嘉源研究 | 嘉源关于《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》的解读
自中国证监会于2022年4月2日发布《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（以下简称《保密新规（征求意见稿）》）（本所此前已就《保密新规（征求意见稿）》与2009年出台的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“旧规”）进行了逐条梳理对比分析(相关文章链接：嘉源研究 | 嘉源关于《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》的解读），2023年2月24日，《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“《保密新规》”）正式出台。
本次《保密新规》紧随《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《境外上市新规》”）（相关文章链接：嘉源研究 | 关于境内企业境外发行上市新规的解读（一）：整体概述、嘉源研究 | 关于境内企业境外发行证券和上市新规的解读（二）：程序性指引总结、嘉源研究 ｜关于境内企业境外发行证券和上市新规 的解读（三）：实务操作手册）发布后出台，本文将结合《保密新规》下新增要求、各方需承担的合规责任以及应对措施等方面进行分析和总结。
现就《保密新规（征求意见稿）》与正式的《保密新规》的更新情况以及相关分析逐条梳理如下：
《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》 | 《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》 | 正式稿修订说明及分析 |
一、为保障国家经济安全，保护社会公共利益，规范境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作，支持企业依法合规开展境外发行证券和上市活动，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》和《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》等法律法规的有关规定，制定本规定。 | 一、为保障国家经济安全，保护社会公共利益，规范中华人民共和国境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易（以下简称境外发行上市）相关保密和档案管理工作，支持企业依法合规开展境外发行上市活动，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》和《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及相关法律法规，制定本规定。 | 统一表述：与《境外上市新规》的定义保持一致，将“境内企业”定义为包括直接境外发行上市的境内股份有限公司和间接境外发行上市主体的境内运营实体。
明确适用主体：根据中国证监会发布的《关于上线境内企业境外发行上市备案管理信息系统的通知》以及《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》，《境外上市新规》对在境内为境外发行上市的境内企业提供相应服务的证券公司、证券服务机构实施监督管理，因此只要为从事境内企业境外发行上市业务的境内外证券公司、证券服务机构均将纳入监管范畴。 |
二、境内企业境外发行证券和上市活动中，境内企业以及提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构应当严格遵守中华人民共和国相关法律法规以及本规定的要求，增强保守国家秘密和加强档案管理的法律意识，建立健全保密和档案工作制度，采取必要措施落实保密和档案管理责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家和公共利益。 前款所称境内企业包括境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体；所称证券公司、证券服务机构包括境内外证券公司、证券服务机构以及其在境内的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构。 | 二、境内企业境外发行上市活动中，境内企业以及提供相应服务的证券公司、证券服务机构应当严格遵守中华人民共和国相关法律法规以及本规定的要求，增强保守国家秘密和加强档案管理的法律意识，建立健全保密和档案工作制度，采取必要措施落实保密和档案管理责任，不得泄露国家秘密和国家机关工作秘密，不得损害国家和公共利益。 前款所称境内企业包括直接境外发行上市的境内股份有限公司和间接境外发行上市主体的境内运营实体；所称证券公司、证券服务机构是指从事境内企业境外发行上市业务的境内外证券公司、证券服务机构。 | |
三、境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露涉及国家秘密、机关单位工作秘密的文件、资料的，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当报有关保密行政管理部门确定；是否属于机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。 | 三、境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露涉及国家秘密、国家机关工作秘密的文件、资料的，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当依法报有关保密行政管理部门确定；是否属于国家机关工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。 | 正式稿与征求意见稿基本保持一致，相较于旧规扩大了保密资料范围：除“国家秘密”外，将“机关单位”工作秘密的文件、资料一并囊括在内。 |
