嘉源研究 | 嘉源关于境内企业境外发行证券和上市新规的解读（四）：境外证券服务机构实操篇
引言
随着市场针对《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“《境外上市新规》”）的分析及了解逐渐深入，本所亦在此前起草相关分析文章后（链接：嘉源研究 | 关于境内企业境外发行上市新规的解读（一）：整体概述、嘉源研究 | 关于境内企业境外发行证券和上市新规的解读（二）：程序性指引总结、嘉源研究 | 关于境内企业境外发行证券和上市新规的解读（三）：实务操作手册）在后台收到了较多的偏实操性的咨询，现将境外证券公司较为关注的问题以及实操过程中的注意事项进行汇总，汇编为实务手册以Q&A形式呈现。
问题概览
一、如何注册并使用备案系统；境外证券公司针对备案所需要提交的材料有哪些。如何申请预沟通，除预沟通外是否还有其他咨询渠道
二、《境外上市新规》下境外证券公司需要作出的承诺内容是什么，应当履行何等义务
三、境外证券公司可能涉及何等行政监管措施、处罚及相应罚则，如何最大限度地降低自身风险
四、档案管理新规要求境外证券服务机构的底稿留存境内，实操如何处理
一
如何注册并使用备案系统；境外证券公司针对备案所需要提交的材料有哪些。如何申请预沟通，除预沟通外是否还有其他咨询渠道
中国证监会已发布了《关于上线境内企业境外发行上市备案管理信息系统的通知》，境外上市的境内企业或境外证券公司可在证监会官网（www.csrc.gov.cn/）进入“网上办事服务平合”（也可以直接访问neris.csrc.gov.cn/）进行操作。（一）备案系统的注册：
关于境外上市备案系统账号注册方面，初次登录需注册：
1、注册在境内的企业可以使用企业统一社会信用代码进行注册。
2、注册在境外的企业可以使用境内运营实体的统一社会信用代码进行注册。
3、注册在境外且无境内运营实体的企业可以发送企业授权代表姓名、身份证/护照号、证件有效期限（生效日期-失效日期）、拟注册用户名（6-20位字符，字母开头，支持字母、数字、下划线）、企业授权代表证件和机构营业执照扫描件至guojibu@csrc.gov.cn进行注册，并在邮件中说明拟申请开通企业法人账号。
（二）备案系统的使用：
注册登录后，点击“备案服务”，在导航栏点击“统一备案”，在“境外上市备案”栏目办理备案或沟通申请。
沟通申请栏目已于2023年2月19日上线，申请沟通的，按照《监管规定适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》有关要求准备并上传沟通申请材料。
沟通申请栏目截图：
沟通方式包括书面沟通、电话沟通、视频沟通和现场沟通等方式。证监会鼓励采用视频方式进行沟通。
境内企业或境外证券公司的备案将在2023年3月31日后开通上线。
（三）境外证券公司针对备案所需要提交的材料有哪些
根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》，境外证券公司的备案及后续年度报告需准备材料及相应的时点如下：
备案/报告主体 | 担任境内企业境外发行上市业务保荐人或者主承销商的境外证券公司 | |
备案/报告通道 | 境内企业境外发行上市备案管理信息系统 | |
备案/报告原则 | “首次备案”+“年度报告”，后续仅需更新备案信息，无需“一案一备”，因此无需提交各个项目EL | |
备案/报告类型 | 备案/报告内容 | 时点 |
首次备案 | 《境外证券公司备案表》主要内容： 1、境外证券公司名称、成立时间、批准设立机关、公司负责人、监管联系人、监管联系人职务及联系方式、注册资本、住所、境外证券公司近三年从事境内企业境外发行上市业务诚信情况（刑事处罚、行政处罚）； 2、承诺信息真实性并按年度报告业务情况。 | 1、2023年3月31日之前尚未签订业务协议，自首次签订业务协议之日起10个工作日内； 2、2023年3月31日之前已经签订业务协议，自2023年3月31日起30个工作日内 |
备案事项更新 | 《境外证券公司备案表》变化内容 | 变化发生之日起10个工作日 |
年度报告 | 上年度从事境内企业境外发行上市业务情况 | 每年1月31日前 |
（四）其他咨询渠道
截至2023年3月上旬，中国证监会接受一般咨询的电话为010 - 88060458，此联系方式目前仅接受程序性咨询，如涉及具体项目问题，仍应通过沟通申请栏目与中国证监会国际部进行具体问题沟通。
二
《境外上市新规》下境外证券公司需要出具的承诺内容是什么，应当履行何等义务
（一）境外证券公司需要出具的承诺内容根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号》，对于境内企业境外首次公开发行或上市、境外上市后境外发行证券聘请证券公司担任联席保荐人或者联席主承销商的，该证券公司亦需要一并提交承诺书，承诺内容为：
