张明楷教授：阶层论在刑事司法中的运用（干货篇）

本文转自微信公众号：守静刑辩（ID：sjlawyers） 

整理者：田鹏律师

2017年8月28日，恰逢中国情人节——七夕，亦喜逢守静2周岁生日。在这个特殊的日子，守静律师特清华大学法学院张明楷教授做客【守静讲堂】，为法律职业共同体作《阶层论在刑事司法中的运用》的专题讲座。张教授的莅临让守静律师倍感幸福、令同仁振奋。8月28日上午，守静围龙屋济济一堂，座无虚席，100多名法律职业共同体相聚守静，汲取张教授的慧泽。为让张教授的智慧留下印记、在司法实践中生根、发芽，守静律师特整理成文（截取授课内容），以飨各位同仁。

开场，张教授深入浅出，概述犯罪阶层论，即构成要件符合性、违法性、有责性。层论中的构成要件跟我国传统刑法上的犯罪构成不是一个等同的概念（犯罪构成是四个要件，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面），这里的犯罪构成是犯罪成立的必要条件。而在德国、日本，犯罪构成只是犯罪成立的第一个条件(我们也可以理解为刑法分则的罪状)。通常情况下，分则所描述的行为构成都是有害的，但是，我们不排除有些行为是正当的。因此，我们就要进行第二个阶层的判断——违法性，违法性即具备了某一条件，符合构成要件的行为是合法的，换句话说，违法性所包含的都是否定违法的要素；有责性就是我们能不能因为某个人实施了符合构成要件且违法的行为而去谴责他。例如，三岁的小孩用刑法去谴责他是没有意义的，此小孩根本理解不了谴责的意义；同样，如果某人既无故意也无过失，非常小心谨慎依然造成了某人死亡，依然要科处刑罚，那此人会得到一个重大启示——上次我如此谨慎还受到了处罚，那我应该马马虎虎，显然违背常理。试问，这样的处罚又有何意义呢？在此由于时间原因，我们不做深入剖解，各位领会最核心的意涵即可。

一、阶层论与四要件论的区别

结合我国的司法实践，我觉得它们之间有三大区别。首先，三阶层区分为违法和责任，而四要件是浑然一体的。三阶层论中行为违不违法与行为人要不要对其违法行为承责是两个不同层次的概念。例如精神病人左口袋有1万元人民币，右口袋有盗窃他人2万元人民币，司法机关一定要依据《刑法》第六十四条责令其把右口袋的钱退赔，但是左口袋里的钱是不可以的。那我们依据什么责令其退赔呢？就是依据第六十四条犯罪分子的违法所得应当依法责令退赔，这里就是“违法”意义上的责令退赔。因此，不能因为其是精神病人不承担责任就否定了其违法性。而传统四要件论，没有区分不法与有责，换言之，传统刑法否认“没有责任的不法”。这便产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪的问题（难以解决17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件）等等。概括一下，违法与责任的关系：违法的时候不一定有责任，但是行为不违法一定没有责任。其次，是否严格按照违法到责任的先后顺序认定犯罪。在阶层论中，一定是先看行为是否符合构成要件，再看是否违法，再审查是否有责，顺序不可颠倒或者随意错乱。传统的四要件体系虽然要求客观与主观相一致，但是难以理顺客观与主观的关系，不能保证从客观到主观认定犯罪。传统的四要件论常见说法是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”。这种观念必然导致由故意、过失的内容决定行为性质，进而导致从主观到客观认定犯罪，必然回归刑法主观主义的立场，与主客观相统一的犯罪构成理论相悖。最后，是否区分责任要素与预防要素。责任要素我刚刚已讲过，就是责任年龄、责任能力、故意、过失、违法性认识可能性、期待可能性等，而预防要素是指是否是累犯、立功、自首等刑法规定的要素，这些要素都不能表明犯罪成立与否，是在犯罪成立之后，表明你有无再犯可能性大小的要素。预防要素一定是在构成犯罪之后才考虑的问题，但是我国目前的司法解释有些就出现了此困境，例如，盗窃罪2000元就定罪，但是两年内曾因盗窃收到过刑罚处罚，只要1000元就定罪，这显然是把责任要素与预防要素混一起、没有理清其关系而做出的荒唐解释。

二、构成要件论的运用

关于构成要件论的司法运用。首先，构成要件符合性的判断，一定要从客观到主观的判断过程。理由有二：其一，违法是侵害法益的行为，这完全是客观的，不受主观因素的制约。例如，某甲在脑中想了10几年想杀害某乙，某乙依然生活的很好，主观意念根本不能造成法益侵害，这个道理很简单；其二，司法实践中，我们要证明某嫌疑人的主观十分困难，但是，有客观行为我们就可以去推断、判断。例如，某人购得胡椒粉2斤，放在家里，一直没有用。这个客观行为不会有任何正常理性人认为是犯罪。相反，我们添加主观构成要素，某人为了抢劫时把胡椒粉撒在别人眼睛里，于是就购得2斤，一直没用。此时，大多数人得出结论——抢劫预备。然而，案例中主观的因素我们怎么得知的呢？只有两个途径，第一自我承认，第二侦查人员刑讯。依此逻辑，我们很多正常的行为加上主观的因素都会得出犯罪（起码是犯罪未遂、预备）的结论。因此，从主观到客观的思维是很危险的，极易侵犯人权。其次，构成要件是违法的行为类型，所以要进行实质性的判断。很多律师来北京咨询我疑难问题，其原因就是没有进行实质性判断。例如，滥伐林木罪，只要我们去网络检索，采伐未经国家林业部门批准的枯死的林木，很多案件在我看来不构成犯罪的都被定罪了。从行政法的视角考察，属于违法行为，但是，我们仔细思考刑法保护的实质法益是什么，难道树木死了还要保护？因此，根据我国刑法规定，刑法的任务与目的是保护法益。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为侵害或威胁了法益，所以，在判断构成要件符合性时要进行法益侵害的实质判断。

