房地产法律实务专题 | 朱晶晶：从不动产登记到违法建筑的买卖及履行——“丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案”评释

作者简介

朱晶晶

浙江财经大学法学院讲师

法学博士

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“房地产法律实务”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

摘　要：由于《物权法》第16条第1款存在文义局限性，以及为贯彻“一物一权”原则的不动产登记目的，应将不动产登记的推定力理解为对权利正确性的推定。加之德国学理不承认不动产登记中事实说明的公信力，为实现和谐的私法效果，我国应同样认定不动产事实状态不具有公信力。故不动产交易标的应以现实状态为准，该事项登记错误不影响合同效力。而禁止违法建筑的强制性规范为管理性规定，违法建筑买卖合同不损害社会公共利益，买卖合同有效。履行该合同时，无论出卖人是否对违法建筑有所有权，囿于相关规定，其处分权都受到限制。可通过对建筑物进行瑕疵补正来完满处分权。从而达到履行合同的效果。但若选择拆建手段，由于原所有权会随之消灭，再进行履行时就涉及合同的变更。

关键词：不动产登记；违法建筑；合同效力；履行

一

案情概要与判决要旨

原告丁福如与被告石磊于2008年10月7日签订房屋买卖合同，约定原告丁福如以5600万元受让被告石磊位于上海市长宁区龙溪路189号的801幢房屋（以下简称“涉讼房屋”）及该房屋占有范围内的土地使用权。并约定双方应于2008年11月8日前至房地产交易中心办理转让过户手续，否则被告应按原告已付房款的日万分之五支付违约金至实际过户交房之日；原告丁福如应于买卖合同经公证后支付2100万元首付款（其中2000万元由中原公司代为保管，并于双方进入交易中心后转付被告），房屋过户后支付剩余3500万元。后原告丁福如按约支付房款。2008年10月18日，对于涉讼房屋，上海市长宁区房屋土地管理局向上海市长宁区交易中心发出附有违法建筑并结构相连的房屋的认定通知单，根据《上海市住宅物业管理规定》第42条第3款规定，不予办理房地产转移以及抵押登记手续。实际情况是涉讼房屋于2006年为被告前妻的妹妹及其丈夫拆除并重建。原告丁福如请求判令被告石磊拆除涉讼房屋上的违法建筑，恢复原状，办理过户手续，并支付相应的违约金。被告石磊提起反诉，请求法院以原建筑灭失，现存为违法建筑来确认买卖合同无效。

一审法院认为，本案争议点有三：1.买卖合同是否有效；2.买卖合同能否继续履行；3.如何认定被告石磊的违约责任。

关于买卖合同是否有效。原、被告签订买卖合同时，合同中记载的仍为登记的房屋状况，且被告未将涉讼房屋与登记信息不符的事实告知原告，原告对本案纠纷的发生无过错，属善意信赖不动产登记信息的合同当事人。虽该合同的履行可能存在障碍，但根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）区分原则，转让不动产的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记，不影响合同效力。因此，不能因涉讼房屋过户存在障碍就否认买卖合同的有效性。另原、被告就涉讼房屋签订的买卖合同，不具备我国《合同法》第52条的无效情形，应属有效。

关于买卖合同能否继续履行。虽然行政机关对涉讼房屋的权利移转作出限制，但物权未消灭，并不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。被告石磊明知涉讼房屋负有违法建筑仍予出售，应依诚实信用原则全面履行合同义务；对于涉讼房屋存在的违法状态，应自行采取相应措施予以消除后交付原告。经法院释明，原告自愿替代被告承担恢复原状的义务。

关于被告违约责任的认定。被告逾期交房的违约责任应计算至实际交付房屋时止，因中原公司向被告转交首付款的条件未成就，故以被告实际收到的100万元为计算基数。

故判决被告石磊向原告丁福如交付房屋，支付相应违约金，并在原告将涉讼房屋恢复原状和撤销行政机关限制房屋移转登记限制后协助其办理上述房屋的权属变更登记手续；原告丁福如支付剩余购房款。驳回反诉请求。

一审宣判后，石磊不服，提起上诉。二审法院在确认一审查明事实的基础上认为，行政机关已认定涉讼房屋是附有违法建筑并结构相连的房屋，不能改变其违法的性质。上诉人石磊与被上诉人丁福如买卖涉讼房屋的意思表示及交易价格系属真实，结合不动产登记的公示、公信效力，双方签订的买卖合同当属有效。因行政机关的权利限制是为督促违法行为人予以改正，在上诉人未能积极履行相应义务的情况下，被上诉人同意上诉人按现状交付房屋，并自愿替代上诉人承担恢复义务，故在被上诉人完成恢复义务，行政机关撤销限制权利转移后，双方完成权利交付是可行的，买卖合同能够继续履行。

