【综述】行政法学：推进理论创新与法治政府建设

作者：马怀德 王玎

新闻来源：检察日报　

2017法学理论研究盘点行政法学篇

马怀德教授

　　◇应从宪法—组织法—行政许可法三个层次、授权与限制两个方面整体把握我国地方立法行政许可设定权之规范体系。

　　◇在界定是否为行政协议时，需通过三个层次进行判断：协议中权利义务所包含的具体内容；协议中权利义务的来源；行政机关所享有的权利中是否有部分可能质变为行政权。

　　◇区域法治水平差距存在影响国家法治平衡和统一的可能性，也会加剧经济和社会发展的不平衡；不同地区应根据本地区特点探索加快法治进步的着力点；政务公开对于法治相对落后地区可以起到“牵一发动全身”的倒逼作用；地方政府应当加大公众参与力度，提高行政决策民主化程度，增强公民对于法治进步的“获得感”。

　　◇指导案例编写应遵循接受“母本”裁判文书中事实内容和裁判理由中主干逻辑框架拘束，补强理由中论证理由的规则。

　　2017年，行政法学界不断开拓进取、锐意创新，围绕行政法学重大理论问题和法治政府实践，产生了一批优秀研究成果。党的十九大胜利召开，对深化依法治国实践、推进法治政府建设作出重大部署，报告提出“到2035年，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现”，体现出全面推进依法治国是全面建设社会主义现代化国家的必经之路，是实现中华民族伟大复兴的必要条件；报告还重申“建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法”，明确法治政府建设是深化依法治国实践的重要组成部分。关于法治政府建设的新理念新思想新战略为学界不断深化理论研究指明了方向。2017年度，共出版行政法与行政诉讼法学著作40余部，在23种法学CSSCI核心期刊共发表行政法与行政诉讼法学论文220余篇，为行政法学理论发展、全面深化改革、推动加强法治政府建设贡献了理论智慧。

　　传统行政法理论创新

　　2017年，行政法学界对行政法基础理论的探讨主要集中在行政法学理论创新，以及行政组织法、行政许可法法律体系的完善等方面。学界试图通过对行政法基础理论的探讨，不断完善行政法理论体系，准确把握行政法学发展的时代脉搏，走出一条中国特色的行政法学发展创新道路。

　　中国政法大学终身教授应松年提出，我国行政处罚法和行政强制法在体制及设定权的规定方面，有许多不同于西方国家的首创，由此促进了立法法的制定，也开启了地方的行政程序立法，走出了先地方后中央的探索之路。上海政法学院教授关保英认为，技术标准的运用已成为现代行政法治的基本精神，然而，技术标准大多数是以非正式行政法渊源的形式出现的，其主要内容存在于国家颁布的正式行政法典则之外。为此，对于如何鉴定技术标准等一系列问题都需要从理论上予以澄清。中国法学会副会长鲍绍坤认为，应当采取切实可行的措施，加强党对社会组织的领导；创新和探索社会组织参与社会治理的领域、手段、方式和方法；社会组织要积极加强自身建设，在创新社会治理中积极发挥重要作用。上海社会科学院教授叶必丰认为，大部制改革应进一步深化，明确地方主体、赋予地方终局性处理权、按治理需要配置地方事权，减少和优化行政机关间的横向关系，通过统一的行政程序立法整合行为法机制。苏州大学教授王克稳提出，如何清理和有效规范非行政许可审批以确保清单之外不再有变相审批权力的存在等，是行政审批权力清单建构中需要着力解决的问题。北京大学教授金自宁认为，应从宪法—组织法—行政许可法三个层次、授权与限制两个方面整体把握我国地方立法行政许可设定权之规范体系。

　　部门行政法的域外经验与中国实践

　　随着工业化、城镇化快速推进，与之密切相关的土地法律问题接踵而至。尤其是土地征收及其补偿问题成为当下热点。广东外语外贸大学教授张保红提出，实践中存在对宪法规定的“城市的土地属于国家所有”的曲解，不利于保护土地权益人利益，土地管理法和城市房地产管理法应当根据新解释予以重新修订。上海财经大学副教授徐键提出，在土地使用制度改革中，应当剥离所有制的权力性支配职能；土地公有的公共职能则应聚焦于居住权的保障和土地收益的分配。东南大学副教授熊樟林认为，将土地征收决定认定为终裁行为只是对行政复议法第30条第2款的类推解释，既与设立设定终裁行为的基本法则难以融通，也应当在修订后的行政诉讼法实施之后迅速加以撤除。从比较研究的视角，厦门大学副教授孙丽岩认为，通过制定法及判例确定的传统征收过程的时间维度，以及政府征收前行为实质性影响被征收不动产价值的时间维度，是美国法同时采用的两个节点，本质上对政府行为起着制约作用，目的是为了保障和回归公平补偿的核心原则。

