零工群体劳动权益保护研究：域外实践及我国的应对
涂永前
选自《新华文摘》2021年第13期
随着互联网技术的日益发达，依托于信息互联技术的平台经济不断发展壮大，随之平台型就业兴起。平台企业突破了传统社会的信息屏障，能够高效率地将服务的需求方和供应方匹配起来，这种情形在一些非标准就业领域大行其道，也有不断向标准就业领域蔓延之势。依托平台经济发展的灵活就业的确给劳动者带来了更多的就业机会，无论这些劳动者是自雇佣劳动者还是存在有劳动关系的兼职劳动者，他们正在通过互联网平台获取收入。但是现实中，由于缺乏传统劳动法的标准劳动规范制约，已经出现大量平台因为经济利益至上，罔顾劳动者权益的事件。伴随着互联网经济和平台就业的兴起，涉及诸如此类的劳动争议和纠纷事件不断上升，因为作为新就业形态是不受传统劳动法保护的，因此传统劳动关系要满足的劳动法基准保障，对于这一群体及其与平台建立的用工关系是无法适用的，尽管现实中有一些案例出于保护弱者，考虑适用劳动法劳动关系建立三原则对劳动者进行了保护，但是这种判例不具有普适性倒推应用，否则新业态及新就业也就不存在了，正是基于各种利益衡量，立法和司法部门对此问题一直持观望态度。但是这个问题是无法回避并且在未来必须解决的研究课题。
2019年作为美国科技创新新经济驱动核心的加利福尼亚州率先推出了《零工经济法案》并于2020年颁布实施。该法案的出台历经数年加州朝野势力，诸如平台企业、工会组织、零工群体及议会立法者多方参与和博弈，其中关于平台与零工群体的雇佣关系界定的理论和实践论争对于零工经济发展以及零工群体劳动权益的保护可视为新型雇佣法律关系研究的标杆。
本文就加州零工经济法案进行研究，结合我国当下劳动力市场及劳动法制现状，以期进一步完善我国新就业形态劳动法制。
一、域外实践：加州零工经济法案的出台
《加州零工经济法》源于2018年4月加州最高法院针对Dynamex Operations West VS Superior Court一案作出的一项判决。该案的被告是快递公司Dynamex，原告则是原本属于该平台企业的员工。Dynamex公司于2004年改变用工模式，把原本建立雇佣关系的员工界定为独立承揽人或独立合同工，从而受到了CharlesLee、PedroChevez等快递员提起的诉讼。该案从2004年开始，持续了14年。加州最高法院针对其中的一个案件作出判决，认为Dynamex公司与上诉的员工应当属于雇佣关系，并在裁决文书中表示判断的依据为ABC检验标准。作为新确立的判定雇佣关系的规则，ABC检验实际上部分否定了加州最高法院在1989年Borello一案中确立的Borello用工关系判定标准，引起了来自以Uber、Lyft等零工经济用工平台的联合抵制，各方对此意见不一。
综合各方争论观点，核心在于是否应该将劳动者认定为与平台企业存在劳动关系的雇员，而不是独立承揽人。特朗普政府下属劳工部在2019年4月公开了一份答复意见书，声称网约车平台的零工属于独立承揽人，而非雇员。
围绕零工经济中劳动者法律身份认定的问题由来已久，各国对平台与劳动者的劳动关系认定尚未形成明确的标准，在劳动法律法规的适用比较模糊。西方国家在零工经济劳动者的法律身份认定问题上多采用三元框架和采用多元且可选择的指标体系。三元框架指的是，针对不属于从属劳动和独立劳动的劳动者给予一定程度的倾斜保护，简单说就是第三类劳动者形态，例如德国劳动法规定的“类似劳动者”、意大利劳动法中的“准从属性劳动”和英国劳动法上的“b项工人”。多元可选择的指标体系以美国为代表，在关于劳动者法律身份认定的判决中，法官根据法院设定的指标体系，结合事实选择关键指标要素，以判断劳动者是否为独立从业者，如美国联邦法院于1998年建立的Borello检验标准。