连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读8一般程序

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来源：律师杨占新的微信公号

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第二十九条 为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。

一、解读

    本条是关于检测、检验、检疫、鉴定的规定，在《工商程序》第三十一条基础上进行了完善。《工商程序》采用了广义的“鉴定”概念，将检测、检验、检疫、鉴定均归结为“鉴定”。为避免歧义，考虑到《强制法》采用了分别表述，本条进行了细分。根据《检验检测机构资质认定管理办法》（质检总局令第163号）第三条规定，检验检测机构从事为行政机关作出的行政决定出具具有证明作用的数据、结果的活动，应当取得资质认定。检验检测机构资质认定标志，由China Inspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。式样如下：

检测、检验、检疫、鉴定结果属于证据种类中的鉴定意见，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定意见，应当说明分析过程。

二、实务问题

   被假冒产品生产企业对被假冒产品的辨别是否属于“鉴定”？

被假冒产品生产企业对被假冒产品的辨别可以理解为“鉴定”。但需要注意的是：其一，鉴定结果不能因其所具有的科技性而获得预定的证明效力。由于主客观原因的影响和限制，鉴定结果不排除出错的可能。所以还可能需要对其进行检证。其二，鉴定结果只应回答专业技术问题，不能回答法律问题。生产厂家既然不是法定的鉴定机构，其所做鉴定结果证明效力不及法定的鉴定机构所做鉴定结论。比如在有关串货纠纷的案件中，因为生产厂家与当事人有利害关系，对于生产厂家提供的鉴定结果，要结合其他证据来综合考虑，不能一味采信。

第三十条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，市场监督管理部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取或者解除先行登记保存措施，应当经市场监督管理部门负责人批准。

情况紧急，需要当场采取先行登记保存措施的，执法人员应当在二十四小时内向市场监督管理部门负责人报告，并补办批准手续。市场监督管理部门负责人认为不应当采取先行登记保存措施的，应当立即解除。

一、解读

   本条是有关先行登记保存的规定。市场监管部门先行登记保存权力来源于《处罚法》第三十七条第二款的规定。《价格法》第三十四条规定政府价格主管部门进行价格监督检查时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁。但此规定依据仍然是《处罚法》，属于注意性规定。先行登记保存用于案件承办人员在收集证据时，对证据的固定。其适用要存在两个前提条件：一是证据可能灭失、损毁；二是以后难以取得有关证据。对当事人与行政处罚案件的物证无关的物品，不能对其登记保存。先行登记保存后，当事人或者有关人员需要承担“不得损毁、销毁或者转移证据”的义务，所以办案人员不能滥用，所以从程序上进行了控制，要求经过市场监管部门负责人批准。但从工作实践考虑，办案过程中不可能随时都有负责人随同，为提高办案效率、避免证据灭失，规定了《程序规定》规定了情况紧急情况下，应当在二十四小时内向负责人报告，并补办批准手续。如果市场监管部门负责人不同意先行登记保存的，应当立即解除先行登记保存。

二、实务问题

先行登记保存是否属于行政强制措施，可否异地保存？

先行登记保存能否异地保存问题，理论界一直争议很大，不同行政执法部门也作出了不同规定。《程序规定》考虑到这些争议，对此也没有明确。比如财政部《财政部门证据先行登记保存办法》第十条规定：“先行登记保存的证据应当加封财政部门证据先行登记保存封条，由被检查人就地保存。”《北京市实施行政处罚程序若干规定》规定：“登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以异地保存。”《商务行政处罚程序规定》第二十六条规定：“先行登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或公共安全，或者有其他不宜原地保存情形的，可以异地保存。”2016年原国家卫计委和国家中医药管理局印发的《无证行医查处工作规范》规定：“第十三条 采取证据先行登记保存措施时，监督人员应当制作《证据先行登记保存决定书》，予以指定地点保存或就地保存。第十四条需要登记保存的药品、器械等物品不宜当场清点的，监督人员可以使用《封条》先行封装，予以指定地点保存，并告知当事人限期到场拆封清点。”《处罚法》、《工商程序》、《质检程序》、《食药程序》对先行登记保存均未明确是否可以异地保存。

笔者认为，先行登记保存不宜进行异地保存。一是全国人大对《处罚法》释义中，对先行登记保存的解释是：“登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。”也就是说，先行登记保存的物品一般应保存在当事人手中，办案人员拿在手里的只是物品清单。所以《处罚法》规定了“在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”如果允许转移到监管部门的工作场所等地保存，就没必要规定“当事人”不得销毁转移，而应该规定为“执法人员”不得毁损转移。

二是如果允许异地保存，涉及到对当事人物品的实际控制，完全符合行政强制措施的定义范围，但《强制法》并未对先行登记保存的属性进行明确。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。异地登记保存已经完全符合该定义规定。就笔者了解到的情况看，不是在《强制法》立法中忘掉了先行登记保存的规定，而是立法者认为先行登记保存的就地保存并未对当事人物品进行实际控制，不符合行政强制措施的概念，所以先行登记保存不属于行政强制措施的范围。这也恰恰印证了先行登记保存原则上不能异地保存。

三是从各部门使用的先行登记保存文书来看，文书一般命名为《先行登记保存物品通知书》，而不是“决定书”，且尚未发现有在该文书中告知当事人有提起诉讼复议的权利。如果异地封存，显然已经属于行政强制措施，不告知救济途径不符合《强制法》规定。进一步说明，先行登记保存只能采取不实际控制当事人物品的方式就地保存。

所以，就先行登记保存是否可以异地保存问题，考虑到有关争议和工作实践需要，除非本地有关地方性法规、规章明确可以异地保存的可以考虑适用，否则不建议异地保存。进一步讲，先行登记保存的物品要在7日内作出处罚决定也比较困难，如果有法律、法规规定可以采取查封扣押措施的，建议优先适用查封扣押等行政强制措施，以规避执法风险。

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