二

不动产登记的静态效力

虽然登记机关公权力的行使、登记的强制性以及登记行为的羁束性在一定程度上显示了不动产登记的行政法特性，但其民事效力仍然是社会交易中最为关注的。在民事领域中，从交易的不同阶段着眼，不动产登记分别具有动态效力与静态效力。

动态效力，即指不动产登记可使不动产物权的设立、变更、转让和消灭等动态变化发生效力。而静态效力，则体现于不动产登记的推定力与公信力。在现实的不动产交易中，为保护权利人之外的利害关系人，登记的静态效力往往是动态效力发生的前提，故而对静态效力的理解至关重要。

一般认为，《物权法》第16条承认了权利正确性推定原则，结合《物权法》第106条，也可以说它承认了不动产物权登记的公信力。具体可以理解为“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，其权利内容也以不动产登记簿上的记载为准”，第三人可相信登记的真实性而进行交易。国外及地区立法也与此基本相似。

从逻辑上看，此类表述都运用了单向推定关系，即以登记的不动产真实存在为前提，仅对除此之外的其他权利相关事项进行认定。令人疑惑的是，若不动产真实存在已是前提，那么不动产登记簿中该不动产的物理属性记载是否具有静态效力。《物权法》第16条规定的推定力所及范围并未包括权利客体，即不涉及不动产的客观形态，与国外及地区的条文实为殊途同归。故仅从文义上难以得出，依据登记簿对物权的推定可确定不动产事实状况具有推定力的解释。且单纯从登记现实来说，不动产的物理属性对不动产价值有很大意义，但其内容只是登记中的技术问题，是地籍调查的结果，而几乎不涉及土地法律问题。

有关不动产事实状态的推定力问题，除文义不及外，尚有学界论证赞同。依据登记簿的错误是否与不动产物权的归属、内容相关进行分类，可将登记错误分为登记簿上的权利事项错误与非权利事项错误。不动产事实状态与登记簿记载不一致时，与不动产的物权归属及内容无涉，故应属非权利事项错误。我国有学者认为《物权法》第16条是关于权利正确性推定的规定，更正登记的前提是不动产登记簿所记载的权利关系与真实的权利关系不一致。亦有学者列举不动产登记簿推定力所涉事项，都以权利人的正确性、权利的真实性及权利的完满性为内容，不论及非权利事项。但就上文推论容易引发反驳：若不承认登记簿中不动产事实状况的推定力，何以作成依据登记簿汇总资源分配、进行税收操作的国家宏观调控。笔者认为，该种意见是混淆民事关系与行政关系的典型表现。对于不动产登记的性质向来有民事行为、行政行为以及两者兼具的三种观点。

究竟支持何者，乃属见仁见智，但都不能否认不动产登记发挥了民事与行政的双重效用。在该双重效用中，涉及民事领域的为物权归属与内容，涉及行政领域的则依行政事务不同而有所不同。而本文探讨的登记的法律效力是指活跃于私法范畴的部分，将以公益为目的、以管制为管道的公法领域排除在外。故在国家税赋、财政收费等管制政策行为中，不能简单用本文提及的推定力与公信力一以贯之。

此外，关于不动产登记薄中不动产事实状态的公信力也同样存疑。我国确立的登记生效主义以及登记的推定力与公信力，“是建立不动产登记制度的各国普遍承认的原则”，其中尤以德国为典型。与前文对应的表述为：非权利事项的登记不享有公信力。此外，在不动产登记中确定不动产事实状态，即自然环境、地理位置、占地面积等是为了实现“一物一权”原则，使物权客体是特定的，或者至少在实现该物权时其客体是可得特定的。此种功效为纪录不动产上的权利状况奠定基础，实现对物的有效利用，并不涉及公信力问题。基于此，对于不动产的事实状况任何人都不能援引登记簿的推定力加以对抗；任何人也不可能因为对登记簿中不动产事实状况的记载产生信赖，进而适用不动产登记簿的公信力。更何况不动产登记从古代出于国家管理需要的土地登记造册发展至如今的私权保护，设置不动产登记簿的主要目的已演变为对不动产物权归属及变动情况的公示，在不动产买卖关系中，不动产自然状况的登记较权利归属变动处于次要地位。