本公司已对备案报告进行了审慎审阅和认真核查，确认备案报告内容真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，并承担相应的法律责任。
（二）《境外上市新规》下境外证券公司应当履行的义务《境外上市新规》从境外证券公司主体备案及承办业务两个角度规定了境外证券公司承办境内企业境外上市应当履行的相关义务：
1、境外证券公司主体备案义务
《境外上市新规》要求境外证券公司在首次担任境内企业境外发行上市业务保荐人或者主承销商时办理相关备案手续，并在后续每一年度1月31日前及备案事项更新时提交年度备案或备案更新文件。
截至目前，监管机构并未明确给出“主承销商”的具体定义，但考虑到《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》要求担任联席保荐人或者联席主承销商的境外证券公司应一并提交备案报告要求的相关承诺，建议《境外上市新规》实施后各存量拟上市项目中担任联席保荐人或者联席主承销商角色的境外证券公司可考虑依照《境外上市新规》和《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》等相关规定在新规出台后30个工作日内要求完成相关备案，具体备案方式及要求请见本文第一部分。
针对目前境外上市项目中仅担任全球协调人、牵头经办人、账簿管理人且并未担任保荐人、主承销商的境外证券公司，鉴于监管机构并未明确规定该等主体的备案时限，但考虑到境外证券公司的后续业务发展需求，同样建议依照相关规定在首次签订业务协议(EL)之日起10个工作日内尽快完成备案工作。
但针对《境外上市新规》所要求的证券公司备案乃至出具承诺函的要求，我们在此也提出以下观点供参考及讨论：
一般境内企业港股上市项目中，发行人聘请的保荐人除负责后续的股票承销事宜外，亦会深度参与前期对发行人尽职调查工作，因此针对一般港股项目，备案及出具承诺的证券公司主体至少包括保荐人及整体协调人应不存在争议。
然而，对比港股项目，美国上市项目并没有“上市保荐人”的概念，只有“主承销商”。而美国的证券发行以充分的信息披露和防止人为操纵为原则，美国证监会（SEC）的监管也主要建立在这两大原则之上。SEC对发行人的信息披露仅进行形式审查，即只要发行人公开披露了其要求披露的信息即为已足，而不附加实质审查；对于承销商的要求也即要求进行“合理”的尽职调查，主承销商尽调范围及深度有限。如果要求美国的主承销商按照《境外上市新规》所规定的备案报告的要求提交相关承诺函，其责任义务边界甚至可能超乎其在美国证券法规下应承担的程度，如何说服美国承销商配合备案并出具承诺、需要承担的责任边界如何划分，都有待实践中进一步厘清。当然，为便利自身业务发展，我们仍然建议美股项目主承销商首先依照《境外上市新规》办理相关备案手续，而就具体业务承办过程中不同境外证券公司应当承担的责任，境外主承销商可视乎其在项目中负责的具体工作内容作个案探讨。
2、境外证券公司承办业务时的对应义务
除上述主体备案义务外，《境外上市新规》及《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》同样规定了境外证券公司承办境内企业境外上市业务时应当履行的相应义务，相关义务及核查要求对于新规实施前主要从事境内企业境外间接上市的境外证券公司而言相对较新，在未来承办相关业务时应给予更多注意。现就证券公司应当履行的主要义务内容总结如下：
义务概述 | 主要内容 |
总体要求 | 遵守法律、行政法规和国家有关规定，遵循行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，保证所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性，不得以对国家法律政策、营商环境、司法状况等进行歪曲、贬损的方式在所制作、出具的文件中发表意见。 |
备案材料、备案范围核查验证及重大事项报告义务 | 对备案材料进行充分核查验证，不得存在下列情形：（一）备案材料内容存在相互矛盾或者同一事实表述不一致且有实质性差异；（二）备案材料内容表述不清、逻辑混乱，严重影响理解；（三）未对企业是否符合《境外上市新规》第十五条认定标准（境内企业境外间接上市认定标准）进行充分论证；（四）未及时报告或者说明重大事项。 |
督促企业依法备案/报告义务 | 按照职责督促企业遵守《境外上市新规》第八条（禁止境外上市的各类情形）、第十三条（依法报送备案材料，真实、准确、完整地说明股东信息）、第二十五条（暂缓/终止上市情形发生时的报告要求）规定 |
无法正常履行职责的报告义务 | 存在下列情形之一，导致发行人涉嫌违反《境外上市新规》规定或者证券公司、证券服务机构无法正常履行职责的，应当及时报告中国证监会，中国证监会中止相应备案程序： （1）境内企业或者其控股股东、实际控制人涉嫌最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，被立案调查或者被司法机关侦查，尚未结案； （2）发行人的境内证券服务机构被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管等措施，尚未解除； （3）发行人的证券公司和证券服务机构签字人员被中国证监会依法采取证券市场禁入的措施，尚未解除。 |