我国在此类问题的法律适用上，适用的标准为二元劳动关系认定框架。人社部（原劳社部）于2005年颁布的关于确立劳动关系有关事项的通知中，规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，在我国劳动关系的成立需要同时满足以上三项条件。在具体司法裁决中，由于零工经济就业的特殊性，对三项要素的认定缺乏统一认识，案件的判决结果遵循的是劳动关系“全有”或“全无”的认定框架。此框架基本采取了劳动关系与劳务关系的二分法，劳动者与用人单位的关系要么被认定为劳动关系，要么被认定为劳务关系。而在网络平台所带来的零工经济中，网络平台与劳动者之间的关系非常模糊，造成了互联网平台与劳动者之间的劳动关系认定陷入两难。
针对零工经济立法及新就业形态立法的问题，国内外学者从分层分类（包含建构第三类关系）、劳动关系认定标准、议价能力、社会保障以及法律规范调整等视角出发探讨了对零工劳动者群体的法律保护。在宏观层面，笔者认为，鉴于灵活用工方式的蓬勃发展已经对我国现有劳动法制带来巨大的挑战，我国应对灵活用工的法律规制进行系统研究和顶层设计，探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式，具体包括重构劳动法调整范围、类型化调整制度、强制性规范和自制性规范、宏观到微观三层调整模式以及劳动法与民法之间的关系。
综上所述，目前大多数研究探讨了零工，或者灵活就业者的法律保护，至于对整体形态的零工经济的法律地位等，则鲜有探讨。未来，随着人工智能技术的应用，大量可以程序化的简单甚至复杂劳动都将被替代，在第一、第二、第三产业中都将会出现劳动被替代的情形，传统的劳动关系会不断受到数字技术和科技的影响，早先存在于工厂形态的、越来越多的工作正在被数字技术装备替代，劳动力会出现富余是必定趋势，这部分劳动者会成为零工经济的主流，打零工会成为他们个人收入的主要来源。缘此，数字平台工作就成为其收入来源，但是由于部分从业者服务的平台具有不确定性，其用工关系到底属于劳务合作还是劳动关系是亟待解决的前沿问题。
二、深窥加州零工经济法案
（一）缘起：立法因应现实
作为一部对劳动关系认定问题进行明确规定的法律，该法案在美国加州得以提出并且能经州议会和州政府通过，具有其深厚的理论支撑。
一是零工经济平台密集。就零工经济规模而言，美国主要的零工经济平台在加州的业务比例至少在11%，包括Uber、Lyft等知名的互联网出行公司。在加州雄厚的经济基础上，零工经济平台得以良好发展。而同时平台与劳动者之间的劳动争议案件也随之增长。但多年来围绕此类案件并无一致的判决标准，可参考的法律在新型零工经济的背景下难以适用。因此，制定一部适用于劳动关系认定的法案，以解决零工经济平台与劳动者之间的劳动争议、协调双方利益需求，成为加州议会5号法案（即《零工经济法案》）出台的重要因素。
二是零工经济从业人口多且部分从业者生存境况低下。根据美国独立研究机构公共宗教研究所（简称PRRI）发布的《2018年加州就业调查报告》显示，加州接近10%的居民为零工经济从业者，而近48%的零工经济从业者处于贫困之中。其中的大部分劳动者无法得到作为雇员的劳动权益保障，需要在法律上解决劳动者的身份问题。
（二）内容：法案文本剖析