四、境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料的，应当按照国家有关规定，严格履行相应程序。 | 四、境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料的，应当按照国家有关规定，严格履行相应程序。 | |
五、境内企业向有关证券公司、证券服务机构提供文件、资料时，应按照国家相关保密规定处理相关文件、资料，并就执行本规定第三条、第四条的情况提供书面说明。证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面说明以备查。 境外会计师事务所从事境内企业境外发行证券和上市相关审计业务的，应当按照国家有关规定履行相应程序。境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案。 | 五、境内企业向有关证券公司、证券服务机构提供文件、资料时，应按照国家相关保密规定处理相关文件、资料，并就执行本规定第三条、第四条的情况向有关证券公司、证券服务机构提供书面说明。证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面说明以备查。 | 明确提供保密材料的流程：通过签署保密协议、脱密处理、提供书面说明的形式以减轻企业合规成本。 明确了境内企业向中介机构提供资料时应一并就其所提供的涉密敏感信息具体情况提供书面说明；但由于该说明属于备查文件，尚待实操过程中明确该等文件具体应包含的内容。 同时，自2022年3月以来，多家在美上市的中概股公司被列入“预摘牌名单”的原因为美国SEC认定其使用了目前不能由PCAOB审查审计底稿的审计机构出具审计报告。而相较于征求意见稿，正式稿删除了第五条后半段内容，理解主要背景为2022年8月26日，中国证监会、中国财政部已与PCAOB签署了审计监管合作协议。该协议内容为非公开文件，根据中国证监会负责人的答记者问，协议主要就双方对相关会计师事务所合作开展日常检查与执法调查作出了具体安排，约定了合作目的、合作范围、合作形式、信息使用、特定数据保护等重要事项，其特别提及“中方提供协助的范围也涉及部分为中概股提供审计服务、且审计底稿存放在内地的香港事务所”，而针对美方的调查取证工作，“美方须通过中方监管部门获取审计底稿等文件，在中方参与和协助下对会计师事务所相关人员开展访谈和问询”。因此在正式稿中进行了一定程度的放宽。 |
六、境内企业经履行相应程序后，向有关证券公司、证券服务机构等提供涉及国家秘密、机关单位工作秘密或者其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料的，双方应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律法规及本规定，签订保密协议，明确有关证券公司、证券服务机构等承担的保密义务和责任。 证券公司、证券服务机构应当遵守我国保密及档案管理的要求，妥善保管获取的上述文件、资料。 | 六、境内企业经履行相应程序后，向有关证券公司、证券服务机构等提供涉及国家秘密、国家机关工作秘密或者其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料的，双方应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律法规及本规定，签订保密协议，明确有关证券公司、证券服务机构等承担的保密义务和责任。 证券公司、证券服务机构应当遵守我国保密及档案管理的要求，妥善保管获取的上述文件、资料。存储、处理、传输上述文件、资料的信息系统、信息设备应当符合国家有关规定。证券公司、证券服务机构向境外监管机构和其他相关机构等单位和个人提供、公开披露上述文件、资料的，应当按照第三条、第四条有关规定履行相应程序。 | |
七、境内企业、有关证券公司、证券服务机构发现国家秘密已经泄露或者可能泄露的，应当立即采取补救措施并及时向有关机关、单位报告。机关、单位接到报告后，应当立即作出处理，并及时向保密行政管理部门报告。 | 七、境内企业、证券公司、证券服务机构发现国家秘密、国家机关工作秘密或者其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料已经泄露或者可能泄露的，应当立即采取补救措施并及时向有关机关、单位报告。机关、单位接到报告后，应当立即作出处理，并及时向保密行政管理等部门报告。 | 相较于征求意见稿增加了报告后处理机制。 |
八、境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供对国家和社会具有重要保存价值的会计档案或会计档案复制件的，应当按照国家有关规定履行相应程序。 | 八、境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供会计档案或会计档案复制件的，应当按照国家有关规定履行相应程序。 | —— |
九、为境内企业境外发行证券和上市提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。未经有关主管部门批准，不得通过携带、寄运等任何方式将其转移至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。涉及对国家和社会具有重要保存价值的档案或档案复制件需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续。 | 九、为境内企业境外发行上市提供相应服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿应当存放在境内。需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续。 | 旧规即已要求底稿存放在境内，此次正式稿与征求意见稿保持一致，但理解对于“在境内形成的工作底稿”具体的范围仍待进一步确定，对于该等工作底稿存放的具体要求以及是否由证券服务机构或审计机构的境内关联主体负责集中存放也有待进一步明确。 理解后续可能会参照《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》要求上市审计师在境内形成的审计工作底稿应存放在境内的类似要求，对证券公司、证券服务机构底稿留存方式提供更为详尽的指引。
