律师视点 | 米乐、安美玲：欧盟外国补贴新规定
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来源：欧盟委员会官网
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2023年1月12日，欧盟《外国补贴条例》[1]（FSR）正式生效[2]。该系列新法规将于2023年年中生效，旨在解决非欧盟国家向活跃在欧盟(“欧盟”)市场的公司提供外国补贴所造成的扭曲。该法规将对在欧盟从事并购和公开招标，并接受非欧盟国家财务支持的公司产生重大影响。建议从事欧洲业务或计划在欧洲进行收购的公司在未来几个月为该规定的实施做好准备，具体做法是简要描述其获取的补贴和财务支持（无论可能为什么补贴，只要是来自非欧盟国家），并准备描述和解释此类补贴的文件。
在美国（通过其“通货膨胀削减法案”）和中国宣布或实施“绿色补贴”计划的背景下，FSR具有特殊的意义，其中包括为应对气候变化、可再生能源部署和工业过程脱碳提供资金。
欧盟理事会于2022年11月28日通过FSR，此前欧盟委员会于2021年5月5日提出监管提案，欧洲议会于2022年11月10日通过FSR。
据欧盟委员会称[3]，近年来，外国补贴似乎对欧盟内部市场产生了扭曲性影响，包括为其受惠者提供不公平的优势，以收购公司或在欧盟获得公共采购合同，损害了公平竞争。欧盟委员会认为，欧盟依赖于一个强大、开放和有竞争力的欧盟市场，欧盟竞争、公共采购和贸易保护规则在确保欧盟市场上所有公司的公平竞争条件方面发挥着重要作用。然而，现有规则不适用于收购欧盟公司的情形，也不适用于参与欧盟公共采购或在欧盟市场进行其他投资决策时为受惠者提供了不公平优势的外国补贴，从而留下了“监管空白”。事实上，正如欧盟委员会所指出的：
•欧盟反垄断法规和欧盟并购控制规则不允许欧盟具体考虑一家公司是否可能从对欧盟有扭曲性影响的外国补贴中受益。
•欧盟国家援助规则仅适用于欧盟成员国提供的援助。相比之下，非欧盟国家政府提供的补贴不受欧盟国家援助控制，即使其对欧盟市场有影响。
•世界贸易组织的补贴规则和欧盟的贸易保护措施适用于贸易商品，但不适用于外国补贴支持投资、并购、采购程序中的投标或涉及服务的情况。
•《欧盟外国直接投资(FDI)条例》旨在应对外国收购和投资对成员国安全和公共秩序构成的威胁。事实上，《欧盟外国直接投资条例》以及欧洲国家的外商直接投资监管机制旨在审查对公共安全、公共秩序和国防利益敏感的某些领域的某些外商投资是否需要限制或禁止《法国的外商投资审查——法国经济部相关指南》。其未直接提及享受外国补贴的外国投资者的具体待遇问题。
•现行的欧盟公共采购框架未具体解决外国补贴对欧盟采购市场造成的扭曲。
•国际采购程序旨在向欧洲公司开放第三国公共采购市场，但不解决欧盟的得到补贴的招标，这对欧盟市场产生了扭曲性影响。
在此背景下，FSR旨在解决这种扭曲现象并弥补监管缺口（即非欧盟政府发放的补贴目前不受限制，而成员国发放的补贴则受到严格审查）：“(…)直接或间接由国家控制或拥有的私营企业和公共企业都可能获得来自第三国的补贴，然后这些补贴用于支持任何经济部门内部市场上的经济活动，如参与公共采购程序，或收购企业，包括一些拥有关键基础设施和创新技术等战略资产的企业。此类外国补贴目前不受欧盟国家援助规则的约束。(…)”[4]。
FSR平等地适用于所有经济部门和所有活跃在欧盟的公司，不针对任何特定国家。其将平等适用于所有对欧盟市场产生扭曲性影响的非欧盟国家提供的补贴。
根据FSR，欧盟委员会(European Commission)将有权调查非欧盟国家政府向活跃在欧盟的企业提供的财务支持。如果欧盟委员会发现这种财务支持构成扭曲性补贴，其可以采取措施纠正其扭曲性影响。
FSR为此引入三种工具：
•一种基于申报的工具，用于验证集中的经营者（如收购、合并或建立合作实体）是否涉及非欧盟政府的财务支持，其中被收购的公司、合并方之一或合资企业产生的欧盟营业额至少为5亿欧元，且交易涉及外国财务支持至少为5000万欧元；