　　本年度，学界就中国、美国证券领域监管与规制问题进行了深入探讨。复旦大学教授章武生认为，我国证券市场也存在类似于美国的多元化监管机制，整体运作效果仍有待提升。让证券市场中的各方主体通过广泛、有效的社会监督共同担负起证券市场健康发展的责任，既是美国证券监管的特色，也是我国需要重点借鉴之处。北京师范大学副教授张红所著的《证券行政法专论》一书基于行政法基本原理，运用比较和实证的方法，对证券监管等特殊措施，进行了抽丝剥茧式的分析和论述。研究得出的规律性认识，不仅对证券执法制度大有裨益，而且也是对行政执法理论的补充与完善。张红还在《走向“精明”的证券监管》一文中提出，证券监管机构应减少对威慑式执法策略的依赖，实现事前监管向事中、事后监管转移，实现与监管对象的合作规制，尊重证券交易所和行业自律组织的自律管理。

　　政府信息公开制度发展新态势

　　党的十八届四中全会提出“推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设”，标志着我国信息公开由此进入了“3.0版本”时代。在大数据时代背景下，我国政府信息公开制度正迎来一场深刻变革。

　　北京大学教授姜明安预测未来10年中国政府信息公开制度将呈现出八项良好发展态势，包括政府信息公开及相关制度的立法将陆续以各种不同方式、不同途径启动等。中国政法大学教授赵宏通过借鉴美国“宪法隐私权”理论和德国及欧盟的“信息自决权”理论提出，针对信息权保护的公法研究也应实现从信息公开到信息保护的转变。上海政法学院教授肖卫兵提出，应当充分利用政府信息公开条例修改的有利契机，为政府数据开放预留或者提供涉及政府数据定义、开放方式和开放例外等方面的基本制度接口和制度支撑。上海交通大学副教授何渊认为，应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等方面建构全新的政府数据开放整体法律框架。

　　此外，对公民知情权的保障仍是学界关注的重要问题。北京大学教授王锡锌建议，通过对知情权行使的原则设定、滥用权利行为的类型化以及建构滥用权利的测试标准等途径，抑制行政机构和司法机关适用权利滥用原则的自由裁量空间，从而实现对知情权的权利保障和抑制权利滥用之间的平衡。浙江大学教授章剑生分析了政府信息公开条例第13条的立法意旨、政府信息获取权的限定边界和政府信息申请权的要件，认为基于中国当下现状，保留对政府信息获取权的限制是必要的。国家行政学院教授杨伟东认为，立足于未来发展，在保护私人权益的行政诉讼框架中适度引入行政公益诉讼是发展方向。中国人民大学教授王贵松认为，因知情权属于任何公民，且服务于不特定主体的利益，故而起诉人不必有特别的个人利益，只要提出公开申请，就与信息公开行政决定建立起“利害关系”，即可具有提起行政诉讼的原告资格。

　　政府规制的具体问题

　　规制问题在中国的兴起与发展，标志着对行政权的监督由事后救济延伸至事前的政策制定和事中的过程控制环节。对政府规制问题的讨论不仅是对传统行政法教义学体系的补充和发展，更是回应中国当下社会转型重大问题的需要。

　　中南财经政法大学教授戚建刚认为，食品安全社会共治中的公民权利可以分为行动权利和接受权利，前者主要包括评论权、了解权、申请权以及动议权等；后者主要包括获得通知权、获得理由权、不受妨碍权以及获得奖励权等。中国政法大学教授张卿从法律经济学角度出发，分析大城市交通拥堵的成因和政府用于治理交通拥堵的数量监管措施和加价监管措施，提出了通过加价监管方式特别是征收拥堵费的方式比对机动车上牌进行总量控制等数量监管方式更为有效等七个建议。华东师范大学副教授凌维慈提出，打破规制者与被规制者的重合、客观评价规制机关的独立性、建立稳定的规制框架以及提高可负担性住房权利的地位等视角应在规制方案设计时受到重视。中国政法大学副教授赵鹏认为，由于并未充分考虑平台自身控制违法行为的动机和实践、平台履行义务的能力和成本、平台错误判断对经营者的影响等因素，当前实践对平台责任的强化超出了适当限度。

