罪约定在德国刑法上是可罚的，但这并不意味着德国学术界没有质疑的声音。

从实际上看实施犯罪的过程，一般分为起意、准备、着手、既遂、完成几个阶段。根据德国学者Heinrich的观点，犯罪起意是一个纯粹内心的活动，没有任何外在的表现，因此犯意是不可罚的，不然就成了惩罚思想犯了。而犯罪准备则是开始为实施犯罪采取必要的措施。根据联邦法院的观点，犯罪准备是让一个计划在较后时间实施的犯罪成为可能或者变得容易的行为，比如购买武器、准备工具、探听信息、勘察地形等。犯罪准备一般是不可罚的，因为这个阶段的行为离法益受到真正的危害还有相当的距离。耶赛克教授还认为，犯罪准备阶段的犯罪故意还很难证明。只是基于特定的刑事政策上的原因，才例外地把刑罚提前延伸到一些犯罪准备行为上面。比如叛乱、偷渡、袭击飞机等犯罪，都需要在犯罪准备阶段就要制止，非如此不能防止巨大的危险。还有一些行为，从实质上看也是犯罪准备行为，但是由于其本身的巨大危险性，刑法将其独立作为犯罪行为来处理，比如“准备伪造货币罪”（刑法第149条），“对保险的滥用罪（刑法第265条）”等。前者指为了伪造货币而制造或者购买了刻板、模具、底片等的行为，后者指的是为了骗取保险而故意损害毁坏保险标的物的行为。对于这些独立的犯罪行为，仍然存在一个犯罪的准备，即存在对于“准备伪造货币罪”的犯罪准备，由于刑法典没有规定此准备行为可罚，因此该犯罪准备行为是不可罚的。总结起来，德国刑法分则有两种关于犯罪准备可罚的规定，一是在本罪中特别规定，本罪的准备行为是可罚的；二是将一些实质上属于犯罪准备的行为升格为具有未遂既遂等形态的独立犯罪行为。

对于德国刑法第30条第2款规定的重罪约定，如果确定其属于犯罪准备的话，那么无疑是通过总则宣布，对所有重罪的此种准备，都是可罚的。德国学者Fieber对此持反对态度。他认为在共同正犯的犯罪中，几个行为人需要一起形成共同的犯意，共同犯意就是共同的犯罪计划，形成共同的犯意自然需要他们之间的交流，尽管如此，刑法是不能仅仅因为他们有犯意就进行处罚，这样无疑是陷入思想刑法的泥潭。所谓的约定，就是一种社会联络，是把两个或多个意图融合成一个共同的意图的过程。从约定的外在形态看，无非是交谈或者通信，在必要的时候甚至只是眼神的交换。如果要从刑法意义上探讨这些表现的意义，必须要深入认识约定的内容。约定内容其实只是约定人的思想而已，只不过外化为语言或者文字乃至身体姿势，这些外化的表现多数时候只是限于在私人空间里而已。所以如果把约定视为是犯罪准备的话，实际上是把约定人的思想看成犯罪准备。因此，Fieber认为重罪约定不是犯罪准备，还只是形成犯意的阶段，是不可罚的。

退后一步说，即便犯罪约定真的是犯罪准备的话，还需要探讨一下为什么只是把重罪约定升格为可以进行刑罚处罚的行为，而对轻罪的约定就不可罚呢。准备行为对法益的威胁所产生的紧急程度，和犯罪属于重罪还是轻罪无关。根据德国刑法第12条的规定，以最低为一年或一年以上的自由刑来处罚的犯罪就是重罪，而最低自由刑如果低于一年或者以罚金相处罚的，是轻罪。重罪和轻罪在实质意义上的区别是前者体现的无价值抽象地看要比后者高，因此立法者对重罪所侵犯的法益加强保护也是可以理解的。问题在于，对重罪准备进行处罚，立法者可以这么简单以刑事政策作为理由吗？下面笔者从不同的学说来探讨犯罪准备可罚性的问题。