•一种基于申报的工具，用于核实公共采购投标是否涉及非欧盟政府的财务支持，其中估计合同价值至少为2.5亿欧元，投标涉及每个第三国至少400万欧元的外国财务支持；
•一种调查所有其他市场情况的一般工具，欧盟委员会可自行开始依职权审查，或要求就较小的集中经营者和公共采购程序进行特别申报。
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根据FSR，在本条例的背景下，外国补贴应理解为由第三国直接或间接提供的财务支持，该支持提供了利益，并仅限于一个或多个企业或行业[5]（即一般不适用于所有公司或行业均得到财务支持的情形）。这些条件是累积的。
在FSR给出的其他标准中，财务支持可以通过公共或私人实体授予。公共实体是否提供财务支持应在个案基础上予以确定，并适当考虑相关实体的特征以及该实体经营的第三国现行的法律和经济环境等因素，包括政府在该国经济中的作用。如果一个私人实体的行为可以归咎于第三国，也可以通过该私人实体提供财务支持。
财务支持的概念包括范围广泛的支持措施，此类支持措施不限于货币转让，例如给予某项事业特殊权利或专有权而不按照正常市场条件获得相当的报酬[6]。
财务支持应使在内部市场上从事经济活动的企业受益，如果在正常市场条件下无法获得，则应被视为给企业带来利益。
例如，如果公共机构与公共企业之间建立的关系，尤其是公共机构对公共企业的任何融资不符合正常的市场条件，则可以在这种关系的范围内授予利益。按照竞争性、透明和非歧视的招标程序提供或购买货物或服务应被视为符合正常的市场条件。
外国补贴应自受益人获得接受外国补贴的权利之日起视为已被授予。外国补贴的实际支出并不是外国补贴纳入FSR范围的必要条件。
FSR提出了一些类别和指标来评估外国补贴是否具有扭曲性影响：
•最有可能造成扭曲的外国补贴类别包括：向境况不佳、没有重组计划的公司提供补贴、无限制担保、不符合经合组织协定关于官方支持出口信贷的协定的出口融资、直接促进集中的经营者的外国补贴或使投标具有不适当的优势。
•在所有其他情况下，欧盟委员会将考虑某些指标，例如补贴的数额、性质和目的，以及有关公司和市场的情况，以确定是否存在扭曲。
FSR规定补贴可能扭曲竞争的门槛：
•对每个非欧盟国家连续三年不超过20万欧元的补贴不被视为产生扭曲性影响。
•在任何连续三年期间每项业务不超过400万欧元的补贴不太可能造成扭曲性影响。
•超过400万欧元的补贴如果对欧盟的竞争产生负面影响，很可能会造成扭曲性影响。
如果欧盟委员会确定存在外国补贴并对欧盟市场产生扭曲性影响，其将平衡外国补贴在扭曲欧盟市场方面的负面影响与补贴对相关受补贴经济活动发展的积极影响。当消极影响超过积极影响时，欧盟委员会可以采取补救措施或接受有关公司的承诺，以补救这种扭曲性影响。欧盟委员会在决定补救措施或承诺的适当性质和水平时，将考虑平衡的结果。
a)事先申报程序
根据这两种以申报为基础的工具，当事各方必须在完成集中之前事先申报从非欧盟公共机构收到的财务支持或超过上述门槛的公共采购程序。
如果欧盟委员会怀疑存在扭曲性补贴，其还可以要求对规模较小的集中经营者和公共采购程序进行特别申报。
在欧盟委员会审查之前，有问题的集中的经营者不能完成交易，被调查的投标人不能获得合同。
b)依职权程序
根据一般调查工具，欧盟委员会将有可能自行展开依职权调查。这将包括其他类型的市场情况，例如未开发领域的投资或集中以及低于上述门槛的公共采购。
c) 时限
调查外国补贴的程序将包括初步审查，如果有充分迹象表明存在扭曲欧盟市场的外国补贴，则进行深入调查。
就集中的经营者而言，FSR的初步审查为25个工作日（第一阶段），深入调查为90个工作日（第二阶段），以符合《欧盟合并规例》所规定的时限。如果被调查的公司向欧盟委员会作出承诺（例如偿还补贴、使用基础设施等），这些时限可在例外情况下再延长15个工作日。
就政府采购而言，初步审查的时限为20个工作日，如有正当理由，可延长10个工作日；而从收到完整的深入调查申报起计，可在例外情况下延长20个工作日。
关于计算时限的详细规则将列入即将出台的《实施条例》。
d)欧盟委员会对程序的影响