三、违法性的运用

关于违法性的运用。只有当行为符合构成要件时才能考虑有没有违法性阻却事由的问题。当我们考察一个行为是否属于正当防卫时，首先应该考虑是否符合构成要件，这是前提性的问题，不能错乱。例如，某人爬到你家楼顶，你大喊一声：“谁”，他吓得掉下去摔死了。你的行为不符合任何罪的构成要件，当然不需要讨论是否属于正当防卫。再例如，某卖废品的老板与甲某发生争执，甲某一拳打过来，老板用破锅挡在脸部，甲某打穿了铁锅，手部造成重伤，问老板是否构成防卫过当？显然不构成。我们首先要分析甲某的伤是由谁造成的——自己造成的，老板的行为根本不符合任何犯罪的构成要件，更何谈防卫过当。反之，如果汽车撞墙损坏了，那就是墙的原因了？显然不能这样分析问题。其次，不能把行为符合构成要件本身当做否定违法阻却事由的原因。司法实践中，尤其是正当防卫问题极其混乱，且看我国的某些判决书“某某实施了不法侵害，但是你造成了不法侵害，该侵害不是制止不法侵害所需要的，因此不构成正当防卫”。我们就会提出疑问，什么是该判决中的“制止”？难道我把刀夺过来、丢掉才是制止？别人砍我我拿木棍挡住才是制止？显然不符合生活常识。大量的案例没有认定正当防卫都是由于此逻辑颠倒造成的。再次，不能因为不存在违法阻却事由反过来就直接肯定构成要件符合性。司法实践中，有些案件我们似乎很难评判其是否符合构成要件，但是，某些判决就会出现这样的逻辑：此行为没有违法阻却事由，所以符合构成要件。例如，某甲假冒某航空公司招聘空姐，果然有很多美女前来应聘，某甲就直接对看得上的美女说“你知道各行各业都是有潜规则的”，然后，有10几个女的跟某甲发生了性关系。其中某美女报案，公安机关该如何认定案件呢？强奸罪的构成要件显然不符合，流氓罪？早已经废除，难道要定“骗奸罪”？显然不符合罪刑法定原则。“办案人员思来想去，因为此案没有违法阻却事由，肯定构成犯罪，”这中定罪逻辑显然是荒唐的，违背罪刑法定原则。最后，违法阻却事由不仅包括法律明文规定的事由也包括超法规的违法阻却事由。司法实践中，紧急避险很少见，正当防卫多，但是司法认定很严格，几乎不会被认定。因此，超法规的违法阻却事由对于辩护律师来说，应当是大有作为的。例如，被害人承诺、义务冲突、职务行为等。

四、有责性的运用

责任以行为符合构成要件并且违法为前提。如果行为不符合构成要件，或者虽然符合构成要件但是有违法阻却事由就不需要考虑责任问题。换言之，责任是符合构成要件的违法行为的责任。这在学理上称作责任的不法关联性。首先，责任内容既包括心理的要素也包括规范的评价。目前世界的通说是规范责任论。换言之，责任不单纯是心理的问题，而是行为人在当时的情况下原本可不需要实施违法行为却实施了，我们才可以去谴责此行为，如果在当时行为人只能实施此违法行为，就失去了谴责的依据与意义。其次，一定要重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断。换言之，只有当行为人在行为当时可能认识到行为是违法的，也实施了行为，结果确实是违法的，才能谴责他。如果行为人确实认识不到或不可能认识到行为违法，就不能认定为犯罪。最后，不能将预防要素提升为责任要素。一般来说，案外的要素都不可能成为三阶层中的责任要素，例如，嫌疑人以前是否受过刑罚处罚、案发后赔偿损失没有，犯罪后逃跑没有、犯罪后自首没有等。这些要素与成立犯罪的第三个阶层没有关系，属于预防要素。我们法律人在考虑是否有责任要素时，切记不要考虑这些因素，毫无因果关系。例如，假如犯罪构成达到60分就可定罪。某案件，主观要件28分，客观要件35分，两者相加63分构成犯罪。这样的整体分析犯罪构成的思维，缺乏具体分析论证，得出的结论都是靠不住的，在司法实践中式很危险的，极易造成冤假错案。只有按顺序层层分析、分别评价、细致判断得出的结论才是科学的，才能让当事人感受到真实的个案正义与公平（以上内容为授课截选）。

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听后思语

按照三阶层的犯罪论体系，行为成立犯罪必须具备构成要件符合性、违法性以及有责性，司法人员如要适用此犯罪论体系，首先必须养成从客观到主观、从形式到实质、从违法到责任、从事实到价值的法律思维，层层分析论证，精准认定犯罪。

整理者：广东守静律师事务所 专职律师 田鹏 （文稿未经张教授本人审阅，系田律师依据张老师授课内容整理）。

本期责任编辑：赵广开

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