加州议会5号法案文本包含法案基本介绍、雇员定义、适用范围、雇主定义、补充修订条款以及违法后果解释等内容。基于Dynamex一案的判决，该法案主要目的在于确定零工经济中劳动者的雇员地位，以保障劳动者的应有权益，减少中产阶级的流失和缩小收入差距。因此，该法案核心条款在于规定劳动者具有雇员地位的特征和适用情形，在劳动者付出劳动、服务以取得报酬的前提下，除非雇主证明以下所有条件均成立，否则不可将劳动者作为独立承揽人对待。一是在合同和事实上，劳动者在工作过程中不受到雇主的控制和指挥。二是劳动者从事的工作不属于雇主的业务范围之内。三是劳动者日常从事与其工作性质相同的独立行业、职业或业务。以上三个条件需要同时满足，雇主才能将劳动者划为独立承揽人。
（三）特征：倾斜保护
一是体现了“倾斜保护”的劳动法原则。在零工经济中，劳动者和平台企业虽然在法律层面上有同等地位，但在实际中，双方的谈判力量差距悬殊，劳动者在工作的时间、地点和价格制定上只能服从于平台企业的规定。在雇员身份认定上，劳动者只能被动划为独立承揽人，从而失去了作为雇员应得的薪资待遇和福利保障，收入和未来发展具有很大的不确定性。加州议会5号法案在关于雇佣关系认定上倾向于劳动者，在核心条款中对雇主认定劳动者为独立承揽人的适用条件进行限制，且必须同时满足三项条件。对独立承揽人身份认定的严格限制，表明法案在雇佣关系标准制定上对劳动者的“倾斜保护”。
二是依据分类原则划分不同类型的劳动者。加州议会5号法案将Dynamex案件裁决的ABC检验标准纳入其中，但为了避免影响到用工的灵活性和干涉劳动者选择保持独立的权利，法案建立了双重标准，区分出特定的行业。在该法案文本中，列举超过50个行业，在劳动关系认定上，不受该法案的影响，包括医疗行业、金融业和渔业等行业，而涉及交通运输、餐饮配送的互联网平台并不在该名单中。
三是集中表现出国家规制的理念。自罗斯福新政以来，美国颁布了多部保护劳工权益的法案。在凯恩斯主义指导下，美国一系列劳动立法和管制举措一定程度上保护了劳动者的权益，强化了维护弱势群体的法律观念，劳动力市场由“契约自由”向国家规制转变。加州议会5号法案对雇佣关系认定标准的设定，正是国家在劳动力市场上进行规制的体现。
（四）影响：司法、平台和零工群体
（1）司法：明晰加州劳动关系认定标准
由于美国属于联邦体制，关于工人分类的问题在联邦法院与州法院、州法院之间存在很大的分歧。
加州议会5号法案建立了一个关于劳动关系认定的检验标准体系，这一明晰的认定标准主要起到三点作用。一是促进了工人分类法的完善。二是有效解决劳动者和零工经济平台关于劳动关系认定的法律问题。三是提升了司法的公信力。
（2）平台：调整零工经济用工模式
法案对现有的零工经济平台已构成了很大的冲击，主要有以下五点影响。
一是阻止了零工经济平台的监管套利行为。加州议会5号法案对劳动关系认定标准进行了充分说明，并且划出了不受法案影响的特殊行业名单。不在名单内的零工经济平台必须基于事实，对符合雇员特征的劳动者需要给予相应待遇。
二是促使零工经济平台的用工模式转变。作为位于美国经济实力前列的州，加州颁布的法案很大可能会受到其他州的借鉴和引用，从而在全美推广开来。因此，主要的零工经济平台为了保证竞争优势和维持用工成本，必然要调整商业模式，以规避法案带来的冲击。
三是零工经济平台的用工法律风险增大。根据现行的美国劳动法律规定，雇主违反有关雇员的法律规定是一种犯罪行为。《失业保险法》同样规定雇主未支付雇员工资和福利是犯罪行为。在加州议会5号法案出台之后，雇员的法律定义相对原来的概念覆盖范围有所增加，定义范围的扩大实际上意味着雇主在劳动关系认定和工资福利给付上，需要考虑因此而带来的法律风险和诉讼成本。
四是减少了额外的诉讼成本。由于工人分类法律和规则的模糊性，加上雇主把劳动者划为雇员以减少人力成本的动机，常常引起不必要的诉讼。加州议会5号法案在明确认定标准和分类规则的同时，实际上也减少了零工经济平台在此类案件上的诉讼成本。
