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文字｜Eric
编辑｜渡十娘
在最近的一期 “Ezra Klein Show” 中，Ezra 访谈了法学教授 Kate Shaw 肖女士。Shaw不仅是卡多佐法学院的法律系教授，而且还曾经担任过两位最高法院大法官的助手，能够担任最高法院助手的法官，一般都是法律界的翘楚。另外，肖教授的丈夫，是美国著名新闻评论人 Chris Hayes，经常看美国电视节目的人不会对他陌生。我本人就订阅了他的podcast 节目：Why is this happening？
在访谈中，Ezra 提出了自己的一种担心，即美国的最高法院和共和党之间，逐渐出现了某种协同关系。按理说，三权分立的设置下，法院，尤其是最高法院，应该是一种政治中立的存在。但一些偶然的因素，导致最高法院和共和党之间，出现了协同。Ezra 认为，这是美国政治一种难以自我纠正的疾患。我在前几天和教授张千帆的对话中也提到（节目内容可以通过下方“阅读原文”打开的界面找到），美国最高法院大法官的人选问题，存在极端的偶然性。最高法院是倾向于进步还是保守，既不来自于民意，也不来自于社会的实际需要，而几乎完全，是来自于运气。
肖教授也表达了相同的担心，她指出，在过去的 19名最高法院大法官的任命中，共和党总统就任命了 14 位，民主党总统只任命了 5 位。在过去的 20 年中，我们可以看到最高法院的判决几乎全部有利于共和党。请注意，这里最令人担心的，是最高法院并非完全按照保守主义理念，甚至并非前后一致地使用相同的法律学上的原则来判案。他们有时候判案的逻辑是前后矛盾的。但是，那些判决，几乎清一色地有利于共和党的政治诉求。这是令人担心的。 肖教授和Ezra 一起回顾了最近 20 多年发生的一些有争议的判例。保守派大法官们对于宪法的解读和进步派不太一样，这是可以理解的。但是，肖教授和 Ezra 发现，他们对同一宪法原则的解读方式，在不同的案件中，却并不是完全一致的。 比如说，在 2000 年布什诉戈尔案中，保守派大法官们以 5-4 的投票结果，认为美国宪法第十四修正案中的公平保护原则适用于佛罗里达州的计票工作。当时在佛罗里达州，小布什和戈尔两人的得票数非常接近，戈尔一方发现一些选票机器无法识别，因此要求人工计票，佛州的法院也支持了戈尔的诉求。但小布什一方则立刻起诉到最高法院，禁止佛州进行人工计票。最高法院则认为，人工计票违反了公平保护原则，要么佛州全部选票全部用人工复查，要么全部机器复查，一部分选区采取人工复查，是违背宪法公平保护原则的。因为时间根本来不及重新组织统一标准的计票，最终佛州放弃重新计票，小布什获得了大选胜利。
大家可以去看看第十四修正案相关的表述，中文翻译如下： 未经正当法律程序，任何一州不得能剥夺公民的生命、自由或财产；亦不得否认辖区内任何人在其治下受法律平等保护之权利。 要把这一条法律理解为 “各选区计票必须采取同一方式”，这显然不是一个保守的，或者说原意主义的解释。这条法律的制定是在南北战争之后，立法者的原意很明显是为了保护黑人族群，让他们能够获得平等法律对待的。但最高法院将其理解为 “各选区计票必须采用同样方式”，这至少是一个活宪法的解释原则。不得不说，这种奇怪的现象，是值得人担忧的。
但是，请注意。在最高法院判决美国政治中的顽疾，Gerrymandering 现象是否违背宪法平等保护原则的时候，最高法院却采取了隔岸观火的态度。在美国的主要是共和党控制的州中，共和党只要掌权，就会将选区划分得更有利于自己的候选人胜出。这种舞弊现象就叫做 Gerrymandering。民主党控制的州也有这种现象，但程度完全不能和共和党州相比。2019 年最高法院面对多起这样的起诉，最终以 5-4 的投票比例，决定对这一现象采取放任不管的态度。这又是再次有利于共和党。其实大家只需要比较一下，不同选区采用不同计票方式，和为了自己党派胜出来刻意划分有利于自己的选区地图，这两者相比一下，我们可以清晰地看出，虽然后者更加不公平。但最高法院保守派大法官们，依然以 5-4 判定，我们可以管计票的问题，但不管选区划分的问题。Ezra 在谈到这两者对比时，说：“我感到自己的血压都升高了。” 再说一个比较有意思的。
