首届上海交大凯原法学院娱乐法论坛成功举办

3月30日，首届上海交大凯原法学院娱乐法论坛在上海交通大学徐汇校区新上院N103举行。本次论坛由上海交通大学知识产权与竞争法研究院主办，来自学术界、实务界的相关领域专家学者齐聚一堂，围绕“同人作品侵权判定及改编权的边界”这一主题开展学术研讨活动。

论坛由凯原法学院刘永沛老师担任主持人，他以“金庸诉江南”和“鬼吹灯”两个经典案例开场，介绍了此次论坛选取同人作品这一议题的初衷，并且对同人作品著作权保护涉及的边界划定以及与其他法律部门衔接问题进行简要阐述，同时介绍了出席论坛的嘉宾，包括上海交通大学凯原法学院常务副院长孔祥俊教授，凯原法学院刘维和王杰老师，复旦大学法学院丁文杰老师，新加坡管理大学亚洲智慧财产与法律研究中心主任、研究员刘孔中，华东师范大学立法与法治战略研究中心研究员余峰等学者，以及上海市文化市场行政执法总队处长杨勇、上海市第二中级人民法院法官袁博、上海联合律师事务所律师王展等实务界专家。

首先，王展从案件事实和有关法律争议问题各方观点两个角度对《鬼吹灯》同人作品案件进行介绍，并主要从小说介绍、《鬼吹灯》IP系列诉讼、《摸金校尉》案中的人物形象保护问题和《摸金校尉》案的一审判决和二审上诉情况四个方面进行阐述，他从基本情况、财产权与人身权分离、协议条款、版权运营四个视角对《鬼吹灯》小说进行详尽介绍，而后以代表玄霆公司诉讼和天下霸唱的对抗性诉讼介绍《鬼吹灯》IP系列诉讼，再次，围绕《摸金校尉》案中的人物形象保护问题，对人物形象是思想还是表达、人物形象该不该受保护、人物形象相同是否属于实质性相似、同人作品侵犯改编权还是演绎权进行系列法理上探究，最后从合同约定角度、作品关系角度等对一审判决思路进行简要分析。

袁博以一幅《笑傲江湖》中东方不败人物画作切入，探讨原著作者金庸能否就此画作进行起诉。有的观点认为该幅画中不仅包括人名，还包括与笑傲江湖故事情节相符合的人物形象，因此是抄袭了人物形象、人物性格等。而袁博认为不构成侵权，这幅画作并不能代替东方不败人物本身。他认为其原因不在于法律而在于经济，重点介绍了版权中信息不对称的观点。同时，他介绍了两类同人作品。第一类是仅仅使用原著中的姓名、人物性格等静态元素的同人小说，一般不构成侵权；第二类不但使用主要人物姓名、人物关系，还大量引用原著的情节，就此类作品的被告抗辩主要是以著作权法中适当引用的条款作为抗辩，关键在于需根据引用的数量来衡量是否构成侵权。

丁文杰以同人作品的著作权侵权问题为主题进行分享，他从著作权侵权构成要件展开，重点介绍独创性表达、实质性相似以及法定利用行为三个要件。首先，对于独创性表达要件，他通过介绍思想表达二分法对思想与表达进行区分，认为区分的标准在于赋予著作权是否会影响其他人的自由，如果不影响就是表达，如果影响则是思想；其次，对于实质性相似要件，以同人小说《此间的少年》以及《哆啦A梦》同人漫画为例，认为同人作品涉及将抽象形象具体化时应认定为侵权，同时结合案例简要介绍了我国适用实质性相似要件判断的“三步检验法”；再次，对于法定利用行为要件，认为涉及同人作品的主要是复制权与改编权，在复制权与改编权同属于一人时，没有区别的必要；最后，基于同人小说《此间的少年》案件分析，认为赋予作品人物名称和人物关系权利，会影响其他人的创作自由。

王杰介绍了著作权中思想表达两分法中涉及的各个元素，包括角色设定、角色关系以及与情节相关的场景、故事发展脉络、故事描述等元素。要判断同人作品侵犯著作权问题，还是要基于同人作品运用了其中的哪一元素，该元素是否为著作权法所保护，例如角色关系就较难受到著作权法的保护。王杰就同人作品著作权侵权判断提出了几个标准并进行了重点介绍，包括读者的联想源自角色设定还是故事情节；联想仅仅源自角色名称以及角色关系相同或相似则不侵权；若源自故事情节，则需区分所涉情节是否受到版权保护；若受到保护，则判断所涉情节是否构成实质性相似，读者联想可作为实质性相似的佐证。最后，他就《鬼吹灯》中作者对原作中相关要素享有何种权利提出相关问题与大家共同探讨作为发言结尾。