五是用工成本的增加。除了特定的行业外，在加州运营的交通运输、家政服务类等零工经济平台均会受到法案的影响。从劳动关系的推定上而言，这一类平台胜诉的可能性微乎其微，势必要重新调整对于平台从业者的劳动关系认定，把劳动者划为雇员，进而将增加平台在雇员工资福利等方面的支出。
（3）零工群体：劳动权益保障
加州议会5号法案对于零工经济下的劳动者权益保障具有重要的影响。
首先是加强了对零工经济劳动者的社会保障，例如失业保险和工伤保险。加州议会5号法案在原有Dynamex案裁决雇主需按最低工资标准支付雇员工资的基础上，以《失业保险法》为依据，要求雇主为雇员提供失业保险。其次是提高了零工经济从业者的工作收入。在法案生效后，被划分为雇员的劳动者将取得不低于最低工资标准的工作收入。相对于之前以劳务关系而取得的收入，劳动者不仅在收入上得到提高，也提高未来工作的稳定性和收入预期。最后，法案对原本议价能力高的零工经济从业者有可能造成负面影响。如新闻报刊业，出版社和媒体大多有兼职写作的作者，虽然法案规定一定的投稿量，在投稿量之内的作者可不被认定为雇员。但相对于媒体的高需求而言，法案规定的一年35篇限制了一些高产作者投稿，对用工灵活性造成了负面影响。
三、零工经济对传统就业形态的冲击
（一）概念：从零工到零工经济
对于零工的概念，过去多指短期工人、临时工人，这部分工人通常不包括在正规劳动力市场中，诸如在我国持续数千年一直存续到现在的农业农村劳动力都有农闲时外出城市或工厂打零工的传统。而现今的零工劳动者群体已经与传统意义上的零工不同，现今的零工劳动者特指在互联网信息技术的基础上，通过第三方平台接受工作任务，由平台居中组织和分发工作。
美国国会研究服务中心将零工经济定义为：通过“零工”模式将资源提供者与消费者的需求进行匹配，以实现按需服务。国内有学者将零工经济界定为：互联网平台企业利用网络信息对接技术，实现劳动力临时性按需匹配的经济模式。其用工方式可总结为：在互联网技术的基础上、以按需劳务为目的、具有间歇性的任务化用工。
从类型上分析，零工经济的用工模式主要分为“众包经济”和“按需经济”。众包经济指的是劳动者通过互联网平台接受工作任务并完成交付，从平台取得工作收入。而按需经济是基于特定物理位置上社会成员的需求，由互联网平台将需求方和劳动、服务的供给方连接起来。无论是众包经济还是按需经济，都是互联网时代下新型的就业形态。
（二）现状与趋势：新型就业形态
作为一种新型的就业形态，零工经济对劳方、资方和政府产生深刻的影响。对于劳动者而言，零工经济提供了工作选择的灵活性和独立性，相对传统工作形态而言有更多的收入，可以个性化安排工作时间和休息时间，实现工作与生活的平衡。工作灵活自主的同时，劳动者需要付出稳定收入预期的机会成本。由于不在组织内工作，劳动者需要独立缴纳个人所得税和购买社会保险，自主更新和加强专业技能，且面临随时失去工作机会的风险。
对于资方而言，为了适应消费者个性化和多样化的需求，在激烈的市场竞争中存活，企业为了生存自觉或不自觉地都在进行着生产组织方式的变革，并建立与即时生产方式相适应的用工体制。高度组织化的、大规模的、标准化的生产组织方式变成了松散的、小规模的、非标准化的生产组织方式。大数据技术的发展，使得企业可以根据消费者的需求及时增减订单，并实现产品的升级换代，灵活地应对市场上的风吹草动。这种生产组织方式的变化客观上需要企业的雇佣方式发生相应的变化，也即企业需要更加灵活地雇佣劳动者。对于政府来说，虽然互联网平台没有为零工经济从业者缴税，使政府税收少了一部分，但是相对而言政府更看重零工经济带来的就业机会。
（三）冲击：对传统就业形态的解构
