争鸣 | 部分人未得逞的轮奸案件处理思路
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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导读：《刑法》第二百三十六条第三款第四项规定了“二人以上轮奸”作为强奸罪加重处罚的情形之一。轮奸是指，两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为。相较之下，1979年《刑法》第139条则只是将“二人以上犯强奸罪而共同轮奸”的情形规定为从重处罚情节。据高铭暄教授叙述，立法上作此修改，是“受当时正在开展的‘严打’活动的影响”（高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第453页）。然而，作为一种强奸罪共同正犯的特殊情形，立法上对其规定了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的刑罚，基于对此特殊规定的不同理解，对于两人以上共谋实施轮奸，但有人得逞而有人未得逞的场合如何评价，不仅在审判实务中存在巨大分歧，刑法理论上对此也提供了众多解释方案。
本期“刑事法判解”摘录了张明楷、周光权、钱叶六、付立庆、林维教授等学者的代表性观点，以及来自审判实务的案例评析，呈现不同解决方案背后的深层考虑与理据交锋，供读者朋友们参考。
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折中说
在“张某等强奸案”中，法院对轮奸采取限缩解释立场，将之限定为必须存在两人以上亲自实施强奸行为的情形，因而认为本案是一起一般共同强奸犯罪，在只有一人实施强奸行为的情况下，行为人全体成立强奸既遂，但未得逞者不适用轮奸情节：
在共同强奸犯罪中，往往会出现一人或数人完成了强奸，而其他人并未完成强奸行为的情况，对于那些同样企图强奸被害人但因主观或者客观原因未能实施的行为人是否认定轮奸情节对其进行处罚，理论界和实务界莫衷一是。各种观点虽然都认可轮奸是一种法定加重处罚情节，而不是一个罪名，因此，不存在既遂和未遂的问题，但由此得出的结论却大相径庭。
我们认为，解决这一争议的关键在于正确区分轮奸这种共同犯罪形式和一般共同强奸犯罪。既然轮奸不是一个独立的罪名，也就不具有独立的犯罪构成，主观上的轮奸预谋对于认定轮奸也就没有什么意义。同时按照《刑法》的规定，轮奸实际上是二人以上轮流强奸被害人的一种行为，因此，轮奸必定属于共同强奸犯罪的一种形式。但是构成共同强奸却并不一定构成轮奸，在一起共同强奸犯罪中，虽然有二人以上的行为人参与，但可能最终实施强奸行为的只有一人，其他人可能是仅仅提供了犯罪的预备或者辅助工作，对于这些行为人虽然也要认定强奸犯罪既遂，但却并不能因此而将其认定为强奸行为的实施者，进而认定与实施强奸的行为人构成轮奸。可见轮奸和其他共同强奸犯罪的重要区别就在于：轮奸共同犯罪应当具有两个以上的实行犯，即亲自实施了强奸行为人，而一般共同犯罪则无需这种要求。
（摘自《人民法院案例选》分类重排本·刑事卷4，最高人民法院中国应用法学研究所编，人民法院出版社2017年版，第1951页）
在“林跃明强奸案”中，法院则从保护法益与自由保障的角度，阐发了限缩解释背后的深层理据：
……由于“轮奸”对被害人身心伤害更大，比单独实施强奸犯罪有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重情节，规定了更为严厉的法定刑。但是，轮奸的认定，不仅要出于刑法保护法益的目的，同时也要考虑到刑法保障被告人权益的使命，即不仅要体现刑法的保护功能，而且不能忽视刑法的保障功能。
由于强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括暴力、胁迫或者其他方法等制服被害人的强制行为和奸淫行为。如果将“轮奸”解释为共同强奸，那么只要两人以上男子共同实施强奸行为，即使未得逞，也构成“轮奸”。然而在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比，只存在量的差异，并没有质的差别，如果将此认定为“轮奸”，即将法定刑升格，将导致刑法过于突出保护功能，而忽视了保障功能。因此，应当将“轮奸”限制解释为“轮流奸淫”，即只有当出现两人以上轮流奸淫妇女的结果时，才成立“轮奸”，从而做到“不枉不纵”，更好地体现立法的初衷。
（摘自《人民法院案例选》第2辑（总第52辑），最高人民法院中国应用法学研究所编，人民法院出版社2005年版，第52-53页）