1. 刑事政策决定可罚性

该学说认为，刑法通过惩罚和预防犯罪来实现保护社会的功能，而预防的效果必须是通过惩罚来实现。预防分为特殊预防和一般预防。在特殊预防中，一方面通过剥夺犯罪者的自由来保护社会，另一方面通过处罚让犯罪者认识到其行为的社会危害性而悔悟，或者由于惧怕再次受到处罚而回归到法秩序中来。一般预防的效果主要体现在，通过刑事判决来增强大众的守法意识，同时震慑潜在的违法者。

就特殊预防看，如果仅仅以社会需要的角度来决定是否进行处罚，那么处罚就和犯罪者的责任相脱钩。如果事实上行为人已经没有再犯的危险了，即便他已经实施严重的罪行，也是不需要处罚的了。反过来如果行为人有再犯的危险，即便他是无责任能力的，也应该受到刑事处罚。这显然是特殊预防值得诟病的地方。一般预防实际上把社会上所有的人都视为潜在的犯罪者，行为人的个人主体情况如何无足轻重，他的主观方面如何和所判处刑罚没有关联。只要进行刑事处罚就可以教育大众威慑大众，增加大众的法律意识，这实际上只有在所科处的刑罚是公正的时候才有这样的效果，而公正的刑罚必然和行为人的行为和意识密切相关，应该在行为人那里而不是社会需要那里去寻找处罚的根据。预防的需要的确给予了国家采取措施的理由，但是并没有给予国家用刑事手段处罚某个具体行为人的理由。行为人必须从自己身上给出了被处罚的理由，即他做了不法的行为。因此，行为的不法性（Unrecht）才是可罚性的理由，刑事政策说并不能对于处罚犯罪准备的行为给出合适的理由。

2. 刑罚目的决定不法内容

既然可罚性只能从行为人那里去寻找，但这并不等于刑事政策与可罚性没有关系了。德国刑法学者罗克辛（Roxin）注意到刑事政策对于刑法体系的巨大影响。刑法的三阶层理论中任何一个阶层，从一开始就纳入了刑事政策的考量。构成要件是以立法者的主要动机为基础的，违法性是和解决社会矛盾相关的，而有责性中充满了刑罚目的即特别预防和一般预防的权衡。可以说，刑事政策已经融合进刑法教义之中。罗克辛在探讨未遂犯的不法问题时提出的“印象理论”是一个很好的说明。当行为人的行为给公众强烈的印象，动摇了其对法律的忠诚，这时尽管行为未遂，但是不法的内容已经奠定。这里让公众保持对法律的忠诚就是刑罚的预防任务，是刑事政策的核心内容。可以说是刑罚目的决定了不法的内容。通俗地讲，正是因为刑罚的目的是预防，是为了增强公众的法律意识，所以损害公众对法律忠诚意识的行为就是不法行为。印象理论其实可以解释从犯罪准备到犯罪既遂各个形态的不法内容，循着犯罪形态从既遂往未遂的方向回看，不法内容逐渐下降，因为公众法律意识受到的动摇程度也在下降。尽管罗克辛本人一概断定在犯罪准备阶段公众不会受到坏影响了，因此犯罪准备没有不法性从而不具有可罚性。罗克辛的这个论断显然过于绝对，印象理论同样适合于犯罪准备阶段，这个时候一些犯罪准备的行为同样会对公众产生消极的影响，从而决定准备行为的不法性和可罚性。

这种论述的出发点很好，改变了过去刑事政策直接决定可罚性的思路，改由承认不法内容奠定可罚性，从而在行为人那里而不是在立法者那里去寻找可罚性的依据。但是它毕竟坚持行为的不法性最终是由刑罚目的决定的，因此受到了很多批评。如果仅仅由预防思路来决定行为人是否可罚的话，实际上充分忽视了行为人的主体人格。批评者引用康德的话说，“把人仅仅当成了手段了”。