　　行政协议的理论争鸣

　　行政协议在行政活动中早已被广泛运用，但理论研究远滞后于实践发展。2014年，行政诉讼法修改将行政协议纳入行政诉讼受案范围。2017年，学界将行政协议的边界、范围、程序、争议解决等研究不断推向深入。

　　暨南大学教授崔建远认为，将国有土地使用权出让等合同划归行政合同的范畴，与“法无授权不可为”的原则和精神相违背，这种泛化行政合同的理念及设计不可取。吉林大学教授于立深认为，只能以“一案一议”的方式建立具体合同关系法律属性的判断。可将“公权力的作用”作为行政协议与民事合同区别的核心标准。浙江工商大学讲师韩宁提出，在界定是否为行政协议时，需通过三个层次进行判断：协议中权利义务所包含的具体内容；协议中权利义务的来源；行政机关所享有的权利中是否有部分可能质变为行政权。

　　法治政府建设的路径选择

　　法治政府建设是全面依法治国的关键，是国家治理的一场深刻革命，直接关系到全面推进依法治国总目标和建成社会主义现代化强国的奋斗目标能否如期实现。

　　中国政法大学教授王敬波认为，区域法治水平差距存在影响国家法治平衡和统一的可能性，也会加剧经济和社会发展的不平衡；不同地区应根据本地区特点探索加快法治进步的着力点；政务公开对于法治相对落后地区可以起到“牵一发动全身”的倒逼作用；地方政府应当加大公众参与力度，提高行政决策民主化程度，增强公民对于法治进步的“获得感”。华东政法大学教授章志远探讨了政府法治论核心内涵在基本建成法治政府新时代的发展，提出在行政法治建设提档升级的时代，应当警惕“问题导向型”研究进路的庸俗化理解。中国社会科学院副研究员李霞认为，原有的行政法治建设动力机制正在被将地方法治建设成效作为评价考核指标的“法治指标”动力机制所取代，法治的自主性日益增强。但“法治指标型”动力机制为政府主导、政绩导向，其持续性和长期效果堪忧。地方法治建设的未来发展，宜充分发挥社会公众的主体作用，培育“开放协作型”新动力机制。

　　行政诉讼制度的完善

　　修改后行政诉讼法实施两年间，极大缓解了立案难、审理难、执行难问题，在更加有效保护当事人合法权益、监督行政机关依法行使职权等方面发挥了更为积极的作用，但并非尽善尽美。2017年，学界围绕行政诉讼法修改、指导案例制度、行政诉讼立法史、行政诉讼惯例制度，以及行政诉讼的原告资格、受案范围、裁判类型和行政公益诉讼等内容进行了更为深入、细致的探讨。

　　中国人民大学教授莫于川认为，行政诉讼法修改遗留下未充分尊重原告的管辖选择权等争议难题。上海交通大学教授朱芒认为，指导案例编写应遵循接受“母本”裁判文书中事实内容和裁判理由中主干逻辑框架拘束，补强理由中论证理由的规则。山东大学教授柳砚涛认为，我国应加紧将惯例引入行政审判依据体系，确立“参照”惯例制度。厦门大学副教授陈鹏提出，从当前实定法出发，应将行政诉讼原告资格区分为行政相对人的原告资格、行政行为相关人的原告资格以及基于客观诉讼契机的特殊情形三个层次把握。王贵松教授提出，应当用法律的形式明确拘束力的法律效果及其界限，课予相关行政机关落实该法律效果的义务，切实保障权利救济的实效性、维护判决效力的秩序。南京师范大学教授杨登峰提出，目前法院的指正，没有划清指正与轻微程序违法确认之间的界限，不可将构成违法的程序瑕疵纳入指正范围。湖南科技大学副教授宋智敏对行政拒绝履行行为司法审查制度进行探讨，认为审判中应引入“时机成熟理论”，判决时应重视当事人实体权利的回应。

