刘俊海｜《研究生法学》与青年法学研究四十年暨民法典编纂中土地“三权分置”高端论坛发言录音整理稿

 

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1983年，前身为《蓟门法苑》，1986年更名为《研究生法学》。《研法》是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。35年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研法》被认定为校内核心期刊。

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《研究生法学》与青年法学研究四十年

暨民法典编纂中土地“三权分置”高端论坛

嘉宾发言录音整理稿

引  言

2018年12月22日上午，由中国政法大学研究生院主办，《研究生法学》编辑部承办的“《研究生法学》与青年法学研究四十年暨民法典编纂中土地‘三权分置’高端论坛”在中国政法大学研究生院校区成功举办。中国政法大学研究生院院长李曙光、北京航空航天大学法学院院长龙卫球、《法学杂志》执行主编付强、中国人民大学商法研究所所长刘俊海、中国政法大学民商经济法学院院长于飞、中国政法大学研究生院院长助理肖宝兴、中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长赵红梅、中国政法大学能源法律与政策研究中心主任郑佳宁，以及中国政法大学民商经济法学院李蕊等老师作为嘉宾出席会议。

本系列推送将逐一分享每位嘉宾在会议上发言的录音整理稿。

嘉宾：刘俊海

刘俊海，中国人民大学法学院教授、博士生导师，现任中国人民大学商法研究所所长。

我一直以来有个观点：中国法治看教育，法治教育看法大，法大教育看研究生院。因为1989年我就在法大读研究生，1992年毕业，第一年到怀柔县法院还锻炼了一年。而曙光老师那时早已经博士毕业了。当时我拿着饭盆经常去原来那个老食堂吃饭，我对他是仰慕有加。我也给自己制定了一个小目标——将来我也要读博士。读书时我也和卫球老师一块在食堂吃过饭、上过课，去听江平老师讲授的罗马法。同学们面对面地坐在食堂里头吃饭聊天、切磋学术、探求法治之道。如果有人愿意报政法大学研究生，我们领着他去找高年级本专业同学去取经、去法大书店买导师们写的专著和教材。那时候的校园中充满着这种非常纯粹、简单、开放、纯洁、温馨的学术关系。那段时光应当说是人生当中非常美好的一段过往。

我觉得《研究生法学》今天举办这个活动，回顾展望一下研究生阶段的校园生活很有意义。我想结合这个主题就研究生同学们成长为合格法学家和法律专业人士应当具备的八大素养谈点粗浅想法：

第一，要有四商合一的人文情怀。过去老是讲人才，除了智商要高以外，情商也要高，但后来我有不同看法。今年5月份，我回我的高中母校，在高中18岁成年礼上，一个家长跟他儿子说：“儿子，你智商很高了，学习已经不错了，你差的是情商，你插上两个金色的翅膀就能成为国家和社会的栋梁了。”我听着觉得难以苟同。智商与情商之外，关键还在于他有没有信仰和敬畏法律的法商，以及有没有践行学术伦理和公众伦理的德商。如果你智商高、情商高，但你缺乏法商意识、缺乏规则意识、缺乏道德意识，这样的人将来对民族、对国家、对社会危害更大。你看现在落马的官员、落马的企业家，哪一个智商低？所以要有信仰，敬畏法律的法商意识。我在思考一个问题：从事法律工作的人是不是真正地信仰法律？我不敢说百分之百，但我希望是百分之百都能信仰法律，不信仰法律会心里难受。从内心里尊法、敬法、爱法、信法，这样护法、用法、守法就都好办了。