德国学者雅各布斯（Jakobs）也在试图寻找对犯罪准备的可罚依据。他从出发点上就注意不去否定行为人的主体人格，他借用了系统论的观点，认为整个社会是一个宽泛的系统，法律只是一个子系统，目的是通过规范把社会对人们的行为预期稳固下来。在雅各布斯看来，未遂的行为和既遂的行为都是对规范效力的进攻，行为人蔑视着规范。刑法就是对规范的保障，当那些以法律形式确定的对于社会生活不可或缺的行为预期由于行为人的原因落空时，刑法不能熟视无睹。刑法要保护的利益就是民众对于规范的信任，而不法就意味着那种希望尊重规范的行为预期的落空，这个时候刑法就应该启动，对不法行为作出制裁。就犯罪准备而言，雅各布斯强调，如果一个违反规范的行为还没有发生，但是发生的危险已经由行为人的行为向外展示了，那么规范的效力也可以受到损害。比如已经向外透露了重罪约定就是这样一种危险。雅各布斯之所以强调必须是已经公开了的重罪约定，就在于他秉承的自由主义刑法的立场。他说，国家的刑法必须要尊重公民的私人空间，否则这样的刑法就是敌人刑法而不是公民刑法。人们之间的社会联络属于公民的私人领域的事情。只有当他人知道犯罪约定的内容的时候，他人才会受到消极影响。对于国家来说，犯罪约定内容无非是一种思想而已。刑法对此作出反应那只能沦落为思想刑法（Gesinnungsstrafrecht）。

雅各布斯的观点同样受到了激烈的批评。因为他把“行为预期的落空”作为不法的内容，实际上只是确定不法的一个形式标准而已，并没有阐明其实质内容。因为社会对行为的预期实际上有两个等值的可能，即预期人们遵守或者预期人们不遵守。雅各布斯并没有告诉我们，为什么不遵守规范是不法的。要求人们满足社会的行为预期，实际上可以为极权国家和极权法律提供借口，要求人们遵守服务极权的法律，以实现统治的目的，否则要受到刑罚处罚。在这个意义上，同样是刑罚目的决定了不法的内容，也同样否定了行为人的主体性。这和罗克辛的观点实际上异曲同工。

另外，雅各布斯坚持“行为预期落空”的标准恰好和他的观点是矛盾的，因为他认为民众私人领域内的行为是不受刑法制裁的，然后这些行为同样是可以让社会预期落空的，从而可以推导出这些行为是不法的因而具有可罚性。重罪约定承载的是思想，但它本身是行为，因此是否可罚应该和它是否公开没有关系。罗克辛也批评了雅各布斯私人领域不受刑法干涉的观点，他举出了官方侦查措施比如搜查、抽取血样的例子，说明这都是对公民私域的干涉。雅各布斯本人也曾提到一个例子，从自己家花园里向外面路上的行人扔一块石头。显然，不能说石头还没有越过花园的篱笆的时候其行为仍然在私权范围内。