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十、证监会、财政部、国家保密局和国家档案局等有关主管部门建立协作机制，在各自的职权范围内依法对境内企业境外发行证券和上市活动中涉及保密和档案管理的有关事项进行规范和监督检查。 | 十、证监会、财政部、国家保密局和国家档案局等有关主管部门建立协作机制，在各自的职权范围内依法对境内企业境外发行上市活动中涉及保密和档案管理的有关事项进行规范和监督检查。 | —— |
十一、境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业境外发行证券和上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助。境内有关企业、证券公司和证券服务机构，在配合境外证券监督管理机构或境外有关主管部门调查、检查或提供文件资料前，应当事先向证监会或有关主管部门报告。 | 十一、境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行上市相关活动对境内企业以及为该等企业境外发行上市提供相应服务的境内证券公司、证券服务机构进行检查或调查取证的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助。境内有关企业、证券公司和证券服务机构，在配合境外证券监督管理机构或境外有关主管部门检查、调查或为配合检查、调查而提供文件、资料前，应当经证监会或有关主管部门同意。 | 相较于旧规。进一步开放监管态度：结合《证券法》第一百七十七条的规定，明确境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行。结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除了旧规关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述。为今后的双边、多边合作机制以及联合检查之外的互认检查等其他跨境监管合作形式预留了空间。 同时，正式稿将向主管部门“报告”修改为正式稿的“同意”，因此后续通过“跨境监管合作机制”对境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及提供服务的证券公司、证券服务机构来开展检查、调查取证等活动需要取得主管部门的同意。 |
十二、境内企业境外发行证券和上市活动中，任何单位和个人违反《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》等法律法规的，由有关部门依法追究法律责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 | 十二、境内企业境外发行上市活动中，任何单位和个人违反《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》等法律法规的，由有关部门依法追究法律责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 | —— |
十三、本规定自公布之日起施行。《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号）同时废止。 | 十三、本规定自2023年3月31日起施行。《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号）同时废止。 | 与《境外上市新规》同时生效。 |
综述及建议
现总结根据《保密新规》，境内企业在境外发行上市过程中需履行的保密责任如下：
1、企业应当建立健全保密和档案工作制度。
2、企业在向证券公司、证券服务机构提供、披露涉及“国家秘密”、“机关单位工作秘密”的文件、资料，需履行批准及备案程序，并提供书面证明文件。
3、企业向任何单位、个人提供、披露会对国家安全或公共利益造成不利影响的资料，需履行相应程序。
4、企业提供或披露涉密资料或涉敏感影响资料，在履行相关程序后，还需与证券公司、证券服务机构签署符合《保守国家秘密法》要求的保密协议。
5、如相关“国家秘密”已经或可能泄露，企业及各机构需及时补救并报告有关机关。
站在《境外上市新规》角度，根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》，发行人需要在备案报告中明确保密和档案管理情况，具体要求为：
“简要说明发行人关于保密和档案管理制度建设及运行情况，对《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》有关要求的执行情况。主要包括：公司是否建立了较为完善的保密和档案工作制度；公司向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供文件资料前，有无对文件资料中是否含有涉及国家秘密、国家机关工作秘密、其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的信息进行审查。若审查发现存在此类信息，公司是否在提供前按照有关规定履行了相应程序，并就相关情况向证券公司、证券服务机构提供书面说明。”
同时，境内律师也需要在“专项法律意见核查要点”中针对“发行人是否建立健全保密和档案管理制度并落实到位，是否遵守《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》”发表明确意见。
因此，针对适用《境外上市新规》需履行备案程序的企业以及已上市企业涉及上市后定期报告发布、上市公司或其中介机构配合境外监管机构进行调查取证或开展检查的情形而言，应在近期尽快启动针对《保密新规》的相关应对措施，包括开始识别所提供的信息是否属于秘密信息，如构成则应尽快启动相关报批报备手续并进一步判断是否属于涉安全信息，并按照《保密新规》的要求与相关提供对象签署保密协议，并向证券公司、证券服务机构提供书面说明（如涉及）。同时，针对旧规通常公司会制定《保密和档案管理工作制度》，此次亦应根据《保密新规》进行相应的修订或重述。
律师简介
高级合伙人 文梁娟
wenliangjuan@jiayuan-law.com
业务领域：境内融资、并购、境外融资、投资基金
资深律师 李鼎
liding@jiayuan-law.com
业务领域：境外融资、境内融资、并购
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