什么是非设备类在建工程？——以融资租赁交易中的租赁物能否为在建工程为视角

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关于融资租赁交易中以在建工程作为租赁物的合法合规性问题探讨

近期，关于金融租赁公司应根据监管要求，进一步压降构筑物作为租赁物的租赁资产占比问题，被融资租赁行业的从业人员广泛讨论。金融租赁公司在学习、把握最新的监管要求时，几乎都关注了“非设备类在建工程”的提法。笔者所在的团队近期被咨询较多的相关问题包括：什么是非设备类在建工程？金融租赁公司不能以非设备类在建工程作为租赁物，是否意味着设备类在建工程是适格的租赁物？监管角度限制在建工程作为租赁物的原因是什么？

文本将以融资租赁交易中的租赁物能否为在建工程为视角，从监管角度、诉讼角度、交易结构搭建角度，探讨融资租赁业务领域以在建工程作为租赁物的合法合规性问题，及设备类在建工程开展直租交易的可行性及注意事项问题。

一、监管视角下的在建工程作为租赁物之探讨

（一）金融租赁公司关于将在建工程作为租赁物的监管限制问题

事实上，关于禁止金融租赁公司将在建工程作为租赁物的监管要求，并非源于近期关于构筑物的相关监管要求。在《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发〔2019〕23号）中，早已对该问题作出了明确：

 《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》附件2《2019年非银行领域“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作要点》

（二）金融租赁公司

4.业务经营。违规以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物；违规开展固定收益类证券投资以外的投资业务，如购买信托计划、资管计划……

根据上述通知的要求，金融租赁公司以在建工程作为租赁物开展售后回租交易的，属于违规行为。但是，关于金融租赁公司不得以“非设备类在建工程”作为租赁物的要求，则值得金融租赁公司思考。笔者理解，尚未施工完毕的构筑物，属于典型的“非设备类在建工程”。例如，处于建设期的桥梁、隧道、码头、大坝、水利管道等（关于构筑物的相关问题，可点击《一文读懂融资租赁交易中的构筑物》 一文阅读，本文不再展开），属于“非设备类在建工程”。但是，部分动产如果处于建设期、未转入固定资产的，则属于“设备类在建工程”。例如，处于建设期的大楼，如果已经安装了电梯的，电梯此时应属于“设备类在建工程”。主要原因为，在大楼未建设完毕时，由于电梯属于大楼的附属设施，其应当属于在建工程。但当大楼建设完毕后，电梯则属于可以开展融资租赁交易的动产（关于电梯作为租赁物的相关问题，可点击《电梯能做租赁物吗？答案或许没有你想的这么简单》 一文阅读，文本也不再展开）。

（二）融资租赁公司关于将在建工程作为租赁物的监管限制问题

笔者理解，根据《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发〔2020〕22号）第7条的规定，在建工程也不属于适格的租赁物。

《融资租赁公司监督管理暂行办法》

  第七条 适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外。

  融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。

《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条关于适格租赁物应为“固定资产”的界定，实际使用了会计准则的名词定义。具体而言，《企业会计制度》第33条规定了在建工程可以转入固定资产的条件。由于“在建工程”“固定资产”属于不同的会计科目，在建工程不属于《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条规定的适用于融资租赁交易的租赁物。

《企业会计制度》

第三十三条 所建造的固定资产已达到预定可使用状态，但尚未办理竣工决算的，应当自达到预定可使用状态之日起，根据工程预算、造价或者工程实际成本等，按估计的价值转入固定资产，并按本制度关于计提固定资产折旧的规定，计提固定资产的折旧。待办理了竣工决算手续后再作调整。

二、诉讼视角下的在建工程作为租赁物之探讨

在《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》（人民法院出版社，最高人民法院民事审判二庭编著，2014年3月出版，第48页，以下简称《融资租赁理解与适用》）一书中，论述了以在建住宅商品房作为租赁物，不能构成融资租赁法律关系的原因：