从处罚结论上来看，一方面对强奸罪的一般共同正犯形式仍然适用“一人既遂全体负责”，另一方面又从轮奸情节的特殊性出发，主张对各个行为人分别处理的观点，在一定程度上缩小了刑罚打击面，我国学者也试图为此提供学理上的依据。
如钱叶六教授认为，一方面，由于轮奸情节适用法定刑较重，因此有必要从客观主义出发，将轮奸情节限定在客观上实际发生了轮奸结果的情形中：
……“轮奸”除了侵犯妇女的性自主权外，同时也严重侵犯了妇女或者幼女的身心健康法益。通常情况下，同一段时间内二人以上实施的轮流奸淫行为，较之于一人实施的强奸行为，其法益侵害程度更为严重，正因为此刑法才特别规定加重处刑，以充分、切实有效地保护妇女或者幼女的人身法益。而对于只有一人完成强奸犯罪行为的情形，被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比，并没有本质的差别，因而也就没有特别加重处罚的必要。因而，轮奸的认定应作严格解释，应着眼于某一妇女或者幼女在较近的同一段时间内遭到二人以上的奸淫行为侵犯的客观事实的存在。若无这一客观事实的存在，自当不能成立轮奸。反之，如果认为轮奸无需要求被害人遭到两人以上的实际奸淫的话，这就意味着不仅只要一人完成奸淫行为的可以构成轮奸，即便数人意图轮奸但最终均未得逞的甚至全部中止的，也构成轮奸，都要对他们加重处罚，这显然过于严酷，主观主义刑法倾向明显，不利于保障被告人的人权。第三，“轮奸”在性质上是强奸罪的加重量刑情节，属于情节加重犯。(1)而所谓情节加重犯，是相对于基本犯而言的，是指实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪形态。显而易见，情节加重犯的成立与否是以《刑法》规定的特定情节的具备与否为标准的。由此，如果没有二人以上的实际轮流奸淫行为（只有一人完成强奸行为或者所有人均未完成强奸行为），就应当说没有具备这一情节，因而也就无所谓情节加重犯构成和加重处罚的问题。同样的道理，三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言，由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸。……
另一方面钱叶六教授也主张，不能以亲手犯概念突破共同正犯“部分实行、全部责任”的原则，因此当共同正犯中一人得逞的，应当对所有人以强奸罪既遂论处：
第一，在共同实行犯罪的场合，各个正犯并非是在孤立地实施犯罪，而是各正犯的行为相互联系、相互配合，相互渗透，协同支持，形成一个巨大的合力，共同促成犯罪的完成。正因为此，对于共同正犯的归责才奉行“部分实行、全部责任”的原则，而非实行单独归责原则。在轮奸、共同实行强奸的情形，也不例外。具体来说，任一正犯强奸得逞并非其独自完成的结果，而是在精神上和心理上受其他的正犯的怂恿、激励和鼓舞、在行动上受到其他正犯的行为的配合和支持。为此，在轮奸、共同强奸的场合，即便某一正犯仅仅实施了其中的一部分行为如暴力行为或者胁迫行为，而未实际实施奸淫行为，也应对其他共同正犯的行为所造成的结果负责。第二，适用例外原则将导致处罚上的不合理性。首先，上述否定说基于“亲手犯”理论主张对轮奸或者共同实行强奸的正犯例外地不实行“部分实行、全部责任”的原则，而应独立地根据行为人的强奸行为的实际犯罪形态来判定。依此观点，对于放弃奸淫行为的正犯就应按中止犯处理， 而对于在强奸案中实施帮助行为的女性来说，即便其放弃了帮助行为，也不能成立中止（因为共犯的犯罪形态从属于正犯的犯罪形态），这显不公平；又如，甲女帮助乙、丙二男强奸丁女(将丁女骗至犯罪现场，或者为乙、丙二男望风)，乙强奸既遂而丙未遂。如果承认例外，则乙成立既遂，丙成立未遂；而由于甲是帮助犯，因此也成立强奸罪的既遂。本案中的甲与丙的犯罪形态不一样，未免有违背处罚的公平和协调性之讥。再如，假设A 女得知B、C二男要强奸D女，便事先将D女灌醉，并将其捆绑，尔后通知B、C过来实施强奸，但C 男因过于紧张未能顺利实施奸淫行为，B男奸淫得逞。此种情形下，由于A 女参与实施了强奸罪的暴力等具有人身强制性的手段行为，因而构成强奸罪的共同正犯。如果承认亲手犯理论而承认例外，B 男构成强奸既遂，C男成立强奸未遂，但A女的犯罪形态如何认定，则是一个问题。第三，如前所述，二人以上实施轮奸的情形成立共同正犯。由此，倘若认为轮奸或者共同强奸的场合，存在着犯罪既遂、未遂甚至中止的形态之别，这实际上就消解了共同正犯与同时犯的界限，并在一定程度上颠覆了共同犯罪的理论。