因此，要论证犯罪准备的可罚性，还需要从别处去寻找不法的内容。

3. 法益侵害说

刑法的目的是保护法益，因此从侵犯法益这一点上，可以找到所有违法行为的不法核心。德国学者Wessels和Beulke认为，法益指的是生命权、社会价值、法律认可的个体或者公共的利益，由于其对于社会来说具有特别的意义，因此享受法律的保护。作为个体的法益可以是生命、身体完整性、个人自由、名誉、财产权等，而属于公共法益的有国家的存在、国家的自由和民主的基本秩序、国家秘密的保有、司法公务人员不受贿赂性等。法益是一种意识上的社会价值，在这一点上它和行为客体区别开来，后者是具体的犯罪行为指向的对象。 Schmidhäuser进一步强调，作为价值范畴的法益实际上是一种要求得到尊重的权利要求。比如作为生命的法益就是要求他人不得剥夺其生命的权利，作为名誉的法益就是要求他人尊重自己人格的权利。损害法益就是对主体拥有的权利要求的蔑视和拒绝。但是，作为一种抽象的权利要求是始终存在的，因此能够损害的不是权利要求本身，而是主体实现其权利的机会。比如剥夺他人人身自由，这个时候被害人仍然可以提出自由的权利主张，但是他没有正常实现自由的机会，因此作为自由的法益受到了损害。在这个意义上，损害法益还必须有举止（Verhalten）上的要求。只有举止才能让人失去实现权利的机会，或者让人失去实现权利的机会受到威胁。这正是不法之所在。除此之外，损害法益的成立还要看损害结果和举止之间是否有归责关系，那些由于强大外力介入而造成的结果不能归责到举止上，离举止太遥远的法益损害结果也不能归责。比如电影《赵氏孤儿》里，程婴为了复仇而设下计策，献出赵氏孤儿给仇人作为养子，而赵氏孤儿长大后果然杀了养父，但是不能说仇人的死可以归责到程婴的当初的行为上。

犯罪准备在时间上是超过“自己的犯罪计划”，但是还没有达到“直接着手”的中间阶段。重罪约定就属于一种犯罪准备。关于犯罪准备是否具有不法性，学界有很激烈的争论。公认的观点认为犯罪准备一般是不可罚的。很多时候，这个阶段行为人的行为往往从外观上看还处于合法状态，比如为了杀人而去购买一把水果刀，如果因此而惩罚行为人的话，那实际上不是针对他买刀的行为，因为他的行为上合法的，而是针对他要杀人的思想，那么这样的刑法仍然是思想刑法。但是也有不少观点认为在犯罪准备阶段法益已经受到损害或者威胁，因此准备行为具有不法性。具体观点可以分为三类，第一仍然是“印象理论”，第二是“行为无价值”，第三是“结果无价值”。

a. 印象理论

印象理论认为犯罪准备行为已经损害到法益了。从该理论出发，犯罪准备行为承载的是犯罪的意图，它并非没有结果。结果就是为公众留下了一个动摇了法秩序的印象。要指出的是，这里的“结果”和“结果无价值”中的结果所指是不一样的。比如同为杀人准备行为，根据印象理论，该行为的结果是“产生动摇法秩序的印象”，法秩序本身被视为了一种法益。而从结果无价值的观点看，该行为的结果应该是“人的生命受到威胁”。印象理论中的结果实际上经常站不住脚，因为公众不会因为犯罪准备行为产生动摇法秩序这样的印象。这也是很难证明的，因为印象总是因人而异、因事而已。此外，该理论把不法和印象的关系搞反了。首先是因为立法者把某些行为宣告为不法，确定不法构成要件，某人违反了这些不法要件，才会在公众中产生动摇法秩序的印象。所以实际上先有不法，后有印象，而不能说是印象决定不法。印象理论并没有回答那些犯罪准备的行为为什么是不法的。