退一步，即使依据内容-功能对应的理解，承认不动产登记簿是记录不动产标示及其上物权状况的具有法律效力的文件，支持不动产事实状况当然应受登记保护的观点，也会在法律目的及效果间产生矛盾，难以自洽。

回归本案，一审法院认为“不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力，可推定登记的权利状态、范围与现实客观状态相符”，二审法院也提及“结合不动产登记的公示、公信效力”，即承认不动产事实状态的登记具有公信力，但就前文笔者论证来看，法院该观点有待商榷。另法院以原告未告知被告登记状况与事实不符，原告相信不动产登记信息，认定被告为无过错的善意相对人，应保护其信赖利益，来强化登记的公信力，以佐证合同有效。此处存在理论嫁接问题，就本案看，判决使用“善意相对人”概念显然与撤销权无涉。若法院意在运用类似表见代理中的善意第三人，则完全误解了善意制度的内涵。表见代理中运用善意制度是因为合同当事人是本人，为使拘束本人的合同有效；而该案中的不动产买卖合同并不存在背后的实际权利人，合同是双方真实意思的表示当然有效，与善意无关。若法院借用的是善意取得制度中的善意，则偏离更远。善意取得是《物权法》第106条规定的取得不动产或动产所有权的理论，与合同效力无涉。

此后，法院援引《物权法》第15条合同效力与物权效力区分的规定，否认移转登记履行障碍对合同效力的影响。同时法院亦否认合同存在《合同法》第52条的无效情形。若依笔者不承认不动产事实状况登记推定力、公信力的思路，则在不动产交易中，合同标的应为现实存在的不动产。代入本案，需要继续讨论买卖违法建筑买卖合同的效力问题，以辅助理解法院认定买卖合同不存在无效情形背后的法理。

三

违法建筑买卖合同的效力

笔者尝试以概念定性为基础，把法条解释当工具，得出一点结论，以期能在本案的情境中加以运用。为表明本案不属于特殊情况，首先须明确一个前提，即在原合法建筑上附建违法建筑时，对于违法建筑范围的认定，可借添附的有关概念进行理解。即应认为把不同的建筑物结合、混合成为一个新物，非经拆毁不能使各建筑物恢复独立状态，故对此新物只存在一个所有权。在一个建筑物上，不可能并存合法与违法两种状态，故应认可违法性的传染。依据前理，附违法建筑的建筑物与违法建筑在买卖合同效力讨论中可同一视之，无须区分。以下讨论在此基础上展开。

依据《物权法》第15条的规定，债权行为与物权行为相分离，两者效力无牵连关系。故若仅是所有权移转登记无法作成，影响的只是物权行为的效力，与债权行为无涉，即与买卖合同的效力无关。合同作为法律行为之一种，应符合《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第143条规定的有效要件及《合同法》第52条的相关规定。其中值得注意的是对“不违反法律、行政法规的强制性规定及不损害社会公共利益”的理解。违法建筑受到了法律或行政法规的否定性评价，该买卖合同是否会因此符合《合同法》第52条第5项的规定而无效？若不违反第5项，又是否会涉及第4项损害社会公共利益而被否定效力，都还有待讨论。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”限定于效力性强制性规定。但区分效力性强制规范与管理性强制规范，存在判断上的模糊性。我国学说提出了辨识两者的标准。首先看该强制性规定是否明确违反的后果是合同无效，若规定了违反的后果是合同无效，则该规定属于效力规范；其次，若未规定违反导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。违法建筑虽然违反了国家法律、行政法规的强制性规定，但该规定并未表明违法建筑买卖合同无效，故应进入第二步判断。第二步判断的核心在于对公共利益的判断，与《合同法》第52条第4项重合。依此推论，本来“合同继续有效损害社会公共利益-该规定为效力性强制规定-合同无效”的逻辑链条可以被缩减为“合同继续有效损害社会公共利益-合同无效”。“社会公共利益”成为此判断路径上，合同效力的最终归宿。在违反法律、行政法规建成违法建筑的情形中，违法性被固定于建筑之上，即合同标的违法。此外，按照民法学者的解释，我国《民法总则》及《合同法》中的“社会公共利益”相当于其他国家法律中的公序良俗。相较于“社会公共利益”，“公序良俗”具有更强的可识别性。故经过进一步的抽象与具体后，标的违法的买卖合同是否违反公序良俗成为最终要讨论的问题。