（摘自钱叶六：《“轮奸”情节认定中的争议问题研究》，载《江淮论坛》2010年第5期，第120页）
整体责任说
不过，也有学者对此种折中倾向持不同看法，并主张应当对轮奸情节一并贯彻一人既遂全体负责的原则：
对此类案件，理论上也存在着完全不同的看法。整体责任说主张，轮奸既属共同正犯，其行为形成一个整体，任何一人的犯罪行为所造成的结果，都是其共同希望发生的，只要共同正犯中有一人犯罪既遂，全体正犯都应整体地负既遂之责，不能根据他们自己的行为分别判断既遂和未遂，即部分实行全部责任。因此，轮奸中只要有一人既遂，其他正犯无论本人是否未遂或者中止，均按照既遂对待。区别对待说认为，对绝大多数的共同正犯而言，一人得逞，全体共同正犯均应按照既遂论处，不能对未得逞的正犯论以未遂。但是在强奸、脱逃、偷越国边境等亲手犯中，由于在这些犯罪构成要件中，每个正犯的既遂和未遂都表现出各自的独立性，因此一个共同正犯的既遂或者未遂都无法替代其他正犯的既遂和未遂。因此，即便构成轮奸，讨论既遂、未遂问题也应当按照自己所实施的行为个别地进行，对于亲手行为未遂者，应当按照按照轮奸未遂认定。而第三种观点折中说的结论则更为复杂，以A 、B 、C 轮奸他人为例，如果A 、B 均完成奸淫，而C 中止自己的行为的，对前两人的行为适用轮奸的法定刑，但是对C适用普通强奸的既遂。
在共同犯罪过程中，正犯之间具有相互利用、相互补充的关系，因此，共同犯罪的行为是作为一个整体被看待。在没有形成脱离的情形，所谓的既遂或者未遂就是指共同犯罪的既遂或未遂，而不是其中组成行为的既遂或未遂，更不是某一共犯人的既遂或未遂，第2 3条关于犯罪未遂的规定中“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”在共犯中也应该被理解为“由于共同犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，因此一旦一人既遂，共同犯罪既告即遂，共犯人就不可能承担未遂、中止的责任。在轮奸场合，也应当一以贯之地遵循这一原则。因此，有的学者所认为的不应遇到稍微有些特殊的情况就修正共犯基本原理，肢解共同犯罪的基本理论，这一观点是正确的。另外，在折中说中，蕴涵着对一般强奸罪共犯的既未遂判定标准和轮奸共犯的既未遂标准相分离的倾向，前者采取了整体责任的立场，而后者则采取了区别对待的立场，但考虑到轮奸行为本身仍属于强奸，其亲手性并无任何变化，这样的区分是不合理的。因此，整体责任说是更为妥当的结论。
（摘自林维 ：《强奸罪之轮奸情节研究——以判解为中心》，载《刑事法判解》第10卷，人民法院出版社2009年版，第152-153页）
在“唐胜海、杨勇强奸案”中，法院便采取了上述“整体责任说”，主张对各个行为人以强奸罪既遂论处，并且均适用轮奸情节的处罚规定：
轮奸案件中，轮奸情节本身没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一妇女（或幼女）轮流实施奸淫的行为。轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，作为强奸罪加重处罚的一种法定清形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑，反之，如行为人未实施轮奸行为，则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。这是因为，首先，所谓未遂，仅是犯罪的一种未完成形态而巳，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形。因此，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点，是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了，是不可取的。其次，如根据轮奸也有既未遂的观点，对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的清形，是对全案以轮奸未遂定，还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定，势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪，那么，无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人；反之，如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪，而对其他被告人仍以轮奸既遂定，那么，轮奸到底是既遂还是未遂，势必难以自圆其说。
