新形势下开发商售楼之按揭担保责任风控要点
本文为西政资本原创，转载需经授权
专业文章链接
1、“业务未动 筹划先行”——企业对外投资（在建工程）税收筹划之全税种纳税筹划
2、“业务未动 筹划先行”——企业对外投资（在建工程）税收筹划之股权架构设计与业务规划
一、按揭担保责任的基本释义
二、按揭担保阶段的基本标准
（一）单一标准
（二）综合标准
三、按揭担保阶段与按揭保证期间简析
（一）按揭担保阶段
（二）按揭保证期间
四、按揭担保责任条款拟定注意事项
（一）明确按揭担保阶段的标准
（二）正确区分按揭担保阶段与按揭保证期间
（三）适当运用一般保证责任
（四）明确按揭担保阶段届满的后果
（五）明确开发商代偿后的权利
（六）明确按揭合作协议适用的优先性
五、总结
选择按揭贷款形式购买房屋是购房者支付房款的主要形式，而购房者选择按揭贷款形式购买房屋的前提是开发商与银行已建立按揭贷款合作关系。近年来，购房者因逾期偿还银行贷款导致开发商承担按揭担保责任的案例层出不穷。本文拟以按揭贷款担保责任为视角，简要梳理开发商与银行签订按揭合作协议时应重点关注的问题。
一、按揭担保责任的基本释义
按揭担保责任一般是指购房者违反其与银行签订的贷款合同约定，导致开发商依据按揭合作协议需向银行承担担保责任。
二、按揭担保阶段的基本标准
（一）单一标准
1、以某一时间节点作为标准
即开发商承担按揭担保责任的阶段为某一固定期间。例如，从银行向购房者发放贷款之日起两年内，实践中单纯采用此类型的银行较少。
2、以某一事件成就作为标准
即开发商承担按揭担保责任的阶段自某一事件成就止。例如，从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得《房屋他项权证》止；又如，从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得房屋抵押权预告登记证明文件止。
（二）综合标准
即多种单一类型标准的综合，比较常见是以某一时间节点及某一事件成就结合作为标准。例如，开发商承担阶段性按揭担保责任从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得《房屋他项权证》止，同时，明确开发商将相应购房者《不动产权证》移交银行后一定期限内银行未取得《房屋他项权证》的，开发商对相应购房者的按揭担保责任即告解除。
三、按揭担保阶段与按揭保证期间简析
实践中，部分银行按揭合作协议中并未严格区分按揭担保阶段与按揭保证期间，两者存在混淆使用的情形。按揭担保阶段与按揭保证期间存在本质上的区别，属于不同的法律概念。
（一）按揭担保阶段
按揭担保阶段，即开发商与银行之间按揭担保此种“阶段性”担保所对应的开发商应承担担保责任的一个时间段，是开发商向银行所作的阶段性连带责任保证对应的债务履行期限。因为按揭担保阶段的存在，按揭担保这种“阶段性”担保，实际上可理解为一种附解除条件的保证合同关系。当开发商与银行在按揭合作协议中约定的解除条件成就时，即视为按揭担保阶段届满，开发商的保证责任解除。例如，开发商与银行签订的按揭合作协议约定的按揭担保阶段为从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得房屋抵押权预告登记证明文件止，则自银行取得该房屋抵押权预告登记证明文件时，开发商对该购房者承担的担保责任解除。
（二）按揭保证期间
按揭保证期间，是开发商与银行依据法律约定或按揭合作协议约定，开发商承担保证责任的期间。按揭保证期间一般约定为两年，若未约定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。按揭保证期间从主债务履行期届满之日起计算，其中，作为一般保证的债权人（银行）未在按揭保证期间内对购房者提起诉讼或者申请仲裁的，开发商的保证责任免除；作为连带责任保证的债权人（银行）未在按揭保证期间内要求开发商承担保证责任的，开发商的保证责任免除。例如，开发商与银行签订的按揭合作协议约定的按揭担保阶段为从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得《房屋他项权证》止，购房者在前述阶段内发生了约定的违约行为，银行宣告贷款提前到期，则自银行告知购房者贷款提前到期之日起，银行取得要求开发商承担担保责任的权利；若按揭合作协议未对按揭保证期间进行约定，则银行可在取得要求开发商承担担保责任权利之日（即银行告知购房者贷款提前到期之日）起六个月内，要求开发商履行代偿的保证责任，若六个月时间届满，则开发商对该购房者的保证责任免除。
四、按揭担保责任条款拟定注意事项
（一）明确按揭担保阶段的标准
按揭担保阶段条款属于开发商与银行均重点关注的条款。从开发商角度而言，应结合自身谈判能力最大限度缩短按揭担保阶段，优先考虑综合标准，如约定“按揭担保阶段为从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得房屋抵押权预告登记证明文件止或从银行向购房者发放贷款之日起满90日止，前述任意一条件达成，开发商在按揭合作协议项下对相应购房者的担保责任解除。若无法争取，退而求其次，开发商则应考虑单一标准，如约定“按揭担保阶段为从银行向购房者发放贷款之日起两年止”或“按揭担保阶段为从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得《房屋他项权证》止”或“按揭担保阶段为从开发商向银行移交《不动产权证》之日起满90日止”等。