审慎认定企业实际控制人义务 | 应当根据公司章程、协议或其他安排，以及股权结构、股东持股比例、董事会成员构成及董事的提名任免、过往决策实际情况等，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。 |
保密及档案管理义务 | 证券公司应当： （1）严格遵守相关法律法规以及本规定的要求，增强保守国家秘密和加强档案管理的法律意识，建立健全保密和档案工作制度，采取必要措施落实保密和档案管理责任，不得泄露国家秘密和国家机关工作秘密，不得损害国家和公共利益； （2）证券公司在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内，需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续 |
协助企业沟通义务（适用于担任境内企业境外发行上市业务保荐人或承担牵头协调职责的证券公司） | 按照《监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》要求，协助发行人确认相关事项是否属于沟通范围，并对沟通内容、材料质量予以把关，确保沟通高效。 |
针对表格内最后一项“协助企业沟通义务”，如在项目前期尚未委任保荐人/主承销商的，相关证券公司可以财务顾问承担牵头协调职责的身份协助公司与中国证监会进行沟通。
三
《境外上市新规》下境外证券公司可能涉及何等行政监管措施、处罚及相应罚则，如何最大限度地降低自身风险
（一）《境外上市新规》下境外证券公司所涉行政监管措施、处罚及相应罚则
1、总体规定
《境外上市新规》规定，中国证监会、国务院有关主管部门依法在各自职责范围内，对境外发行上市的境内企业以及在境内为其提供相应服务的证券公司、证券服务机构实施监督管理；对境外发行上市的境内企业，以及证券公司、证券服务机构在境内开展的境内企业境外发行上市业务进行监督检查或者调查；并按照对等互惠原则，加强与境外证券监督管理机构、有关主管部门的监督管理合作，实施跨境监督管理。
2、监管措施
境内监管 | 《境外上市新规》规定，中国证监会、国务院有关主管部门可以按照职责分工，视情节轻重，对违反本办法的境外发行上市的境内企业以及在境内为其提供相应服务的证券公司、证券服务机构及其相关执业人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施。 |
跨境监管 | 境外证券公司违反《境外上市新规》第二十一条（境外证券公司主体备案义务）规定的，中国证监会可以通过跨境监督管理合作机制通报境外证券监督管理机构。 2023年2月17日，中国证监会有关部门负责人在答记者问中强调了强化境内外监管协同，加强与境外监管机构的沟通协作等内容。中国证监会及香港证监会亦在同日联合发布公告称其就《境外上市新规》签订了监管合作备忘录，明确了在发行上市、跨境执法合作、中介机构监管、信息交换等领域相关的监管合作安排和程序，以进一步加强有关境内企业香港上市相关事宜的监管合作。 |
市场禁入及诚信档案 | 违反《境外上市新规》或者其他法律、行政法规，情节严重的，中国证监会可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 中国证监会依法将有关市场主体遵守本办法的情况纳入证券市场诚信档案并共享至全国信用信息共享平台，会同有关部门加强信息共享，依法依规实施惩戒。 |
3、行政处罚
处罚事项 | 相应罚则 | 条文索引 |
证券公司、证券服务机构未按照职责督促企业遵守《境外上市新规》第八条（禁止境外上市的各类情形）、第十三条（依法报送备案材料、真实、准确、完整地说明股东信息）、第二十五条（暂缓/终止上市情形发生时的报告要求）规定 | 给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款； 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。 | 《境外上市新规》第27条 |
证券公司、证券服务机构未勤勉尽责，依据境内法律、行政法规和国家有关规定制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，或者依据境外上市地规则制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益 | 由中国证监会、国务院有关主管部门责令改正，给予警告，并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款； 没有业务收入或者业务收入不足50万元的，处以50万元以上500万元以下的罚款； 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。 | 《境外上市新规》第29条 |