在违法建筑买卖中并未涉及伦理道德与风俗习惯，故首先可肯定未违反善良风俗。至于公共秩序，本文讨论的不动产买卖限于民事交易，不包括商品房买卖等纯商业行为，一般不存在弱势者一说。那民间违法建筑的买卖是否不利于维护社会整体利益？虽然《房屋登记办法》规定对违法建筑不予登记，限制了违法建筑的实质流通。也有学者认为，如果允许转让违法建筑则使当事人得以规避法律。但是正是由于不动产交易债权行为与物权行为的分离，使得对物权行为的限制并不当然影响债权行为。故违法建筑买卖不同于动产违禁品的流通，后者是现实危害性散播的过程，使社会利益受损。违法建筑的产生多源于未获得规划许可，危害的是行政管理及国家的宏观调控，且其危害在违法建筑建成时即已完成并不具有紧迫性，买卖合同的成立并未扩张该危害性。更何况，违法建筑的移转登记受到限制，在恢复原状之前，该买卖合同尚处于未履行阶段，更勿论履行后果一说。故违法建筑买卖合同的有效，没有违反公序良俗，即不损害社会公共利益。但是损害社会公共利益作为合同无效的充分条件，并不能给反推出不损害社会公共利益，即合同有效。但仍可据此认定法律、行政法规对违法建筑的禁止属于管理性强制规范。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。所谓的“依据具体情形”关涉公私法作用及利益权衡的过程。那么，在该管理性强制规定下，法院是否应该认定买卖合同的效力？笔者认为尽管在当代社会，愈来愈强调公私法的协调融合，但这并不表示所有公法问题都可由私法介入解决。简单否认该买卖合同的效力，就打破了原本的有序关系，进入互相返还的过程，不仅交易利益无法获得还增加了返还过程的费用。与之对应的违法建筑的遏制也未有改观，违法建筑依然存在。据此可否认以违法建筑为标的的买卖合同弊大于利。综上，违法建筑买卖合同应为有效合同。

本案法院认定买卖合同效力时，在区分合同效力与物权效力的基础上，直接否认具备《合同法》第52条的无效情形，稍感仓促。虽然最终认为买卖合同有效，但其背后复杂法理的运用、利益交错的分析远比结论的正确来得重要。

四

买卖合同的履行

在确认合同有效后，须讨论合同内容的实现，即履行问题。合同的履行是合同法律效力最集中的体现，“是全部合同制度的核心”。若合同无法履行，则债务人面临违约责任、合同变更甚至解除的后果。不动产买卖合同中的双务关系是买受人支付价款，出卖人交付不动产并办理移转登记手续。对应于本案，则为原告支付购房款，被告交付房屋并办理房屋所有权移转登记手续。由前文可知，以不承认登记薄中不动产事实状况的公信力为前提，不动产买卖合同的标的应为现实中的不动产，而非符合登记薄记载的不动产。故本案中，出卖人应交付并办理所有权移转登记手续的是违法建筑。由于相关规定文件限制了违法建筑登记手续的办理，在当前情况下，出卖人必然无法履行合同约定的义务。至此，该买卖合同是否必然走向“死亡”，可以尝试在下文论证中，寻找答案。

首先，违法建筑的归属问题。本案中，涉讼房屋经拆除重建，依据《物权法》第30条规定，重建房屋与原房屋已不具有同一性。故原房屋所有权消灭，而重建的违法建筑所有权归属，碍于“合法建造”的约束，多有争论。一般理解，即使违法建筑的物权法定位不会影响买卖合同的效力，似乎也必然会涉及物权行为的作成。但笔者不以为然。由于本文要讨论的履行行为是移转登记的完成，若将违法建筑归属视为动产所有权，就否定了该履行义务的存在，动产所有权移转只需交付即可，溢出了合同约定范畴。故应以违法建筑是不动产为前提进行分析。债权行为与物权行为的区分，即是负担行为与处分行为的区分。在违法建筑买卖合同中，出卖人所谓的履行是完成物权行为，而作成物权行为必须具备处分权。回到违法建筑案件中，即使承认出卖人对违法建筑有所有权，由于限制登记法律法规的存在，该种所有权受到限制，无法完成对所有权的处分。与不承认出卖人对违法建筑的所有权而无法处分所有权，效果一致，可将其统称为处分权瑕疵。