b. 行为无价值

把行为视为任意的身体举止的机械行为论已经式微，现代刑法学中对行为的流行观点是目的行为论和社会行为论。前者主张行为是人有意识的在目的指引下的活动，它的实施可以分为两步，第一是思想上设定目的和选定实现目标的手段，第二步是在现实世界中根据所预设的目标手段关系来实施。后者认为行为是人对客观上有社会重要性后果的任意引发，行为的社会性在于涉及到人和人之间的关系。传统观点认为，行为无价值是以行为和结果的划分为前提，从而理所当然地确定，行为无价值就是行为的无价值，而不是行为效果的无价值，这种无价值主要体现在行为的意图或者目标之上。传统观点下，行为还是主客观的统一体。但是后来有学者不再以行为和结果的分离为探讨无价值的前提，而是直接从不法特征入手，把不法的特征区分对法益的损害和对义务的违反两类，前者是客观要素，后者是主观要素。在这个基础上相应地引入行为无价值和结果无价值的概念。所谓的行为无价值，就是主观特征在价值上的否定评价，相应地结果无价值就是对客观特征的否定评价。在这种观点中，行为无价值和结果无价值就转变成意图无价值（Intentionsunwert）和事实无价值（Sachverhaltsunwert）。德国学者耶赛克（Jescheck）对两类观点采取了调和的态度，他采用人格行为论的观点，也就是说以行为概念为前提，把故意等主观要素也归为人格行为的内容，这样主观要素和客观的事实要素一起决定了行为无价值的内容。值得注意的是，刑法中的结果的概念并不是和各行为学说下的行为概念是相对应的，并不存在一个统一的目的行为论下的结果或者社会行为论下的结果概念。结果的概念往往是从另外的视角来定义的，比如有把结果定义为行为人心理以外所有犯罪客观要素的，有认为结果是对法益的损害的，还有认为结果是满足所有构成要件要素时的状态，所以在谈论结果无价值的时候，德国学者对结果无价值中的“结果”是什么往往莫衷一是，甚至有人主张结果无价值并不需要以一个具有独立意义的“结果”概念为前提。只有在知道“结果”多义性的情况下，才能理解为什么行为无价值和意图无价值在理论上存在对应关系的可能。而耶赛克之在谈行为无价值时根本没有提及结果，就在于结果作为一种人格表达，其实就是行为的一部分，因而结果无价值也只是行为为价值的部分内容而已。限于篇幅和本文的主题，本文不对结果和结果无价值问题进行深入探讨。

不管怎样，在行为无价值论者那里，故意行为就是敌视法律意志的践行，而这种意志，即故意或者诸如违法的占有意图等其它主观特征，构成了行为无价值的核心。行为无价值决定了不法的内容，因此为杀人而买刀的行为之所以能肯定其不法性，正是由于其主观上的意图。因此就犯罪准备而言，其不法性由于主观意志的存在而成立是不言而喻的。但是反对这种观点的人认为，故意必须要目的性地直接指向法益的损害或者威胁，而在作为犯罪准备的重罪约定中，其目的性并非直接指向法益威胁或损害，而是直接指向准备威胁和损害。因此，行为无价值理论不能证明犯罪准备行为的不法性，因而其是不可罚的。单由主观意图决定行为无价值从而决定不法性，由此肯定行为的可罚性，此理论是单薄的。尽管可以通过把结果纳入行为范畴，从而增强此理论的说服力，但是说服力毕竟来自犯罪的结果，因此在结果中去寻找不法性就成为了正途。基于结果概念可以游走在行为无价值和结果无价值理论中的事实，笔者接下来的探讨直接谈结果，而不探讨它是属于行为无价值还是结果无价值的范畴。

c. 作为结果的危险

当然这里我们把结果视为是对法益的侵害或者威胁。对于犯罪准备而言，还没有侵害的结果，为了论证其不法性，只有来考察其是否存在对法益的威胁。威胁意味着损害的发生是有可能的，所以有发生损害可能性的这种状态就是危险，但是对危险更精确的定义却难以取得一致。在19世纪末20世纪初占主流地位的是主观主义的危险概念。世界上的事总是在一个因果流程中运行，总是要发生或者不发生。当人们确知其是否发生的时候，就不会有“可能发生”这种认识。之所以事情会有“可能发生”的认知，完全在于人类自身的认知能力是有限的。因此主观主义视角下的危险就是对因果流程的错误预测，即一种情况根据因果流程一定是要出现的，但是我们却预估它不会出现，但是由于我们的预估可能是错误的，所以它仍然有出现的可能性，这就是危险。主观主义危险观论者是从一般人理智的人的立场出发观察危险的，因此对危险的预估是有一般具有现实性的。但是在这里却隐含着一个矛盾，一方面他们认为危险是一种非现实的东西，但是另一方却认为危险对未来具有客观影响，具有一般现实意义。其次，现代科学证明，一种从一开始就有决定意义的因果流程是不存在的，量子力学中的非决定论就是一个例子，人们最多承认有一种几率上的因果性。因此，主观主义的危险观在现代已经成为少数派了。