所谓标准劳动关系，是指以用人单位与劳动者之间建立一种劳动关系、8小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥、工作场所固定、获取全薪、签订劳动合同等为特征的劳动关系。零工经济代表的正是与传统劳动关系对应的非典型雇佣形态，具有以下特征：一是劳资关系多样化。二是工作时间灵活化。三是工作场所多样化。
劳动的从属性，是劳动关系的本质特征。在零工经济带动灵活就业迅速发展的今天，关于劳动从属性是否还能作为劳动关系的本质特征和判定标准，学界有不同观点。笔者认为需要结合零工经济现状，从从属性的不同维度分析以零工经济为代表的新型就业形态在劳动关系上的从属性变化。
一是人格从属性。人格从属性强调雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主所掌控的地位，认为在一个典型的劳动关系中，控制权利的所有者为“用人单位”，对劳动者有分派、指挥、监督、检查的权利。
二是经济从属性。首先是劳动条件。由于零工经济集中在第三产业，不同第二产业一般对生产资料有很高的要求，劳动者为完成工作甚至只需要一台电脑便可完成任务的交付。因此，在零工经济中，平台并不负责提供劳动条件，进行劳动所需的生产资料主要由劳动者提供。其次是劳动环境。劳动者完成工作的环境为三种方式：固定场所、非固定场所和居家工作。零工经济中的劳动者由于其工作性质特殊，多在非固定场所和居家工作，而不是由平台提供劳动环境。最后是支付劳动报酬的持续性。由于零工经济工作波动性较大，劳动者获得工作机会并取得劳动报酬的时间、方式都不同于传统劳动关系。同时，劳动者可能在不同的平台之间切换工作，因此平台支付给劳动者的劳动报酬不具备持续性。
三是组织从属性。组织从属性是对人格从属性的完善，即雇员的劳务给付行为构成雇主事业经营整体的一部分，是企业运营的要素之一，而非附属性的要素。由于互联网平台商业模式的特点，从事零工经济的劳动者在劳动关系组织从属性较弱。从属性被削弱主要有两个原因：一是零工经济中的劳动者会在不同的互联网平台之间切换，导致双方的关系持续时间短，劳动者难以对平台有归属感；二是劳动者与平台组织的隔离，具体表现为与同在平台的劳动者、平台的员工隔离，导致劳动者对平台的忠诚度低。
综上所述，零工经济对传统劳动关系的冲击不仅限于劳动时间、劳动地点和劳动报酬的变化，更在劳动关系从属性的本质特征上对传统劳动关系进行了解构。而我国关于新就业形态劳动法律法规的制定上稍显不足，因而借鉴加州零工经济法案，对完善我国新就业形态劳动法制非常必要。
四、借鉴加州零工经济法案完善新就业形态劳动法制
（一）新就业形态劳动法制存在的缺陷
新就业形态主要具有以下特点：一是全新的劳动力资源分配方式，二是提高了劳动者与企业、消费者之间的匹配效率；三是新就业形态者与互联网平台组织的关系无法用现行的法律关系加以界定。
新就业形态的诸多特点对我国相关劳动法制带来了严峻的挑战，现有的劳动法调整模式难以适应新就业形态的需要。在传统就业形态中，用人单位与劳动者通过签订劳动合同与劳动者建立劳动关系，与劳动者权益相关的法律和制度都建立在劳动合同和劳动关系中。而新就业形态因雇佣关系的虚拟化、工作场所的无形化等特点，使许多劳动关系无法用传统劳动关系下的法律体系确定。由于我国劳动法对劳动关系采用单一调整模式，即按照我国现行劳动关系的认定标准，判断某类务工群体是否是劳动法上的“劳动者”。这种调整模式导致了劳动法保护范围有限、劳动者权利义务配置不合理以及用人单位差异性受到忽视等问题。
（二）加州零工经济法案的有益启示