  “以在建住宅商品房项目作为租赁物，以房地产开发商作为承租人、租赁公司作为出租人的‘融资租赁合同’，是否属于融资租赁合同，我们倾向于认定不构成融资租赁合同关系。主要理由是：（1）房地产在建项目尚不具备法律上的所有权，故出租人并未实际取得房地产项目的所有权，此与租赁期间出租人享有对租赁物的所有权的特征相背离。（2）房地产开发商作为承租人，并非租赁物的实际使用人，其租赁在建房地产项目，也并非为使用租赁物，而是通过房地产项目来取得贷款融资。（3）在建房地产并不属于实质意义上的固定资产。《金融租赁公司管理办法》将租赁物限定为固定资产，但固定资产并非法律术语，究竟何为固定资产，认定标准也不一致。”

从人民法院审理以在建工程作为租赁物的案件情况来看，以在建工程作为租赁物的，一般也无法确认融资租赁法律关系，涉及的原因包括：在建工程不具有法律上的所有权，承租人未取得在建工程所有权，出租人相应也无法取得所有权；在建工程未办理不动产权证书，未登记在承租人名下，也无法登记于出租人名下；在建工程对应的土地使用权不得转让时，根据房地一体原则，地上在建工程亦不得转让。笔者梳理了部分典型案例中的法院观点，供读者参考。

（一）在建工程不具备法律上物的特性，不存在转让所有权的适当性，融资租赁法律关系不成立

案例索引：广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民初56号HS金融租赁股份有限公司与宁阳盛运环保电力有限公司、安徽盛运环保（集团）股份有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

法院观点：经审查，本院认定其在诉争合同关系确立时仍为在建工程。……本案双方虽采取售后回租的特殊融资租赁方式，形成承租人与出卖人的重合，但此种方式并不能否定前述租赁物所有权转移的融资租赁根本特性。然而，就宁阳盛运公司主厂房这一租赁物而言，因其仍为在建工程，尚不完全具备法律上“物”的特性，不存在转让所有权的适当性。因此，HS公司与宁阳盛运公司约定以宁阳盛运公司主厂房作为租赁物不符合法律的规定。

（二）不动产在建工程未办理房屋产权证书，融资租赁法律关系不成立

案例索引：北京市第二中级人民法院（2021）京02民终3144号ZHJ融资租赁股份有限公司与HF等融资租赁合同纠纷二审民事判决书

法院观点：本院认为，租赁公司与旅游公司签订的尾号为016的《融资租赁合同》，约定旅游公司以售后回租方式向租赁公司进行融资，双方约定的租赁物为在建工程，该在建工程未办理有房屋产权证书，且该在建工程没有登记在旅游公司名下，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述《融资租赁合同》实为借款合同，本案应按借款合同关系进行处理。

（三）土地使用权不得转让时，地上在建工程亦不得转让，出租人不取得在建工程所有权

案例索引：广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民初573号CCGX金融租赁有限公司、中山大学附属中学等合同纠纷民事一审民事判决书

法院观点：《中华人民共和国民法典》第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”由于涉案土地使用权不得转让，地上在建工程亦不得转让。另外，根据上述本院对第二个问题的分析，GX公司和恒润公司、恒润学校之间实际为借款合同关系，《回租买卖合同》约定的租赁物所有权转让至GX公司也并非双方的真实意思表示。

三、直租交易下拟租赁物为在建工程的交易结构搭建

（一）以设备类在建工程作为租赁物开展直租交易的可行性分析

综合前文的分析，笔者理解，金融租赁公司、融资租赁公司以在建工程作为租赁物开展售后回租交易的，无论从监管角度分析租赁物的合规性，或从诉讼角度判断租赁物的所有权是否发生转移，均面临较大的障碍。此外，就金融租赁公司而言，以非设备类在建工程作为租赁物开展直租交易的，也较有可能面临监管层面的限制。

但是，如果以设备类在建工程作为租赁物开展直租交易的，笔者理解，在建工程在融资租赁合同签署后的合理时间内可以转为固定资产，出租人合理搭建交易结构、出租人适当调整起租条款、融资租赁合同明确约定在建工程在约定时间内不转为固定资产时、出租人有权解除融资租赁合同的情况下，出租人在支付融资本金之时拟租赁物属于在建工程的，并不必然导致融资租赁法律关系不能成立。