第二，要有系统的通识教育。为什么美国的法学院JD学生一定要从没有接受过法学教育的人中招收呢？本科直接学法律，直接从事法律业务不是更好吗？美国法学教育认为这并不够，因为法律人必须对基本的自然科学、对基本的人文知识与社会科学知识有所了解。所以美国大学教育（无论公立、私立，甚至包括文理学院），都是从通识教育开始的。既要学人文学科、社会科学学科，还得学科学，包括计算机科学，甚至还要学点技术、学点工程机械。所以如果我们本科时候学的即是法律，做研究阶段仍然学法律，对于其他学科的问题依然懵懂，将来做知识产权法学研究的时候，涉及到专利法细致的技术问题、材料科学问题，便无法深入理解。包括学商法、裁判商事纠纷，对于对赌条款的效力，若不了解投资模式，仅仅就《合同法》去谈、就《公司法》去谈，能解决问题吗？表面上裁判文书似乎解决了问题，但是实践中的根本问题还存在。所以我认为如果研究生同学对此有共识就好多了。我们政法大学应当有一些这方面的公共课老师，我们可以多补充一些知识营养。例如，历史就很重要。我特别羡慕曙光老师，他过去是学法制史的，我当时就应该学法制史。因为学历史以后能够使你变得更加睿智。因为你知道昨日之事，肯定也知道今日之事。知道今日之事，肯定也知道明日之事。人间的很多道理具有历史穿透性，很多历史故事包括悲欢离合的事几乎都在不断重演。

第三，要有全面系统的法学知识。这方面我的想法是：能否以问题为导向，打通公法与私法、实体法与程序法、国内法与国际法的边界？比如孟晚舟被加拿大扣留事件的解决就涉及到多国法律与国际法。诸如370航班事件涉及的问题也很多，涉及到产品质量法、消费者权益保护法、民航法与国际私法等诸多方面。从事法官职业不能认为自己只需研究实体法，而不研究程序法。

第四，要有强大的科研创新能力。知识需要传承，但是更需要更新，更需要创造。所以在这个方面，我同意曙光老师的观点——创造性破坏的能力。但除此之外还需要创造性建设能力。我认为也许能在这个方面，通过办好《研究生法学》，提高我们的批判思维的能力，不光说No，而且说How。不光判断是非对错，还得明白如何做这件事。现在我担任一些著名刊物的编审或外部评审，看到很多青年学者论文，只谈现在制度有问题，然后直接开药方，认为自己的建议就很好。我认为这种思维方式缺乏严密的逻辑思维。现在的制度设计不完美，但不等于你的建议就更完美、就能解决问题，更不意味着没有别的更好的方案。在缺乏利弊权衡和数据精准分析的前提下，就认为现有制度不合理、概念不清楚、逻辑不充分，而对自己提出的概念是否清晰、逻辑是否严密缺乏客观、全面、立体的审视与自省，也没有评估其他人提出的其他解决方案的合理性与科学性。还有一种就是缺乏科学与民主意识的威权主义想法，认为“我写文章我说了算，莫管读者怎么想”。学法律的人，还是要对学术规则、学术规范、学术伦理与学术规律怀有谦虚和敬畏之心。

第五，要有对海纳百川的国际学术观点的吸收和消化能力。这个方面我们法学界自改革开放40年来做得非常好，但是跟日本学者相比，我们的短板非常大。我们有很多在座的学者做得都非常好，但学术界也有囫囵吞枣的个别现象。常见套路是喜欢谈法国法如何规定、德国法如何规定、日本法如何规定，然后在未对不同立法例、判例与学说之利弊是非进行深入剖析并与中国国情、中国问题进行比较的情况下，就客客气气地简单作结。洋洋洒洒的一篇文章写下来也很辛苦，但未对某项原则或制度进行批判式评价，未创设知识增量，作者只适合做资料员。其实，我觉得有时候两大法系或者国与国之间的法律制度在很多领域存在异曲同工之妙。规则也许不一样，就像交通规则一样，靠左走靠右走其实没太大区别，关键是公平性、可预期、稳定性。

第六，要有庖丁解牛般的案例分析能力。刚才曙光老师提到我们学校学生的特色就是上手快，我想对于公检法司的法律专业人士而言，这就体现为强大的案例分析能力。同学们如果有强大的法律思维能力，就能将纷繁复杂、变动不居的法律现象、经济现象、社会现象中的法律逻辑捋清楚，把权利义务责任的主体配置清楚。法律思维和法律语言很重要。当然，法律仪式感也很重要，法律细节（包括程序法的规则）都不能违反。