一是“倾斜保护”的价值取向。加州零工经济法案规定的ABC检验体系，要求雇主举证三项要素均成立，才能认为劳动者是独立承包商。反观我国，在新就业形态蓬勃发展的现阶段，对自治性劳动者倾斜保护有充分的理由：首先，我国灵活就业中陷入工具化的自治性劳动规模大、程度深；其次，强调倾斜保护工具化自治性劳动是保护自营或独立就业农民工的需要；最后，强调倾斜保护工具化自治性劳动是提高“互联网+”劳务分享经济中就业质量的需要。
二是采取了分类的劳动法调整模式。加州零工经济法案在劳动关系认定上并没有采用“一刀切”的做法，而是针对不同类型的劳动者区别对待。借鉴加州零工经济法案，通过雇员类型化和区别对待转变劳动法的调整模式，一方面可以扩大劳动法的覆盖范围，使劳动法照耀更多群体；另一方面可以提高劳动法规则的灵活性和适应性，合理兼顾雇主和雇员的利益，这也是劳动法经典而永恒的话题。
三是重视零工经济在促进就业（尤其是农民工群体）上具有的重大意义。《加州零工经济法案》将关于零工劳动者法律身份认定的检验标准纳入法案，是对零工经济就业形态的重视，立法目的也在于调整零工经济平台同零工劳动者的法律关系，进一步规范就业市场。反观我国在就业领域的法律法规，鲜有提及零工经济等灵活就业概念。应看到零工经济作为一种灵活就业形态在促进就业及扩大居民收入方面具有的独特优势，可以缓解就业市场的压力。
四是针对零工群体，我们当前亟须保障其作为劳动者的基本权利，如享有最低工资、最长工作时间、劳动职业安全保障等；作为非正规就业模式，自然不必套用正规就业模式来规范平台及零工群体，用工平台虽然不同于传统的用人单位或雇主，但是劳动者的工作自主权应该得到一定程度的保障，未来劳动政策或法律应该鼓励此二者劳动合作过程中的权利义务对等而不偏袒任何一方；有鉴于此，劳动政策和法律未来要注重零工群体的集体协商权，其协商主题不限于利益分配问题，可涉及与零工群体有关的所有问题，诸如产品与服务定价、工作规则、奖惩机制、工作关系解除及劳动者组织等都可以纳入其中。
五、结论与展望
以零工经济等新业态为代表的新就业形态在全球呈现逐步增长的趋势，在人工智能（AI）、大数据、虚拟现实（VR）等科技的发展基础上，零工经济有着广阔的发展空间。我国作为世界上最大的发展中国家，面对人口与技术变革的不断加速、可能存在的教育水平差距加深的危险、劳动力成本明显提升和工资上涨的重重挑战，如何进一步壮大新就业形态，培育新的经济增长点，需要劳动政策和法制进行适时的调整和变革。尤其是在新型冠状肺炎疫情发生后，以外卖配送为代表的零工经济备受关注，自雇佣、居家办公、互联网教育等就业形式走进大众视野，通过抖音等短视频直播平台不断拓展副业或籍此分享知识经验服务吸粉引流的网红职业群体不断扩大，才艺丰富的斜杠青年通过网络平台大展拳脚，以传统劳动关系造成了一定的冲击，同时也预示着零工经济这一新就业形态的未来发展潜力。在新就业形态日益增加的今天，零工经济对传统劳动关系已经形成了一种解构。毫无疑问，零工群体和平台雇主之间毋庸置疑是一种雇佣关系，但并不是劳动关系。有鉴于此，我们需要就不断增长的平台型灵活就业人员规模酌情考虑完善既有劳动关系法律界定的标准，有针对性地给予这类不断壮大的职业群体事前保护和事后保障。因此，需要明确零工群体的劳动关系，强化平台、商家及其他利益相关者的责任，将事前保护和事后保障相结合，维护劳动者合法权益。面对零工经济带来的机遇和挑战，既要结合我国实际国情，重构劳动法的调整范围、调整模式、调整手段，也要参考域外经验、提升立法技术，以完善新就业形态劳动法制，实现在技术革命背景下社会发展的顺利过渡。
摘自《政法论丛》2021年第2期
作者单位：中国人民大学劳动人事学院
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