正如我们所看到的，欧盟委员会是适用FSR的主管机关。其将有权在FSR范围内主动审查任何经济部门的任何外国补贴，从而依靠所有可用的来源信息。
如果欧盟委员会确定存在一种外国补贴，且这种补贴是有扭曲性影响的，其将在扭曲方面平衡补贴的消极影响，而具有积极效果的补贴确定适当的补救措施或接受承诺。
关于补救措施和承诺，FSR包括一系列结构性或非结构性补救措施，例如剥离某些资产或提供基础设施。对于已申报的交易，欧盟委员会还可以禁止补贴集中的经营者或禁止将公共采购合同授予受补贴的投标人。
欧盟委员会将通过一项决定来结束深入调查。其表示，将尽可能努力在18个月内完成深入调查，尤其是考虑到案件的复杂性以及与有关企业和第三国的合作水平。
e)在评审期间的适用性是什么?
有关集中和公共采购事先申报：
•企业将必须申报过去三年（即2020年年中起）获得的外国财务支持，包括在FSR开始适用之前获得的此类补贴;
•FSR不适用于在其开始适用前已缔结的集中和已授予或启动的公共采购。
•依职权审查
•欧盟委员会可对自开始调查之日起不超过十年的外国补贴进行调查；
•然而，欧盟委员会只能在该FSR开始适用前5年获得的补贴在开始适用后对欧盟市场产生扭曲性影响时进行审查。
如果公司没有在集中或符合相关门槛的公共采购程序中申报其收到的外国财务支持，欧盟委员会将有权对该公司处以最高达其年总营业额10%的罚款。如果收到申报，其还将能够审查交易，并有可能禁止交易。
在依职权审查的情况下，最初的信息可以来自市场，包括成员国、竞争对手、商业协会或其他利益相关方。
欧盟委员会还可以要求企业提供相关信息，如果其提供的信息不完整、不正确或具有误导性，或者其未在规定的时间内提供所要求的信息，则可以处以罚款和处罚。如果有关国家不反对，欧盟也可以进行现场检查，包括在非欧盟国家。但是，如果不可能收集到所有必要的信息，FSR允许欧盟委员会根据现有事实决定案件，这可能比提供信息对公司更不利。
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根据欧盟委员会：
•2023年1月至2月，欧盟委员会将提交一份实施条例草案和申报表格，随后是为期4周的利益相关者反馈期。此外，欧盟委员会正在成立一个规模相当大的特别工作组来处理金融监管案件。
•2023年7月12日，《外国补贴条例》将开始实施。欧盟委员会可以依职权展开调查。
•2023年10月12日起，集中和公共采购超过特定门槛的申报义务开始适用。
《外国补贴条例的实施条例》无疑将为FSR实际实施过程提供更多的指导。
在FSR生效前（2023年7月12日），与此同时，建议(i)通过欧洲当地子公司或(ii)未来计划在欧洲投资或参与公共采购的中国投资者，为实施FSR开始做好以下准备：
(i)评估FSR可能会如何影响贵公司在欧洲的活动，以及贵公司可能面临欧盟委员会潜在调查风险:
•考虑FSR可能对贵公司欧盟相关活动产生的影响，包括审查贵公司过去在欧洲的活动或投资，以及贵公司未来在欧洲的活动计划，并评估贵公司潜在调查的风险水平。
(ii)设计和实施内部合规制度：
•如果贵公司接受来自非欧盟国家的国家或地方政府的补贴，有必要开始简要描述这些补贴，该补贴是在FSR生效后3个日历年（即从2020年起）给予该公司的；由于财务支持的定义形式广泛，因此简述中需要包括直接赠款、免息或低息贷款、税收优惠（例如豁免/减免）、国家资助的研发、政府合同和没有足够报酬的情况下授予专有权；
•如果未来仍将获得补贴或财务支持，建议开始系统地收集有关资料；
•简而言之，公司不仅要对获得的补贴进行简要描述，而且要从2020年开始，在全球范围内设计并实施与相关合同、专有权授予、财务支持授予、税收优惠、转让定价等相关的集团层面信息收集系统，使其能够实时收集信息。这种简要描述和收集系统不仅需要涵盖超过FSR定义的门槛的交易或公开招标，还需要涵盖低于这些门槛的交易和公开招标；
•结合这些补贴的简要描述，准备描述和解释这些补贴相关的文件，并考虑这些补贴是否在正常市场条件下获得，哪些因素有助于证明其合理性或证明其最终不会对欧盟市场产生扭曲性影响；还应确定与可援引的补贴有关的任何积极影响;