与此相对的观点就是客观主义的危险观，其内容是：危险就是法益损害的客观可能性。这种观点认为发生损害结果是有一定客观条件的，当这种条件从总体上看是会引发损害结果的时候，就发生了危险。客观条件不是因为其在事实上引发结果而成为其原因，而是其自身的“影响能力（Wirkungsfähigkeit）”，所以对危险的判断不依赖于是否真的发生了损害结果。危险使得法益处在一种被恶化的境地，因此危险就是一种结果，把危险犯视为结果犯是理所当然的。理论界一般把危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯。它们的划分标准并非是对危险概念的不同认识，两种形态的危险犯都是基于同样的危险概念，即危险是一种作为结果的状态，是对法益的威胁。它们只是在判断危险的方法上有所不同。并不是说抽象危险犯的危险性比具体危险犯的危险性底，因为在抽象危险犯的审查中，法官根本就没有涉及对危险有无以及大小的判断。法官在判断具体危险犯需要考虑犯罪的具体事实，来判断是否存在这样的危险。而在判断抽象危险犯时只需要判断是否存在构成要件规定的事实即可，因为在肯定时可以推定是否存在危险。法官本身不需要做这样的推定，因为立法者已经做了推定。所以抽象危险犯的不法根据仍然在于其对法益的威胁。问题在于，推定危险存在并不等于危险一定存在，当行为指向的法益客体不存在时，危险就一定不存在。比如德国刑法第306a条的第1款序号1规定，在他人居住用的建筑物、船舶、房舍或者其它空间纵火的，判处不低于1年的自由刑。这是一个典型的抽象危险犯条款。该条款保护的法益是人的生命和健康。如果纵火时这些空间内事实上没有一个人，也不可能有人，那么就没有法益受到威胁和损害，因此也就没有对生命和健康的危险存在（该行为将根据地306条的一般纵火罪进行处罚）。但是法官在判断时并不需要考虑实际上有无此危险，他只需要看行为人是否进行了纵火的行为，以及该空间是否属于他人居住的就可以判定行为人的行为是否有该条款确定的不法。在没有法益受到威胁或没有损害结果的时候判断存在不法，这恰恰是行不通的，因为不法的实质就是对法益的威胁或损害。所以只要坚持法益是确定不法性的核心这个观点，对抽象危险犯的判断始终要面临悖论：不需要进行危险判断，但是又必须进行危险判断。因此联邦法院的判例坚持，在对法益的威胁可能性在实际上可以绝对被排除的时候，可以排除行为的可罚性。耶赛克（Jescheck）也持同样的观点。但是不管怎么样，作为结果的危险概念毕竟为不法性的确立提供了最令人信服的论证可能。

对于属于犯罪准备的重罪约定行为，完全可以借助危险犯的理论来推导其不法性。由于重罪约定没有像刑法分则那样属于自己的特别构成要件，所以它并不是严格意义上针对既遂犯罪而讨论的抽象危险犯。但是它把约定行为入罪，且没有把危险作为后果规定在法条中，因此完全可以用抽象危险犯的模式来分析其不法性。更重要的是，这个模式可以用来分析整个犯罪准备行为的不法性，从而探讨其是否具有可罚性。

