西政资本：从实操角度解读《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》
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一、对私募基金管理人的影响
（一）私募基金管理人机构类型、基金类型、产品类型的选择
（二）专业化经营原则
（三）私募管理人及其主要股东或合伙人以及董监高等合规要求
（四）人、财、物及内控制度的完善要求
（五）私募管理人入会要求及方式
（六）管理人登记时限要求
二、对基金产品托管的影响
（一）托管机构及不托管的处理
（二）出具托管确认函的问题
三、对产品募集的影响
（一）基金募集机构
（二）募集行为要求
（三）保本保收益问题
四、对产品备案的影响及后续在管产品问题
（一）产品备案及不备案的处罚措施
（二）首支产品发行及后续持续在管产品问题
五、行政处罚措施
前言
2017年8月30日，国务院发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），这意味着对私募基金的监管即将上升到行政法规层面，我国私募监管法规体系逐步完善。《征求意见稿》分十一章五十八条，明确了调整对象、对私募基金管理人、托管人、投顾的监管要求、资金募集和投资运作、信息披露、行业自律和监督管理、创业投资基金等。总体而言，此次的《征求意见稿》对私募基金行业提出了更高的合规要求并规定了更严格的行政处罚。本文结合实操现状，对该《征求意见稿》可能对管理人登记、产品发行、基金运作等的影响作出简要分析，以期为同业提供参考。
一、对私募基金管理人登记的影响
（一）私募基金管理人机构类型、基金类型、产品类型的选择
目前私募基金管理人在机构类型上分为三大类四小类，即私募证券管理人、私募股权/创投管理人、其他类管理人。并且，根据《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》对专业化经营原则的要求，私募基金管理人的机构类型、基金类型、产品类型需一一对应。机构类型、业务类型以及产品类型的区分如下表所示：
而《征求意见稿》第二条对私募投资基金的定义，却与目前的协会系统对产品分类的操作存在差别，《征求意见稿》对管理人的类型并未包含其他类管理人、产品的投资范围亦未包含其他类基金产品；产品组织形式上亦未明确契约型基金产品在本条例的规范范围内；此外，也未明确未上市股份公司股份是否属于投资的范围（具体见下表）：
对此，笔者认为，因《征求意见稿》对创业投资基金做了专章规定，而根据中基协提供的产品分类的相关说明，对于创业投资基金投资范围主要为处于创业各阶段的未上市成长性企业进行股权投资的基金，而对未上市公司股份投资亦可归为创业投资基金范畴。
但是，因为非标投资一直以来属于敏感的范畴，投资于非标的其他类基金产品是否隶属于国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种尚待确认。目前市场上其他类管理人逐渐受到追捧，但笔者担忧，《征求意见稿》对于其他类产品规定的欠缺，是否会导致未来对私募管理人类型划分的变动，因目前政策的不明确，故此，对于新设的管理人，在申请管理人登记选择管理人类型时亦需对管理人的类型选择予以斟酌。
（二）专业化经营原则
《征求意见稿》第十条规定“私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送。”据此，中基协专业化经营的原则在行政法规层面得到了确认。对此，申请机构在进行管理人登记申请（即经营范围注意对相关内容进行删减）以及后续运作中，应避免出现如下与专业化经营原则相违背的行为：
1.从事与私募管理业务可能存在冲突的业务
基于私募基金管理人防范利益冲突的要求，基金业协会颁布的《私募基金登记备案相关问题解答（七）》明确要求“对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。”
2.从事与买方“投资管理”业务相冲突的“卖方业务”
私募基金管理业务系“受人之托，代人理财”，属于“买方业务”，所谓的与买方“投资管理”业务相冲突的“卖方业务”，包括财务咨询、财务顾问、商务信息咨询、经济信息咨询、金融信息服务、企业运营管理、金融信息服务、软件技术开发、接受金融机构委托从事金融业务流程外包等。
3.从事构成主营业务不突出、经营其他非金融业务
若申请机构经营范围中包含“企业形象策划、承办展览活动、文化艺术交流策划、市场营销策划、会议服务、货物进出口、销售机器设备、电子产品、五金家电、仪器仪表、计算机软硬件及外围设备、通讯设备、日用品、文化用品、体育用品、首饰、工艺品等”构成主营业务不突出、经营其他非金融。
（三）私募管理人及其主要股东或合伙人以及董监高等合规要求
《征求意见稿》第七条、第八条以负面清单方式对私募管理人及其主要股东、合伙人、高管等的选择及合规要求予以了列示。对此，申请机构在申请管理人登记时，对于律师而言，应增加核查的内容，并注意在法律意见书中发表结论性意见；对于申请机构及相关人员而言，应配合提供相关资料予以核查。相关监管要求如下：
从《征求意见稿》的相关规定，未来私募管理人登记时需注意：