以设备类在建工程作为租赁物开展直租交易，可以参考飞机、船舶等具有一定制造周期的大型设备直租交易模式，搭建交易结构。具体而言，租赁物为船舶、飞机等具有一定制造、交付周期的大型设备的情况下，出租人、设备供应商、承租人通常将引入预融资的交易结构。即出租人、设备供应商、承租人签署三方设备采购合同，由出租人向设备供应商支付部分或全部设备购买价款，设备供应商启动设备的建造及交付工作；同时，出租人与承租人签署融资租赁合同，就出租人支付设备购买价款至租赁物交付期间的资金占用费、融资租赁合同的最晚起租日期、设备供应商无法交付设备时融资租赁合同的安排等问题作出约定。笔者理解，在上述交易结构下，租赁物交付周期较长的因素，并不直接影响融资租赁法律关系的成立。

（二）以设备类在建工程作为租赁物开展直租交易的注意事项

出租人在开展与设备类在建工程相关的融资租赁直租交易时，建议关注以下问题：

第一，出租人应对设备类在建工程可以转为固定资产的时间作出合理预估，并在直租交易相关合同中，相应明确约定融资租赁合同最晚的应起租日期（即租赁物最晚的交付日期）。

第二，建议出租人在直租交易的买卖合同、融资租赁合同中，就租赁物无法交付情况下，出租人的合同解除权问题作出明确约定。主要原因为，相对于传统的设备类直租交易而言，设备类在建工程的直租交易可能面临工程缺少流动资金导致的无法建造完毕、施工质量存在争议导致工程无法如期完工、在建工程长期未办理竣工结算导致在建工程无法转为固定资产等工程建设项目的交易风险。此外，出租人参与此类交易时，建议对租赁物无法交付的风险缓释措施问题作出考虑及交易安排。

第三，自出租人向直租交易的供应商支付租赁物购买价款后，至设备类在建工程转为固定资产的期间，出租人应避免直接向承租人收取租金、向承租人开具租金发票的操作，以防范买卖合同、融资租赁合同因租赁物无法交付需要解除，对应的租金发票需要退票红冲等风险。出租人可以采用收取保证金、资金占用费、预收租金等方式，实现上述期间的现金流回收诉求。

第四，建设工程项目可能因施工进度、采购设备发生变更等因素，出现合同实际履行的价款与合同约定价款不一致问题。因此，设备类在建工程转为固定资产后的入账价值，也可能存在低于出租人向供应商支付的租赁物购买价款的情形。为避免融资租赁交易因租赁物低值高估导致诉讼阶段融资租赁法律关系无法成立的风险，建议出租人在融资租赁合同中，就上述情况的处理方式作出约定。例如，要求承租人向出租人返还相应的差额，并向出租人支付一定的资金占用费等。

第五，以设备类在建工程作为租赁物开展直租交易，本质上属于出租人给予承租人一定的预融资款项、等待租赁物交付后再开展融资租赁交易的结构。起租前出租人提供预融资款项的交易结构搭建，并不免除出租人在租赁物交付后对租赁物的审查义务。在设备类在建工程转为固定资产后，出租人仍然应当就租赁物的权属文件、租赁物的价值、租赁物是否存在权利限制、租赁物是否为公益性资产等问题，进行合规性及合法性方面的审查。

本文作者为申骏律师事务所袁雯卿、许建添。

许建添

高级合伙人

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许律师专注于金融争议解决，在疑难复杂金融纠纷案件领域具有丰富的成功代理经验。同时，许律师专注于法律实务研究，近几年公开发表关于金融争议解决类实务文章200多篇，带领团队发布金融争议类裁判文书大数据报告近10篇。

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袁雯卿

高级合伙人

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袁雯卿律师拥有超过10年金融领域法律合规、风险管理从业经验，目前专注于融资租赁、保理、期货、证券等领域的诉讼与非诉讼法律服务，曾经服务的融资租赁、保理、期货、证券等公司或企业超过30家，曾经出具的法律意见书超过200份。

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编辑/策划| 法步

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