要确定犯罪准备行为的不法性，必须要在准备行为和法益之间确定有危险性关联（Gefährlichkeitszusammenhang）。比如本文开头提及的案例，就需要奸杀儿童的约定行为和儿童的生命之间有这种关联。判断危险性关联有主观和客观两个判断标准。根据主观标准，当行为人的主观要素对事件的进展发挥的并非是一个从属地位的作用时，就可以肯定这种危险性关联。当然这种观点滑入了思想刑法的误区，是不能提倡的。所以应该坚持客观标准，即需要有准备行为和后来计划发生的法益损害之间有外部的联系。客观标准有三个要求：适合性、典型性和处罚必要性。前者要求能够满足实施犯罪的需要，比如为了杀人购买了不足死亡剂量的毒药，就没有适合性。如果只有适合要求的话，会无边际地扩大处罚范围，比如为杀人而买水果刀的行为都可以是要处罚的，这显然不合理。因此基于确定性要求（Bestimmtsheitsgebot）还必须明确对于法益遭受损害风险来说具有典型性的特征，这些特征说明了准备行为和法益损害之间具有重要的关联性，大大提高了法益受损的风险。如果把这些特征规定了分则中，那就是构成要件的特征，比如德国刑法第89a条是关于“严重危害国家暴力行为的准备罪”，其中第1款只明确确定了四种准备行为，即故意杀人、谋杀、绑架勒索、绑架人质四种典型的行为，它们当然既具有适合性有具有典型性。同样，在刑法总则规定犯罪准备行为可罚的时候，也不能一概将其入罪，而要有满足适合性和典型性要求的相应特征。在犯罪准备行为中，重罪约定就是符合这两个要求的规定。但是很多准备行为并不符合这一特征，比如为了杀人而去购买一把水果刀，该行为虽然具有适合性，但是不具有典型性，因为买刀行为本身还在合法的范围之内，它和他人生命受到损害之间还没有客观上的联系。此外，处罚犯罪准备行为还应该具有必要性。必要性要求是为了满足比例性要求的，即不到非如此不可的时候就不进行处罚。因此，当准备行为已经紧紧靠近着手行为时候，可以肯定其必要性。还有当准备行为异常重要，可以让实施具体侵犯行为明显变得简单和容易的时候，也有制裁准备行为的必要性。上述适合性、典型性和必要性的要求，是对立法者提出的，立法者如果通过这样的审查，将犯罪准备行为写入刑法进行处罚，那么就已经肯定了其不法性。尽管对重罪约定的可罚性不乏批评观点，但是通行的观点认为，重罪约定在当事人之间产生了一个类似合同一样的义务，让当事人产生一种心理压力，从而很难退缩，所以为了保护那些最重要的法益，应该对重罪约定进行处罚。重罪约定具有上述三个特征也是可以得到充分论证的。

四

重罪约定的成立条件及与中国相关规定的比较

首先重罪约定的约定人之间必须形成类似共同正犯的关系，即每个人都是想将来以共同正犯的身份实施犯罪，而不是仅仅以帮助犯的形式提供帮助。比如甲想去抢劫，和乙约定，乙为他去租借一支枪支给他使用，这就不构成犯罪约定。在故意上仅仅表达出犯罪倾向还不够，应该对犯罪有具体化的认识。重罪约定的故意要具体到什么程度是有争议的。学者的观点认为犯罪计划要有一个大致的轮廓，至少要包括实施某一具体罪行的倾向，也就是说要明确是属于某一犯罪的构成要件的行为。对于犯罪行为的细节、大致的时间和地点、被害人的情况，约定人之间不一定进行细致的商谈。关于是否需要确定被害人，罗克辛认为，只有当被害人的个人对于犯罪计划来说是决定性的，才要求在犯罪计划中明确被害人。如果两个人约定寻找一个年轻女子来轮奸，虽然在约定中没有锁定具体的被害人，但是并不能因此否定犯罪约定的成立。联邦法院也确认，当行为人计划在一条街道上尾随某位在适当时机出现的行人，伺机抢劫，这已经达到在约定中将被害人具体化的要求了。法律规定和司法判决都没有探讨约定人之间要达到什么样的熟识程度。但不可否认的是，两个匿名的人完全可以做犯罪约定。