需特别注意的是，应细化按揭担保阶段终止的具体标准。例如，“取得房屋抵押权预告登记证明文件止”中的“取得”可明确为“以抵押权预告登记证明文件注明的登记日期为准”。又如，“移交《不动产权证》之日”应明确为“按揭合作协议约定的授权签收人签字之日”或“加盖按揭合作协约定的银行柜台业务专用章之日”等；同时，为避免银行无故拒收开发商移交的《不动产权证》等资料，可在按揭合作协议中约定允许开发商采用公证送达手段。
笔者曾代理的某开发商案件中，按揭合作协议约定的担保阶段为银行发放贷款至案涉房屋办理抵押且抵押权证书移交银行之日。开发商于2014年8月6日取得案涉房屋的他项权证，并于2014年9月16日移交银行办理他项权证，购房者于2016年3月20日出现逾期，并停止偿还贷款，银行直至2016年10月27日（起诉日）仍未办理完毕案涉房屋的他项权证。本案中，银行在长达近2年的时间内一直未办妥他项权证，导致开发商担保责任无法解除。虽然开发商主张银行存在拖延办理他项权证的主观故意，但很难提供相关证据予以佐证，尽管银行的前述行为存在严重的不合理性，但成都武侯区人民法院并未最终采信开发商的观点，认为开发商仍应承担保责任。若该开发商与银行签订按揭合作协议约定的按揭担保阶段的标准为综合标准，则前述案例中，开发商的担保责任很可能早已解除，且也可有效地防止银行故意拖延办理他项权证。
（二）正确区分按揭担保阶段与按揭保证期间
在按揭合作协议拟定中，应明确区分按揭担保阶段与按揭保证期间，切勿相互混用。部分开发商与银行签订的按揭合作协议对按揭担保阶段的表述为，“开发商承阶段性担保责任的保证期间为从银行向购房者发放贷款之日起至银行取得《房屋他项权证》止”。开发商本意是表达对按揭担保阶段的约定，但从前述表述来看，实际体现的却是对保证期间的约定，如此极易在实践中发生争议。
例如，在长沙市中级人民法院的某案例中，银行、购房者及开发商三方签订《借款合同》约定，“阶段性担保：保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。”后开发商与银行因担保责任问题发生争议，起诉至长沙市中级人民法院。开发商认为，《借款合同》关于“阶段性担保”的约定仅仅为阶段性担保，并非银行主张全程担保，在对“阶段性担保”的解释不确定时，应当作不利于提供格式条款一方（即银行）的解释。银行则认为，《借款合同》并未明确约定为“阶段性担保”，反而对保证期间进行了明确约定，那么开发商应承担全程担保责任。又如，在最高人民法院的某案例中，银行与开发商在《担保协议》约定，“开发商承担的是阶段性担保，保证期间是每笔贷款放款之日起至预告抵押登记完成之日止。”幸运地是，最高院与长沙中院并未从字面释义评价双方的担保关系，最终认为《担保协议》或《借款合同》约定的开发商担保责任为“阶段性担保”。可见，开发商应在按揭合作协议中明确界定“按揭担保阶段”与“按揭保证期间”，避免发生不必要的履约争议。
（三）适当运用一般保证责任
在按揭合作协议拟定中，开发商可根据按揭担保阶段标准适当加入一般保证责任。例如，按揭合作协议中约定，“按揭担保阶段为银行向购房者发放贷款之日起至开发商取得《不动产权证》之日满360日止”。为降低开发商的代偿责任，开发商可以争取在协议中明确，对于取得《不动产权证》之日起满360日期间的购房者出现的逾期行为，银行应优先就该购房者的逾期行为提起诉讼或者仲裁，并就该购房人的房屋依法申请强制执行，开发商仅对银行在强制执行后的剩余损失承担补充担保责任。
（四）明确按揭担保阶段届满的后果
强调在按揭合作协议拟定中明确按揭担保阶段届满的后果，主要是基于溯及性而言的。若按揭担保阶段届满的后果具有溯及性，则购房者在按揭担保阶段已发生、银行有权要求但尚未要求开发商承担保证责任的违约行为应予以豁免，也即按揭担保阶段届满，开发商对前述购房者的违约行为也不承担任何保证责任；同时，若按揭担保阶段届满的后果不具有溯及性，则开发商对前述购房者的违约行为仍应承担保证责任。此外，还应考虑按揭担保阶段届满后果的全面性，即在按揭合作协议中应明确按揭担保阶段届满，按揭合作协议项下约定的关于开发商的全部保证责任均告解除，而非仅限于购房者逾期还款导致开发商承担保证责任的情形。
（五）明确开发商代偿后的权利
尽管最高院的司法裁判观点已明确，抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权。但对于开发商而言，可在按揭合作协议中约定，开发商为购房者承担担保责任后，银行应将其在购房者房屋上设定的抵押权预告登记人身份转让于开发商；当购房人房屋正式抵押手续办理完毕后，代替或配合开发商行使优先受偿权利，以确保开发商在不能解除购房合同等特殊情形实现自身担保责任的最小化。
（六）明确按揭合作协议适用的优先性
在实践中，大多数开发商与银行签署按揭合作协议后，还会以保证人身份在银行与购房者签署的贷款合同上签章。为避免银行在其与购房者及开发商共同签署的贷款合同中对开发商的保证责任做出变更，开发商应要求在按揭合作协议中明确按揭合作协议适用的优先性，如可约定为“银行与开发商签署的按揭合作协议约定与银行、购房者及开发商签署的贷款合同（具体以各方实际签署的合同名称为准）约定不一致，应适用按揭合作协议的约定。”
五、总结
按揭合作协议是开发商与银行博弈的重要产物。在按揭合作协议的拟定中，不同的开发商应根据自身实力、现金流要求、客户群体等因素与银行议定最有利于自身的按揭担保条款，最大化降低自身的担保责任。
PS:非常欢迎同行加入我们的互动交流群，因群成员人数已超过自行加入的限制，请添加西政资本的微信号XZziben，由该公众号邀请您加入互动交流群。
联系人：刘宝琴
电话：0755-86556896
手机：13719298870（微信同号）
邮箱：xizhengtouzi@163.com
转载请联系微信：XZziben