资管纠纷：回购条款的法律风险及防范

一、

资管新规之前，回购条款的效力得到法院普遍认可

回购条款本质上是一种逆向的、独立的交易行为，属于合同债权的范畴。其虽然具有一定的债权保障作用，但不构成债权担保的从属性，更不具有担保物权的优先受偿功能。因此，回购条款并非我国的法定担保形式。
资管新规之前，司法实践中，法院在考察当事人意思表示和内容的合法性基础上，一般会认可回购条款的合法有效性。
在“重庆国际信托股份有限公司与安徽三联实业发展有限公司等合同纠纷案”（〔2015〕渝高法民初字第00025号）中，法院认为，“《资产收益权转让及回购协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合信托公司提供的营业执照和金融许可证上载明的内容，信托公司签订的上述合同不违反金融监管部门核准的经营范围；且本案合同所涉的借款资金来源并不影响借款合同本身的效力。”
再如，在“渤海国际信托股份有限公司与河北燕港（集团）富源城房地产开发有限公司借款合同纠纷案”（〔2015〕冀民二初字第14号）中，法院亦认定“《特定资产收益权转让与回购合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效合同。”
另外，回购条款还经常出现在私募股权投资领域的“对赌协议”中。在“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司等补偿款纠纷案”（〔2012〕民提字第11号）中，最高院最终认定：投资方与被投资公司之间损害公司及公司债权人利益的回购和补偿对赌条款无效，投资方与被投资公司股东之间的对赌条款有效。因为“目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，引资者（目标公司股东）应信守承诺，投资者应当得到约定的补偿。”
第三方承诺回购与回购条款极为相似，司法实践中，法院在考察当事人意思表示和内容的合法性基础上，一般会认可第三方承诺回购的合法有效性，并按照承诺具体内容认定相关当事人的违约责任。
在“衡水银行股份有限公司站前支行、衡水银行股份有限公司与长春农村商业银行股份有限公司合同纠纷案”（〔2016〕最高法民终801号）中，最高院认为，“对于《受益权转让协议》的性质及法律后果，应根据转让协议本身内容约定进行分析。从协议条款的内容来看，该协议所体现的双方当事人真实意思表示为：衡水银行站前支行在特定日期或者满足特定条件时，受让长春农商银行与联讯证券所签订的《定向资产管理合同》项下的受益权并支付受让价款，其合同条款之中并无衡水银行站前支行对长春农商银行提供履约担保的条款内容，并非法律意义上的担保合同，而根据双方转让受益权、支付价款的交易方式，该转让协议具有权利转让的性质，属于合同法上的无名合同，该合同内容不违反法律强制性规定，双方均应按合同内容履行义务。”
在“成都银行股份有限公司西安分行与中体产业集团股份有限公司借款合同纠纷案”（〔2014〕陕民二初字第00007号）和“五矿国际信托有限公司与广西有色金属集团有限公司营业信托纠纷案”（〔2016〕最高法民终233号）中，法院亦均认可第三方承诺回购的有效性和独立性。

二、

资管新规之后，回购条款如果触及“刚兑”将面临监管制裁

资管新规第十三条第二款规定，“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”该款是禁止刚性兑付的具体体现，“……等代为承担风险的承诺”是一个兜底性的条款，暗兜、抽屉协议，担保改回购等常见套路都在被禁止之列。
根据上述规定，倘若金融机构为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供直接或间接、显性或隐性的回购，则触犯了禁止刚性兑付的红线，面临监管制裁的风险极大。
目前，司法实践中尚无案例对违反上述规定的回购合同/条款的效力作出认定。
资管新规属于行业规范性文件，并非效力性强制性法律规定，其主要影响也体现在对金融机构的约束，而非裁判审理资管案件的司法机关。预计，法院在金融纠纷案件中较大程度上依然会视案件具体情节进行裁判，并不会仅因为打破刚性兑付的政策目标而全面改变以往的裁判路径。但2017年8月，最高院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）中，明确“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分”。如相关回购合同/条款的交易设计涉及国家金融政策和社会公共利益，也不排除法院根据合同法第五十二条“损害社会公共利益”之规定，否定回购合同/条款效力的可能性。
如“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”（〔2017〕最高法民终529号）中，最高院认为，“天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》无效。虽然该《信托持股协议》内容直接违反的是中国保监会《保险公司股权管理办法》第八条关于‘任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权’的规定（《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规），但该《信托持股协议》实质上将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益，因此依据合同法第五十二条第四项之规定，应属无效。”
综上，违反资管新规的相关回购合同/条款的交易设计，在民事效力上存在无效的风险，但风险出现几率尚需考察司法实践的态度。

三、

最高院并非认为回购就是担保

在最近公布的“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司与招商银行股份有限公司深圳分行合同纠纷案”（〔2017〕最高法民终353号）中，最高院将第三方向商业银行出具的回购承诺认定为保证担保而非安慰函，其逻辑是：对于《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。

• 从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。
• 综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。
• 从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。

综上，最高院认为，“高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。”故高管局、高速公路总公司关于“《承诺函》仅为道义上的安慰函”的主张不能成立。
关于《承诺函》的效力，最高院则认为，该《承诺函》因违反《担保法》第九条关于保证人主体适格的相关规定而无效。至于担保责任的承担，最高院根据《担保法解释》第七条之规定，认为高管局、招行深圳分行都具有过错，综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，最终酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息为基数、按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。
该案中，最高院对于《承诺函》性质的分析，容易引起误解，以为第三方回购承诺在一般意义上都构成保证担保，如此理解并不符合裁判本意。回购承诺是否构成一项担保，取决于回购函的内容，而不是回购本身。若回购承诺的内容是设定了第三方代为清偿义务的意思表示，符合《担保法》第六条规定的保证的定义，“债务人不履行债务的时候保证人代为清偿”，则《承诺函》（回购承诺）具有保证担保的性质；否则，若第三方回购承诺的内容不具有代为清偿的义务的意思表示，则《承诺函》（回购承诺）就不是担保函；假如《承诺函》（回购承诺）仅仅是第三方承诺承担道义上的义务、督促债务人履行债务的承诺，其性质属于安慰函。所以《承诺函》（回购承诺）的性质取决于回购承诺内容本身的措词和含义，需区分回购承诺具体内容加以判断。

四、

建议

目前，资管新规业已正式出台，金融强监管格局正在逐步推进。对回购承诺这类增信措施面临的监管及诉讼风险，建议如下：

• 避免为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供直接或间接、显性或隐性的回购增信措施。

• 承诺要体现回购的交易性质，避免出现保证担保的语义或措辞。尽量采用资产转让协议的方式，详细约定回购的期限/条件、标的、价格以及方式；尽量采用“转让/受让”、“购买/出售”、“价格/价款”、“交割/结算”等术语，避免 “确保”、“保证”、“担保”、“保障”、“第三方代为清偿义务”等表述。

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