第七，要有破旧立新的立法建言能力。既要破旧还得立新，要为立法者、为监管者、为决策者、为裁判者分忧解难。如果要写立法建议稿，肯定要有立法说明、立法理由，要有立法例。我个人觉得现在立法任意性太强。比如说《电子商务法》第三稿第38条曾规定对涉及消费者生命健康的商品或者提供服务的电商，如果平台没有对其资格资质进行审查，就要对造成的损害承担“连带责任”。根据平台们的立法呼声，四审稿又改成了“补充责任”。后来受到公众批评以后又改成“相应的责任”。那么，“相应的责任”是什么？是补充责任还是连带责任？我个人看法就是相应的连带责任（民事责任）、相应的行政处罚、相应的刑事责任，比补充责任更严、更重，而不是放水。我看到很多电商平台在《电子商务法》出台后对“相应责任”条款弹冠相庆，庆祝平台责任不是连带责任而是补充责任，但立法者从未表明这是补充责任。第一款规定涉及到普通商品或服务的时候，如果平台没有采取应有的措施去制止危害发生尚且有连带责任，那么涉及到消费者生命健康的而发生危害的情形，必然是连带责任。广大消费者喊疼了，立法者着就将平台责任改成连带责任；个别平台企业说平台责任不能太重，立法者就改成“补充责任”；广大消费者又生气了，立法者就改成“相应的责任”。立法随意性太强，立法方案的制定及调整没有实证分析和精准数据支持。所以我想同学们的望、闻、问、切的能力很重要，数学建模的能力也很重要。法学界现在没这能力。我们的研究手段与国外同行相比已经严重落后了。必须用数学定量的方法来分析每一个判例、每个立法的成本与收益，但现在我们没养成这个理性严谨的思维习惯。立法机关、监管部门与司法机关的工作也缺少这一部分。想到立法、监管与裁判的方案的随意性，谁都会倒吸一口凉气。我们是不是应该认真反思一下？青年同学可以做得更好，希望在你们身上！

第八，要有严谨、快捷、经典的法律文书撰写能力。我们核心是谈学术论文，但还有一个就是严谨的法律文书，例如判决书、裁决书，代理词、诉状和答辩状等。作为出色的律师，你能够说服法官就赢。如果想说服法官，前提得说服对方，说服对方的前提是说服你自己。所以严谨的法律文书非常重要。但严谨不是不说理。法官们经常跟我讲“本院认为”部分不想多写，因为言多必失。但语焉不详又有司法专横的嫌疑。所以，我认为裁判理由还是要详述。但问题在于，就像今年最高院第三巡回法庭审判的有关君康人寿保险公司股权代持合同无效一案一样，判决没有援引《合同法》第52条第5项“违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，而是援引52条第4项违反社会公共利益的合同无效，于是便引发了争议。1月10号我参加最高人民法院的专家论证会时就特别强调，一定要说清楚为什么股权代持会影响保险公司自身的财产安全？为什么会影响其他股东的安全？一个蒙面大股东出现后为什么把风险传导了整个金融市场？应当写三页，但是后来就在一段用三句话说了一下股权代持脱离行政监管后会危害金融安全，所以违反公共利益，很多人是心里不服的。不服的理由是因为每个人都有代入感，每个人都战战兢兢、如履薄冰。如果我签股权代持合同，法官喜欢的时候就说该合同符合契约精神，要保护私人产权；不喜欢的时候，就说它违反公共利益。缺乏对裁判权的逻辑规范和法理约束是非常可怕的。所以我认为，严谨、快捷、经典的法学文书写作能力很重要，因为裁判者必须在审限之内结案。

概而言之，如果同学们除了会写学术论文，还能自觉锤炼以上八大能力，将来对社会的贡献会更大。因为，大家都是有志于担当道义、为母校争光添彩的法律人。请各位指教，谢谢。

THE

END

《研究生法学》与青年法学研究四十年暨民法典编纂中土地“三权分置”高端论坛嘉宾发言稿全文请持续关注本系列推送，或查看《研究生法学》2018年第6期纸质版。

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责任编辑：胡彦羽