（二）《境外上市新规》实施后境外证券公司如何最大限度地降低自身风险
《境外上市新规》不仅要求境外证券公司就其出具的上市申请文件依照境外上市地规则保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，还要求境外证券公司勤勉尽责，保证备案报告真实准确完整，并应当敦促境内企业依法依规履行备案程序，且更进一步规定了境外证券公司怠于履行相关义务的法律责任。
站在进一步降低境外证券公司在《境外上市新规》下新增法律责任带来的合规风险角度，我们认为境外证券公司可考虑通过下述方式满足《境外上市新规》对其勤勉尽责义务的要求：
1、针对境外上市申请文件，境外证券公司可考虑继续采用传统项目中聘请保荐人律师核验发行人及发行人律师工作成果，并就备案材料向境外证券公司出具类似Verification Note等核查意见的操作；
2、针对备案报告中涉及的法律、财务内容，由律师、会计师分别确认法律及财务内容的真实、准确、完整性，并考虑保荐人律师同步出具确认与发行人律师相关结论意见不存在实质分歧，并根据独立尽调确认法律部分内容不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
然而，需要特别提示的是，上述操作并不能必然免除相关境外证券公司的法律责任，建议境外证券公司考虑是否就境内企业境外上市业务依照《境外上市新规》作出项目执行标准化要求、设立单独的内部审核机制，结合外部顾问的尽调结论，从内外两个层面保证承办业务质量，避免因个别项目问题而被相关部门处罚或采取行政措施，导致影响公司整体业务。
四
档案管理新规要求境外证券服务机构的底稿留存境内，实操如何处理
《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“档案管理新规”）与2009年出台的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》相比，明确了境内企业境外间接上市的上市主体以及提供服务的证券公司、证券服务机构也需相应履行保密及档案管理义务。特别地，针对境外证券公司在境内形成的工作底稿留存境内的要求，新旧规定均未明确“在境内形成的工作底稿”具体的范围，对于该等工作底稿存放的具体要求以及是否由境外证券公司或审计机构的境内关联主体负责集中存放也有待进一步明确，对证券公司、证券服务机构底稿留存方式提供更为详尽的指引。
基于过往境内企业境外间接上市的工作实践，境外证券公司提供上市服务的过程中，通常将接触包括会计档案、企业经营资料（工商档案、资产证照、重大合同、股东名册、公司治理架构及组织结构）、第三方文件（如客户供应商访谈资料）在内的诸多工作底稿。档案管理新规实施后，针对相关工作底稿可参考如下保存建议：
文件类型 | 示例 | 保存建议 |
会计档案、审计工作底稿 | 发行人财务报表、财务记账凭证等财务资料，审计策略、审计计划、审计证据 | 参照《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》留存境内，出境需递交审批。 |
企业经营资料 | 工商档案、资产证照、重大合同、股东名册、公司治理架构及组织结构 | 需要区分对待： 针对2013年前设立企业的工商档案中通常含有企业年度财务数据等内容，可能构成档案管理新规定义的会计档案，应当比照会计档案的处理方式； 针对其他资料，若不涉及国家秘密和国家机关工作秘密的，有条件与监管机构沟通申请出境保存。 |
第三方文件 | 客户供应商访谈资料 | 客户、供应商访谈资料通常涉及境内企业部分财务信息（如报告期内发行人采购/销售规模），虽不反映其完整财务状况，但考虑到相关访谈问卷与《<中国注册会计师审计准则第1131条——审计工作底稿>应用指南》中划定为审计工作底稿的“询证函回函及声明”具备较为相似的目的及效果，针对相关资料是否限制出境尚待监管机构给予明确指引 |
此外，境内企业实践中通常会借助虚拟数据库（VDR）、线上网盘等方式向境外证券公司提供工作底稿。《境外上市新规》实施后，境外企业能否继续通过此类形式向境外证券公司提供工作底稿，为遵循在境内形成的工作底稿留存境内的原则，是否需要区分不同工作底稿类型授予不同的访问/下载权限，还尚待监管机构明确或通过实践案例进行摸索。
律师简介
合伙人 杜倩
duqian@jiayuan-law.com
业务领域：境内融资、并购、境外融资、投资基金
资深律师 李鼎
liding@jiayuan-law.com
业务领域：境外融资、境内融资、并购
律师 曾雨竹
zengyuzhu@jiayuan-law.com
业务领域：境外融资、境内融资
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