此后，若坚持履行合同，则必须进行瑕疵补正。在违法建筑为标的物的买卖合同中存在两种瑕疵，其一为建筑物本身的瑕疵，其二为出卖人处分权的瑕疵，且前者是造成后者的原因，一次补正即可达到治愈两者的效果。建筑物本身的瑕疵分为可非物理性瑕疵与物理性瑕疵。非物理性瑕疵是指出卖人能够通过补办使用权证及进行规划审批等使建筑物成为合法建筑，从而出卖人的所有权恢复圆满状态，建筑物的物理状态未发生变化，可继续履行原合同。物理性瑕疵即指建筑物本身结构不符法律法规的规定，无法通过程序性手段对其进行补正，只能通过建筑物的物质上变形，即进行拆建方可使其成为合法建筑，从而获得处分权。在物理性瑕疵的情形下，首先须提出的问题是该种拆建是否可能。在违法建筑的拆建花费甚巨或根本不可能实现时，应否认合同的可履行性，而进入违约责任承担阶段。若拆建可行，则面临着判断拆建后的建筑物是否仍为合同原标的物的问题。由于本文认为合同标的物是现实的违法建筑，即存有物理瑕疵的建筑物，则出卖人对该建筑物进行拆建相当于改变了合同标的物。此时，如果未与买受人达成合意，即使可进行所有权移转登记，买受人仍可以交付物与约定不同认定出卖人违约。出卖人与买受人达成拆建合意，则相当于发生合同变更，标的物为拆建后的物，出卖人要履行的是变更后的合同义务。

本案法院认为，“虽然行政机关对涉讼房屋的权利移转作出限制，但物权未消灭，并不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能”。该判断是正确的，因为即使存在当下的履行障碍，也并不表明不能消除该障碍。但此后，法院以被告明知房屋为违法建筑而出售要求其依诚实信用原则全面履行合同义务，过于草率。诚实信用原则本身即为履行不能或费用过巨开辟了免于实际履行的空间，法院反以此原则强制要求履行，未考虑到履行可能存在的现实困境，有失公允。且直接允许原告对违法建筑恢复原状，是司法公权力过度介入了合同关系的私领域。对违法建筑进行买卖是双方当事人合意的结果，法院擅自支持一方当事人请求对合同标的物进行变更，剥夺了另一方当事人的自治权，以自己的意思代替了当事人的意思。此种结果是我们不愿意看到，也不应该出现的。

五

结　论

公报案例刊载，作为我国构建案例指导制度的一部分，“旨在统一法律适用标准，赋予指导性案例填补法律漏洞的功能，下级法院可以在裁判理由中予以援引。”正是出于各种考虑，公报案例倾向于社会效果、树立典范，往往容易忽视细节。公报案例在作为标杆的同时，亦是显眼的靶子，笔者尝试在本案中打靶子，得出一些不成熟、还有待批评的结论：

1.在不动产登记中，以登记事项是否与不动产物权的归属、内容相关进行分类，可分为权利事项与非权利事项。从我国《物权法》规定登记公信力、推定力的条文文义中不能推断出包括非权利事项。且在不动产登记中确定不动产事实状态是为了实现“一物一权”原则，使物权客体必须特定，并不涉及对第三人的保护。另从我国部分学者观点和条文参考德国的相关理论看，不动产登记中的非权利事项不具有公信力。赋予该事项以此种权利只会导致民法体系内效果的分裂。故在不动产交易中，非权利事项的登记错误，不影响合同效力，且合同标的为真实存在的不动产，而非与登记一致的不动产。

2.在判断违法建筑买卖合同是否有效时，首先应区分合同效力与物权效力，移转登记的无法履行并不影响买卖合同的效力。此外，法律、行政法规禁止建造违法建筑的强制性规范属管理性规范，合同的继续有效及履行也不会损害社会公共利益，故不符合《合同法》第52条中的无效情形。在承认禁止违法建筑的强制性规范为管理性规范后，还应在具体情形中考虑合同的效力问题。该具体情形包括对公私法的利益权衡以及民法规范的考虑。无论是从物尽其用、交易成本的角度考虑，还是公法效能、比例原则的基点出发，对违法建筑的规制均应在公法范畴内完成，而非由私法介入完成。

3.违法建筑买卖合同会遇到所有权移转登记无法作成的履行障碍。该履行障碍与违法建筑的物权法定位无实质关系，因为无论是否承认出卖人对违法建筑的所有权，受制于法律法规的规定，其都欠缺处分权，存在处分权瑕疵。需明确，建筑物本身瑕疵造成了处分权瑕疵。故若可通过程序性手段弥补建筑物瑕疵时，处分权即圆满，合同可继续履行。若须通过拆建恢复建筑物合法性，则拆建后的建筑物与合同原标的物不具同一性，双方当事人可通过合意达成合同变更。在瑕疵无法补正时，出卖人应承担违约责任。

文/朱晶晶

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