　　行政公益诉讼试点从立法上得以确立以来，在保护国家和社会公共利益方面取得了显著成效。学界通过结合行政公益诉讼试点情况、引介域外经验，对我国行政公益诉讼制度的完善提出了建设性意见。最高检民事行政检察厅厅长胡卫列和河南省检察官职业学院教授田凯提出，检察机关提起行政公益诉讼整体上呈现出积极发展的趋势，进一步推进检察机关提起行政公益诉讼，需要科学认识合理的立法路径、诉讼形式上的直接起诉、案件范围的大与小和案件数量的多与少。郑州大学教授沈开举探讨了诉前程序的实践情况、法理基础和深化路径，提出可从明确履行标准、延长回复时间等角度完善“诉前程序+提起诉讼”的检察机关提起行政公益诉讼双轨模式。西南政法大学教授刘艺讨论了美国私人检察诉讼的发展、联邦法院对美国私人检察诉讼的限制等，认为我国公益诉讼制度虽应借鉴他国有益经验，但更应重视自身独特的政治制度与法制传统。中国社会科学院研究员李洪雷提出，未来应在行政诉讼法中就检察机关提起行政公益诉讼以专章形式进行规定，以凸显检察机关提起公益诉讼的特殊性。

　　总体特征

　　2017年学界理论研究不断深化，极大推动了理论发展与创新，为中国特色社会主义法治体系建设和法治国家、法治政府、法治社会建设贡献了丰硕成果。总体来看，2017年度行政法学研究呈现出以下特征：

　　选题紧密围绕“四个全面”战略布局，为重大改革提供理论支持。“四个全面”战略布局是协调推进我国全方位发展的重要战略。其中全面建成小康社会是战略目标。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议作出《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，明确将检察机关提起公益诉讼写入法律，标志着检察机关提起行政公益诉讼制度正式确立。2017年度，学界就行政公益诉讼试点工作开展深入调研，全面总结检察机关提起行政公益诉讼制度试点取得的成效，分析试点阶段遇到的问题，提出科学化的完善建议。这些学术研究旨在使行政公益诉讼制度更加有效、切实地保护国家和社会公共利益，从而实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，确保完成到2020年全面建成小康社会的战略目标。全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党是三大战略举措，这三大举措为发展提供了动力支持、法治保障和政治保证。2017年度，学界对国家监察体制改革、行政执法体制改革、行政审批制度改革、行政管理体制改革、土地使用制度改革、财政税收分权制度改革的研究，推动了体制机制不断创新、完善，为全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党提供了理论支持。

　　研究内容凸显行政法的控权和人权保障功能。2017年度，无论是对国家担保责任的探讨，对风险利益保护的研究，还是有学者提出的“环境保护公众参与的核心价值在于建立一种能够使社会公众与政府或其他公共机构双向沟通的机制，使公众能够参与到环境事务的决策中来”，“在土地使用制度改革中，应当剥离所有制的权力性支配职能；土地公有的公共职能则应聚焦于居住权的保障和土地收益的分配”等学术观点、思想，均充分体现出行政法学研究关切社会、关注民生，以及通过理论研究促进行政法控权和人权保障功能更好实现的学科使命。

　　研究方法呈现多学科交叉融合趋势。面对日益复杂的法律问题和鲜活的法治实践，行政法学科自身已经很难满足实践需要。如行政审批体制改革涉及行政组织法、行政许可法等行政法学领域和行政职能、行政组织、人事行政等行政管理学领域的内容；对政府规制问题的研究，学界综合运用了行政法学、行政管理学和食品、药品、反垄断、房地产等部门法知识；对行政执法与刑事司法、行政处罚与刑罚、行政强制措施与刑事强制措施等行刑衔接问题研究融贯了行政法、刑法和刑事诉讼法的内容；除行政法学者外，还有诸多民法学者研究了行政协议的理论问题。这些研究成果充分体现出学科壁垒正在消除、研究方法更为多元、多学科联合发展的趋势。未来行政法学通过与更多学科融会贯通、联合攻关，将不断取得更高质量、更有价值的研究成果。

　　（作者分别为中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学教授；中国政法大学博士研究生）