1.律师应通过调查问卷、网络核查、核查无违法犯罪记录证明、信用报告等方式进行充分核查；对于净资产是否低于实收资本的50%或者或有负债达到净资产50%的核查，可以通过核查资产负债表的方式进行。
2.与公司法的规定存在差异的是，此次《征求意见稿》对董监高、执行事务合伙人、委派代表的负面清单要求中，负有个人责任的相关人员，其核查期限为5年，与公司法的3年有所延长。
3.先前在讨论律师、会计师等是否能担任管理人的高管时，根据《征求意见稿》对律师、会计师的相关规定，可以看出律师、会计师在不被吊销相关执照的情况下，亦可以担任管理人的董监高或执行事务合伙人、委派代表。但是，需注意的是，因该类人员本身有相关行业自律规则的限制，若违反其本身行业自律规则，亦有可能被吊销相关执照。
（四）人、财、物及内控制度的完善要求
《征求意见稿》第六条第二款要求私募管理人具备满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施，有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。就内部制度而言，根据《征求意见稿》第六条以及第二十四条、第二十九条的规定，私募管理人需完善风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度、从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度、信息提供管理制度（即信息披露制度）等。此外，相关制度根据管理人类型的不同，包括但不限于《防范内幕交易制度》、《合格投资者内部审核流程及相关制度》、《机构内部交易记录制度》、《基金运营风险控制制度》、《利益冲突管理办法》、《私募基金宣传推介及募集行为管理制度》、《信息披露制度》、《保密制度》、《产品分级制度》、《合格投资者风险揭示制度》、《资产托管制度》、《内部控制制度》、《投资者适当性管理制度》、《投资决策委员会议事规则》、《对外担保制度》、《关联交易管理制度》、《财务管理制度》、《总经理工作细则》等。
（五）私募管理人入会要求及方式
《征求意见稿》第三十二条规定“私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会，接受基金行业协会的自律管理”。据此，私募管理人加入协会未来将是明确的法律义务。具体相关入会要求及方式可参见《中国证券投资基金业协会章程》和《中国证券投资基金业协会会员管理办法》的规定，基金业协会的公众号“中国基金业协会”亦有相关辅导信息可提供入会申请参考。其中管理人登记系统需上传：
1.未来一年的持续经营计划：包括但不限于：（1）满足一年持续经营的资本金或其他收入来源，与支出预算进行比较以确认机构是否有足够资金支出其持续经营；（2）未来一年的大致投资标的或投资方向；（3）持续经营的合规风控措施介绍；（4）未来一年基金产品的正常清盘、延期清盘、提前清盘和产品转让等计划；
2.历史经营情况说明：包括但不限于：（1）最近三年备案的基金产品信息，包括基金名称、存续时间、产品规模、实际投资标的等情况；（2）过去三年私募基金管理人的收入、费用和利润等情况；（3）因经营活动获得的奖励或受到的处罚等情况。
3.营业场所的产权证明或租赁合同：营业场所的产权证明或房屋租赁合同。
4.资本金验资文件：资本金验资证明。
5.根据协会要求上传的其他文件。
（六）管理人登记时限要求
先前曾有机构反馈在申请管理人登记时，曾被多次要求反馈，或者存在超过20日未收到任何反馈的情况。但根据《征求意见稿》第十一条的规定“私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续”。此规定若实施，未来将大幅缩短管理人登记所需时间。
二、对基金产品托管的影响
（一）托管机构及不托管的处理
根据《征求意见稿》第十五条的规定，以托管为原则，但可在基金合同中约定不托管。若选择托管的，则托管人应当是《证券投资基金法》规定的基金托管人。若约定不托管的，一方面，需在基金合同中明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制；另一方面，建议制定不托管相关制度，并签署不托管协议。
（二）出具托管确认函的问题
先前部分机构在进行其他类基金产品或存在分级设置（优先级、劣后级）的股权类及其他类私募基金备案时，曾被反馈要求管理人上传托管机构针对本产品出具的确认函，具体内容包括：“（1）本产品符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》相关规定，不涉及任何形式的“资金池”业务，不涉及分离定价。（2）本产品的管理人已建立并有效实施交易风险控制制度，涉及交易的标的资产已全部经第三方合理估值，所管理的私募基金不存在任何损害投资人合法权益的关联交易。（3）本产品的管理人已向全体投资人充分披露基金财产的最终真实投向，并经全体投资人确认。（4）本产品不存在向投资者宣传预期收益等行为，其募集过程符合《私募投资基金募集行为管理办法》”。对于该托管确认函，大部分托管机构均明确表示不予出具，有些托管机构在其托管合同上以特别提示的方式，约定“托管人仅承担基金托管人的职责，不参与基金的募集（销售），不负责基金的投资管理和风险管理，不承担对基金所投资项目（或标的）的审核义务，对基金管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任。”