……具体到本案，被告人唐胜海、杨勇违背妇女意志，实施了轮流奸淫妇女的行为，其中一人既遂(强奸妇女的既遂标准为性器官插入说，奸淫幼女的既遂标准为性器官接触说)，一人未遂，从共同犯罪的形态看，对两人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。
（摘自《中国刑事审判指导案例3》，最高人民法院刑事审判一至五庭编，法律出版社2012年版，第486页）
个别处理说
另一方面，也有学者基于强奸罪是单一实行行为犯、亲手犯的立场，主张对强奸罪与轮奸情节均应贯彻个别处理的立场：
1. 有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，其他人构成轮奸既遂，行为人则由于亲手犯原因而构成轮奸未遂。
2. 有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人虽参与了暴力、胁迫等手段行为但并未开始奸淫行为而停顿下来时，由于强奸罪是单一实行行为犯，其他人构成轮奸既遂，行为人构成轮奸预备。
3. 有与行为人具有轮奸故意的一名男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，则因为并无轮奸结果发生，不需要针对完成奸淫者适用轮奸的法定刑，其只属于普通的强奸既遂，而行为人也只承担普通强奸罪的未遂责任。
4. 犯罪中止等未完成形态， 同样依照强奸罪是亲手犯、单一实行行为犯的原则，按照每一犯罪人个别判断。
5. 行为人不只成立上述第1至4个结论中的认定结果，同时成立轮奸或者普通强奸的帮助既遂时，属于想象竞合犯，需要从一重处罚。但在判断何者处罚较重时，仍应结合“对轮奸认定的限缩立场”以及“强奸属于亲手犯”等命题，同时充分考虑对于从犯“ 应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法律规定，从而轮奸帮助犯的处罚不但可能轻于轮奸正犯的未遂，甚至也完全可能轻于普通强奸正犯的未遂。
（摘自付立庆：《论轮奸的限制性认定》，载《法学》2020年第4期，第120页）
如在“康某、宋某强奸案”中，法院便采纳了强奸罪是亲手犯的立场：
原审被告人康某、宋某合谋轮流强行与同一妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且属轮奸情形。在共同犯罪中，原审被告人宋峰因意志以外的原因未得逞，系强奸未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
抗诉机关提出的抗诉理由和意见，无锡市中级人民法院认为：轮奸属于强奸犯罪中的情节加重情形，两名以上行为人基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一妇女实施强奸行为的，应当认定为轮奸。相对于一般的共同犯罪而言，轮奸情形中，每个行为人的行为均有其不可替代的特性，各行为人的犯罪形态具有相对独立性，应当对奸淫成功者以犯罪既遂论处，对奸淫未成功者以犯罪未遂论处，唯有如此才符合罪责刑相适应原则。抗诉机关提出“共同犯罪应当适用‘一人既遂，即全体成员既遂’的规则”并不适用于轮奸犯罪这一特殊情形，建议二审改判的抗诉意见不予采纳。
（摘自江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡刑终字第31号刑事二审裁定书）
轮奸有未完成形态吗？
从上述处理思路的差异可见，对轮奸情节本身性质的理解不同，在很大程度上影响着说理的进路。钱叶六教授在2010年的论文中明确否定了轮奸的未完成形态：
正因为轮奸是强奸罪的加重情节，而非独立的罪名，只有构成与否的问题，而无所谓的轮奸既遂、未遂之问题。因而，学界或者实务界通常关于轮奸既遂、未遂、中止的提法并不正确。实际上，在探讨轮奸犯罪中的犯罪形态时，妥当的提法应是强奸的既遂、未遂、中止等。
（摘自钱叶六：《“轮奸”情节认定中的争议问题研究》，载《江淮论坛》2010年第5期，第122页）
而随着学界对于量刑规则与加重构成的关注日益增加，越来越多的学者开始肯定轮奸作为加重的犯罪构成，存在成立未遂的可能。不过，主观方面的介入，对轮奸情节的限缩适用也无疑增加了难度：