重罪约定还需要约定人之间要有约束意志（Bindungswillen）。约束意志的成立又取决于他们之间是严肃追求犯罪的，所以意志的当真性（Ernstlichkeit）是一个重要的特征。欠缺当真性意志的表达可以不成立犯罪故意，因此这一特征可以把犯罪约定和无罪的犯罪幻想区别开来。如果有三人共同约定，其中两人当真，但是另外一人并没有当真，那么当真的两人仍然按照重罪约定处理，没有当真的人不构成犯罪。但是如果另外两人的犯意是他挑起的，那么对他可以按照未遂的教唆来处理。如果只有两个人约定犯罪，其中一人当真，但是另一人没有当真，那么对当真的人不能按照重罪约定处理，因为重罪约定是以真实表达将来要作共同正犯为前提的。但是对当真的人可以按照第30条第2款提到的第一种情况进行处罚，即“自己对犯重罪表达愿意（Sich-Bereiterklären zu einem Verbrechen）”。另外那个没有当真的约定人按照未遂的教唆处罚。如果他属于警察圈套这种情况的教唆，则由于否定犯罪故意而不构成犯罪。

在本文分析的这个案例中，联邦法院并没有因为两个约定人之间都是匿名就否定了他们之间可以做约定，因为当需要共同在场实施所计划的犯罪的时候，匿名自然就不可能了，双方互揭真实面目实际上是犯罪计划中的一部分。但是联邦法院仍然否定了州法院关于被告人成立对谋杀、性侵儿童致死和强奸致死三个重罪的犯罪约定成立的判决。最关键的一点就是认为被告人的约定不具有当真性。联邦法院注意到，被告人在聊天的过程中不断变换昵称，这使得网友“K.”无法找到他，他试图回避所约定的内容对自己产生约束力。这一事实恰好是缺乏犯罪意志最重要的证据，然而州法院恰恰忽视了这一点。因此，尽管有详细而具体的犯罪计划，包括了地点、时间，乃至足够具体的被害人，但是由于约定缺乏约束意志而不能成立。联邦法院认为，被告人和“K.”尽管交换了不少具体的信息，但那只是为了满足他们之间加剧的性幻想而已。

从联邦法院的判决，可以读出以下几点信息。第一，联邦法院在尊重思想自由和坚持处罚重罪约定之间做了充分的权衡，对重罪约定的成立做了对被告人有利的严格限制解释；第二，联邦法院确认了重罪约定不仅仅是一种思想反映，其共同的计划实际上让法益受到一种更高程度上的威胁，因此对重罪约定可罚性的根据还是在结果中找到的；第三，联邦法院第一次遭遇到匿名约定的问题，它并没有对匿名者如何满足重罪约定的条件给出明确的答案。其实，双方继续联系的可能性就是一个很好的标准。

我国刑法第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。所以我国刑法中的犯罪预备原则上是可罚的，这和德国刑法的理念恰恰相反。按照本文的分析，这样对于那些客观上仍然属于社会正常活动的行为，比如买水果刀，进行处罚，很容易落入思想刑法的境地。当然我国刑法在处罚上减轻乃至免除对犯罪预备的刑罚处罚，实际上是认可犯罪预备的不法性是大大低于犯罪既遂犯乃至未遂犯的。对于可以免除处罚的预备犯，一般来说已经认为其不法性微乎其微了。在这种情况下，仍然给了被告人一顶带着犯罪标签的帽子，并不符合刑法谦抑的精神。当然，犯罪预备仍然给法益带来了威胁，这是无可否认的，因此在我国确定其可罚性还是有充分依据的，但是“可以”但并非“必须”从轻的处理方式，仍然突兀了重刑主义的色彩。就犯罪约定这种特殊的犯罪预备形式来说，仍然是可以纳入我国犯罪预备的条件之内的。“为了犯罪”是犯罪预备主观方面的特征，“准备工具”和“制造条件”都是客观方面的特征。而犯罪约定是有主观方面的故意，它在客观方面表现为交谈等形式以及约定人结合在一起的紧密状态，因此不能被视为仅仅是犯意表示，而是犯罪预备了。

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