【律师视点】杜和浩：建设工程价款结算纠纷的裁判规则（第7期）
六、未完工程
问题
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承包人中途退场的，安全文明施工费、临时措施费如何计取？
安全文明施工费、临时措施费可以按照已完工程计取。上海星宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民申3463号；该案件中最高人民法院认为，关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查，鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复，因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当
问题
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固定总价合同，是否可以按照工程量比例折算法计取已完工程价款？
可以。丹东日月鑫置业有限公司、浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终903号；该案件中最高人民法院认为，新东阳公司因日月鑫公司拖欠工程价款提前撤离施工现场，工程未能如约完工。一审法院采信鉴定机构作出的第二种鉴定结论，以《补充协议》约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工工程量占全部工程量比例计算已完工工程的价款，能够较为合理地兼顾已完工工程与未完工工程在整个约定工程中的价值比例。一审法院根据该鉴定结论及复议答复认定案涉工程的工程价款为110851012.7元，并无不当。
山东省高级人民法院、四川省高级人民法院和重庆市高级人民法院与最高人民法院上述观点一致。
问题
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发包人违约，承包人按发包人要求进行现场交接的，未完工程的考评费、奖励费是否可以按照已完工程比例计取？
安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终1113号；该案件中，中广发公司主张考评费、奖励费194.257432万元不应计入工程价款。《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》以及该省和安阳市住房城乡建设管理部门的文件均载明建设工程没有完工就不应当计取考评费和奖励费。杭建工公司对案涉工程并未施工完毕，一审判决以中广发公司欠付工程款构成违约为由支持杭建工公司主张的上述费用，是错误的。杭建工公司主张，关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定补充意见已表明前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用。
而且，杭建工公司未施工完毕系中广发公司欠付工程款并恶意解除合同所致，不能仅以案涉工程没有参与考评、没有获奖就不计取上述费用。一审判决按照已完工程比例计取上述费用，并无错误。最高人民法院认为，鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用。因杭建工公司系中广发公司中止合同后撤离工地，而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用，所以，一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当。
七、合同无效
问题
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合同无效，工程总价下浮的约定是否参照执行？
这个问题存在争议，主要有两种观点。
第一种观点认为，工程总价下浮的约定可以参照执行。河南省第一建筑工程集团有限责任公司、河南国岩建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民申2940号；该案件中最高人民法院认为，关于工程款是否应下浮2%及扣减5%质保金以及计算顺序问题。案涉施工合同的工程支付条款约定，双方结算时经决算下浮两个百分点，并余下5%作为保修金。上述约定是双方真实意思表示。二审法院据此在鉴定总价的基础上下浮2%，并扣除5%的质保金并无不当（该案件中最高人民法院已确认案涉施工合同无效）。
第二种观点认为，工程总价下浮的约定不可以参照执行。浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终849号；该案件中，广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。最高人民法院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
问题
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约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？
已完工程造价不下浮。福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终337号；该案件中福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。最高人民法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
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作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，担任北京市律协破产法委员会委员、北京安徽企业商会理事。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括最高人民法院审理的经典案例。其拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务的行业背景经验。其过硬的专业能力和丰富的办案经验，在业内受到广泛好评，并得到客户高度认可。
擅长领域：建设工程、房地产、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁。
著作：《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》《承包人向陷入债务危机的发包人主张工程价款并减少损失的八大对策》；近期，合著《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。
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质控人简介
陆 卫
高级合伙人
建设工程与房地产业务中心执行总监
luwei@deheheng.com
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