轮奸是量刑规则还是加重的犯罪构成？换言之，轮奸是否存在未遂形态？本书的看法是，轮奸不是单纯的量刑规则，而是加重的犯罪构成，因而存在未遂形态。例如，张三与李四以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，但均未得逞的，应认定为轮奸未遂，适用轮奸的法定刑，同时适用未遂犯的从宽处罚规定。再如，甲与乙以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙由于意志以外的原因未得逞的，虽然也成立轮奸未遂，但同时要认定甲、乙二人强奸既遂的成立。此时是轮奸未遂与强奸既遂的想象竞合（明示机能），因为如果仅认定轮奸未遂，则没有评价其中甲已经既遂的不法事实；仅认定为强奸既遂，就没有评价共同轮奸的不法事实。只有认定为想象竞合，才能实现对不法事实的全面评价与妥当量刑。需要说明的是，由于对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，所以，即使乙的奸淫行为未得逞，也应对甲的强奸既遂承担责任。又如，A、B、C以轮奸的犯意对D女实施暴力，A、B均奸淫了D女，C“中止”了自己的行为的，对A与B无疑应适用轮奸的法定刑；C虽然没有实施奸淫行为，但由于成立共同正犯，C应当对A、B 的行为与结果承担责任，由于A、B的行为属于轮奸，故对于C也宜适用轮奸的法定刑。
甲、乙共谋轮奸，甲强奸既遂，但乙中止自己的奸淫行为的，甲是轮奸未遂（与强奸既遂构成想象竞合），乙是轮奸中止，但乙应对甲的强奸既遂承担责任(轮奸中止与强奸既遂竞合，仅适用普通强奸罪的处罚规定) 。
（摘自张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1141页）
二人以上轮流对被害人进行性侵害的，就应适用轮奸的规定，即使一方未得逞，对于轮奸的成立也没有影响。但是，其对于轮奸既遂与否有影响，因为只要二人中有一人未遂，就没有发生造成轮奸损害的事实，被害人所面临的只是被轮奸的现实危险，二人均只能成立轮奸未遂，其量刑起点是10 年以上有期徒刑，但应同时引用刑法第23 条关于未遂犯的规定从轻或减轻处罚。此外，由于轮奸行为在同一场所、几乎同一时间发生，所以应该肯定行为人对于强奸的共同故意和共同行为，确定其成立强奸罪的共同正犯，对所有共同正犯的处罚就必须坚持部分行为全部责任原则。换言之，轮奸行为中强奸得逞者所造成的危害后果也需要强奸未得逞者承担，共同正犯人之一的行为及其后果也是其他共犯人的行为和后果，由于行为人之间相互配合，其没有必要不对他人的强奸既遂行为及其所造成的后果负责。因此，在基于共同故意轮奸的场合，一人既遂，其他参与实行者巳经着手但未得逞的，成立强奸既遂，且属于轮奸，但应按照轮奸未遂处理。在量刑上，对所有共同犯罪人都应当在强奸既遂的基础上，考虑轮奸未遂的情节（比照轮奸既遂从轻、减轻处罚）确定刑期，其最终处刑就会比普通强奸罪既遂的处刑要重。（脚注：这不属于强奸既遂和轮奸未遂的想象竞合犯，因为想象竞合犯的处理规则是从一重罪处断。但在轮奸未遂的场合，对所有共犯的量刑是在普通强奸的基础上，考虑轮奸事实增加刑期。）
（摘自周光权：《刑法各论（第四版）》，中国人民大学出版社2021年版，第37-38页）
更进一步，在“张甲、张乙强奸案”中，法院在对各个行为人以强奸罪既遂定罪的基础上，将落脚点置于轮奸行为的实施，主张对实施了轮奸行为的行为人均适用轮奸情节：
轮奸是指二名以上男子基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸的行为。理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重：其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“严重情节”，后者系具有法定的“严重结果”。
在审理过程中，有观点认为，轮奸系结果加重犯，只有一人得逞而其他行为人未得逞的，不能认定行为人具有轮奸情节：我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。本案中，被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋，并对被害人杨某轮流实施强奸行为，虽然张乙的行为未得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。
（摘自《刑事审判参考》总第87集，最高人民法院刑事审判第一至五庭编，法律出版社2013年版，第16页）
（编辑 / 申屠玚玚）
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