•这将有助于遵守并购交易和公共采购程序中潜在的通知义务，并使公司能够在欧盟委员会提出要求时迅速提供答复。
(iii)在贵公司交易计划和参与欧洲招标时考虑到这些新的备案义务：
•需意识到FSR为在欧盟从事某些集中的公司创建了新的备案义务，如欧盟并购控制、欧盟外商投资审查和成员国的外商投资审查；
•这一新的申报义务将对欧盟计划的交易时间表产生影响，需要在与交易有关的文件中提及（原则上作为先决条件），并且需要收集提及欧盟委员会的批准作为交易完成的条件；
•在尽职调查阶段，建议检查买方和目标公司是否接受过任何外国的财务支持；
•很明显，如果买方通过招标程序参与公私合作或收购的公开招标，交易相对方或卖方及其顾问将欢迎候选人的明确保证和证据，即他们的情况不会引发FSR备案，或所收到的非欧盟补贴不会扭曲竞争；
•请谨记，欧盟委员会还有权要求对不应申报的交易进行通知，并有权调查过去已经实施的交易（在FSR生效之前），并发布分拆令。
注释：
[1]欧洲议会和理事会2022年12月14日关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的(EU) 2022/2560号条例，http://data.europa.eu/eli/reg/2022/2560/oj
[2]https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_129
[3]https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en
[4]鉴于欧洲议会和理事会2022年12月14日关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的(EU) 2022/2560号条例第（2）段
[5]鉴于欧洲议会和理事会2022年12月14日关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的(EU) 2022/2560号条例第(11)段
[6]鉴于欧洲议会和理事会2022年12月14日关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的(EU) 2022/2560号条例第(12)段
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米 乐
Christine Miles(米乐) 获得在法执业资格已超过15年，在中国工作已达9年，加入德和衡之前，米乐律师曾在一家大型国际律师事务所的巴黎和北京办事处担任律师。在中国，米乐律师为中国公司在欧洲和非洲投资及其它相关事务以及欧洲公司在中国的投资提供法律顾问服务。在法国执业时期，米乐律师专攻于并购、上市公司和非上市公司的私有化、公司，尤其是能源、基建和银行等领域。曾参与国企、特殊企业及特许经营企业的兼并、私有化和重组交易等，同时，米乐律师十分熟悉公开或非公开招投标流程以及各种合作协议，包括合作或合资企业合同、股东协议和协议资料处理等流程。米乐律师还就绿地投资（设立公司）和商业合同为公司提供法律咨询。曾在客户进行跨国交易过程中提供全程法律顾问服务，根据具体情况对投资日常运营提供法律建议。
邮箱：christinemiles@deheheng.com
安美玲
安美玲，北京德和衡律师事务所跨国投资与并购业务一部律师助理。作为Christine Miles（米乐）律师团队的一员，从事欧洲与中国的外商直接投资、并购、国际贸易、公司业务，参与涉外诉讼仲裁案件。安美玲已取得实习律师证。于2014年，安美玲获得北京大学法学院法学学士学位。于2016年在美国明尼苏达大学获得法学硕士学位。精通英语、中文和韩语，基础法语，在中国和美国均有涉外法律工作经验，从事法律相关工作已近5 年。
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跨境投资并购业务中心总监
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