对此，目前市场上，对于事实上存在分级设置的股权类和其他类的私募产品，管理人在与托管机构沟通时即按平层产品处理，但签署补充文件约定收益问题（即以补充协议约定优先级与劣后级的收益）；另外若签署回购协议，目前发现投资者接受度不高，因此做成明股实债的比较多。但需注意的是该等操作的合规性存在瑕疵。
三、对产品募集的影响
（一）基金募集机构
根据《征求意见稿》第十七条的规定，目前具备基金募集资格的机构包括管理人自身以及国务院证券监督管理机构规定的基金销售机构。若委托第三方代销机构募集资金，则通常会根据基金的存续期间来收取代销服务费。
（二）募集行为要求
一方面明确要求履行投资者适当性管理义务，关于该义务的执行应主要根据《基金募集机构投资者管理实施指引（试行）》（中基协发[2017]4号）的相关监管要求履行，将合适的产品销售给合适的投资人；另一方面，对募集行为提出4条底线要求，即（1）不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；（2）不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；（3）不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；（4）不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。当然，在募集过程中，应遵循《募集行为管理办法》的相关监管规定。
（三）保本保收益问题
本公众号“西政资本”2017年7月17日的推文《资管产品增信担保措施设计及保底保收益之合规设计与实操分析》以及2017年8月25日推文《资管产品设计之保本保收益表现形式、监管与司法定性及产品合规设计要点》对保本保收益的相关表现等作出了简要分析。
根据以往的司法判例，在产品端，若存在管理人及其关联方/部分投资人/或融资主体及其关联方对特定投资人承诺保本保收益的情形，（1）有以名为投资实为借贷为由，根据借贷相关法规对案件进行裁判（如（2015）三中民（商）终字第15594号北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案）；（2）也有以“该约定违反合伙企业法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力”为由，对条款的有效性作出否定（如（2014）济商初字第140号韩旭东与于传伟等的股权转让纠纷案）。
而《征求意见稿》第二十条明确规定不得向投资者承诺本金不受损失或承诺最低收益；第三十条规定：“……不得有下列行为：（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（二）对投资业绩进行预测；（三）承诺收益或者承诺资本金不受损失……”据此，因《征求意见稿》在法律位阶上属于行政法规，而不得做出保本保收益的安排已上升为行政法规规定的强制性监管规定（但是否为效力性强制性规定尚不得确定）。根据公司法及相关司法解释的要求，违反法律、行政法规效力性强制性规定，则有可能被认定为条款无效。换言之，若基金相关协议中做出了保本保收益的安排，则有可能被认定为违反行政法规效力性强制性规定，被认定为无效。
四、对产品备案的影响及后续在管产品问题
（一）产品备案及不备案的处罚措施
对于已登记私募基金管理人担任有限合伙企业的执行事务合伙人是否需要作为私募基金进行备案的问题。在私募管理人登记备案实务中，对于已登记私募管理人担任执行事务合伙人的所有有限合伙企业均予以重点关注，原则上要求作为私募基金备案，否则需要有充分合理的理由说明其无需备案。
根据《征求意见稿》第四十九条的规定“……未对募集完毕的私募基金办理备案的，对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款”。此外，如果有限合伙属于私募基金的，应当办理备案而未备案的，很有可能会被认定为“违反国家金融管理法规”，构成非法集资罪。
（二）首支产品发行及后续持续在管产品问题
《征求意见稿》第十三条对管理人注销情形作出了明确的规定，其中（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的，均可能被注销登记。从该监管规则可见，以往有些管理人在完成登记后，出于保壳的需要，通过在登记后6个月内发行一支小规模的基金产品以实现“保壳”的目的。但是根据该条文的规定，即便在登记完成的6个月内发行了首支产品，管理人也并不能一劳永逸；并且，对于所有的管理人而言，应保持有持续在管产品，即基金全部清盘后，不得超过12个月无在管产品。
五、行政处罚措施
诚如开题所述，《征求意见稿》加大了行政处罚力度。违规行为及处罚措施具体而言如下：
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