2013 年，保守派大法官们又以 5 比 4 的投票比例，判定 1965 年美国制定的 “选举权利法” 中一个条款违宪。这个条款是说一些在历史上有着歧视黑人，阻碍黑人投票记录的州，如果他们要修改自己的投票方法，必须得到联邦司法部的审核同意才行。保守派大法官们表示说，从 1965 年到现在，很多情况改变了，原来用于评估那些州的标准不适用了，所以，这一条评估标准的内容，现在就多余了，遂被取消。这一判决一出，南方很多共和党控制的州，立刻开始修改了自己的投票方式。判决下达 5 年后，南方州关闭了将近 1000 个投票站，而这些投票站绝大多数都位于黑人社区。
从上面的判例看出，最高法院的大法官们，是会考虑 “情况改变了” 这一因素的。请注意，情况改变了，早期立法者设立的原则就不适用了。这是进步主义对法律的理解。那么有一个重大的问题是：今天的枪支，还是 18 世纪时候的那种滑膛枪吗？ 枪支杀伤力改变的情况应该说是完全超过了当年立法者们的想象的。今天如果你拿一支 AR 15 突击步枪去给麦迪逊看，他肯定不会同意让这种枪在市面上流行。因为他本人就曾经在弗吉尼亚州推行过枪支管控。请注意，麦迪逊要求管控的只是 18 世纪的滑膛枪，他怎么可能容忍每分钟可以打出 400 发子弹的 AR 15 呢？
但这个时候，我们的最高法院保守派大法官们，他们不去考虑什么 “情况已经改变”了。这个时候，他们却说要去尊重立法者写下的文字，废除了纽约州的控枪法案。
再有，2010 年最高法院又宣布限制金钱影响选举的竞选改革法案违宪；保守派大法官肯尼迪说：“我们认为政治捐献，无论是个人的还是公司给的钱，都不会让腐败产生或变得更严重。金钱对政治的影响，不能被叫做腐败。金钱对政治的影响也不会让选民对民主失去信心。” 我不得不放弃体面，对他的这段话说一句：“这纯粹是胡说八道。” 请注意，这个时候，保守派大法官们，又不去看实际情况了。或者说，他们干脆装傻，睁眼说瞎话，只要判决是有利于共和党和他们的大金主的。 这样看来，我们就不难发现，如果某项判决对于共和党赢得政治优势是有利的，那么最高法院保守派大法官们，就会放弃自己的所谓原意主义原则，进行一些通融，给出有利于共和党的判决。这确实是一个让人非常担心的倾向。
肖教授又例举了很多最近 20 年来，保守派大法官们判决的案子。由于时间关系我无法一一例举。并不像人们想象的那种，保守派的最高法院总是采取司法谦抑的态度，只有左派的沃伦法院才会让司法干涉行政。肖教授指出，司法谦抑的一个重要特点是要尊重先例。议会立法后，法律已经执行很长时间而没有出现问题的时候，谦抑的法院总是采取尊重立法者的态度。但今天的保守派法院，并非这样，而是采取了一种激进的复古主义的态度，积极地去干涉立法和行政，这并非是真正的保守主义。 最后，我想提一下保守派一直主张的小政府原则，也就是尽量削减行政分支的权力，缩小其管辖范围。很多人，因为不喜欢无远弗界的大政府，因此自然地认为小政府才是好的。但事实并非如此。 随着社会交互度的不断加深，社会越来越需要有一个整体层面上的自我调节机制。这就需要一个越来越大的政府。请注意，这也确实是历史的自然走向。早期的美国联邦政府小到让你无法想象，连收税都收不上来。但随着美国社会的发展，政府越来越大。请注意，这是一个自然的结果。政府扩大本身和自治是不矛盾的。
那么现在的社会，交互度越来越深，社交媒体起了关键性的作用，我们传统意义上的社区越来越模糊，社区之间的相互影响越来越大。发电厂开始影响到气候，也就是开始影响我们所有人。这个时候，合情合理的做法，就是扩大公权力调节的范围。这正如社区扩大了，社区自治委员会可能就扩建成一个村政府，县政府了，这是一个自然过程。
今天的最高法院，却开始限制公权力的范围。比如限制CDC 的权利，限制疫苗强制令等等。CDC 权力过小，确实造成了非常严重的影响。美国人大量不戴口罩，导致疫情伤亡极大。我想问的是，我们是不是又要 “不惜一切代价保卫自由 “了呢？请记住，你自己，就可能是这个代价。我们需要做得，是用民选的议会来监督这些公权，而不是靠非民选的法院来收回这些公权。监督是一回事，而收权，是另一回事。
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