余锋以“娱乐法中的‘同人’问题”为主题展开演讲，他首先强调同人作品的概念界定与侵权与否以及侵权类型紧密相关，并强调应当从具体个案着手分析同人作品的相关问题，其后简要介绍同人作品的概念和特征，并认为同人作品有演绎同人与非演绎同人之分，并着重对未获得原作者授权的情况下进行非演绎类同人创作是否侵权问题进行观点介绍，最后结合实务，提出创作同人作品应当进行考量的四个层面：一是单纯的人物名称不具有可版权性；二是人物名称、人物性格和人物关系的使用是否构成侵权，关键要看使用量，且是在法官自由裁量范围之内；三是不得对人物进行歪曲篡改；四是受反不正当竞争法规制的考量。

刘维主要从反不正当竞争法角度对同人作品侵权认定进行了介绍。他表示同人作品侵权中原告往往会选择走主张知名商品的特有名称思路（反不正当竞争法第六条第一项、第二条）或主张一般条款思路（反不正当竞争法第二条）这两条维权路径。第一条路径是关于知名商品的特有名称，原告通常主张涉案作品中的角色名称等构成知名商品的特有名称，多数案件支持原告的这一路径，需证明知名、特有、混淆三个要素。第二条路径是关于一般条款，原告不走仿冒这条路，而是基于一般条款及如何认定同人作品违反商业道德，法院经常适用的裁判规范是搭便车，不允许不劳而获，并以《哈利·波特》案为例，认为姚某在《哈利·波特》这一原著中的角色名称已经具有广泛影响的情况下注册哈利波特商标违反商业道德构成侵权。最后，他就关于商业表示保护的裁判路径提出了疑问和自己的理解。

杨勇则从政府管理与行政执法角度进行主题演讲，主要从作者创作权利和创作自由、同人作品对社会作品传播的秩序影响、现有的法律体系能否解决同人作品纠纷、现有情况下其他解决路径四个方面展开：首先对于作者创作自由问题，他表示倾向于支持原有的作者独特创作的权利，而且结合《牧野诡事》版权纠纷进行阐述，并强调赋予作者相应的创作自由权利的同时，可在传播环节进行管理；其次认为同人作品会影响传播秩序的稳定性，会造成与原作品的混淆，带来市场混乱，政府部门需要认真考量；再次他认为在现行法律体系下，通过不正当竞争规制同人作品问题更为妥当；最后介绍在现有情况下，行政协调和工商投诉等行政救济方法也是解决侵权救济问题的可选途径。

刘孔中首先解读了大陆法系是什么，他强调了大陆法系的体系性和严谨性的思维，这与英美法系“见招拆招”不同。就《鬼吹灯》一案今天与会诸位学者从商标法、著作权法、合同法、反不正当竞争法等不同角度进行解读。而刘孔中认为这不是大陆法系的思维，大陆法系应有严谨的思维和顺序。《鬼吹灯》一案是典型的债权债务合同关系，离开债权债务的关系去解读不是大陆法系的思维，解读本案的一切核心是当事人之间的合同。《鬼吹灯》一案中签订的先是排他性授权，以及后续是更紧密的转让行为，应有契约的附随义务，原作者后续行为是否尽到了对合同相对人的忠实照顾义务。即便拥有著作权，一旦签订了如此紧密的转让授权，其著作权应当受到严密的限制，否则即违反了契约精神。就本案的讨论应当回归契约，从债法、合同中去解读。契约才是解读本案核心，而其他商标法、著作权法、反不正当竞争法等都只是辅助的支持和证明。大陆法系所强调的体系性思维，不能只多头展开，从不同领域解读和转换，反而创造了许多新的问题而没有真正解决问题，最后，他认为近些年大陆知识产权法发展迅猛，在知识产权领域的迅猛进步之下也要注重回归大陆法的体系性思维。

最后，孔祥俊做总结发言，他表示本次娱乐法论坛成功举办得益于三方面：一是活动本身组织得井井有条，严肃活泼，二是选题非常好，是个有争议的热点话题，也是娱乐法领域的基本问题，三是讨论得非常深刻，多位学者专家对主旨问题进行多元视角全方位的研讨。随后，他结合自身思考分享了参与本次论坛的体会，关于思想和表达区分问题，他认为二者能够分开，是理想状态，是一个基本标准，也是一种重要方法，但有时也是分不开的，并以作品标题为何不能单独作为作品举例，论证了思想与表达之间的交织，有很大的自由裁量的空间。而对于著作权边界划定问题，一方面认为当前著作权保护思路中保护水平不能过高，另一方面则是对于行政执法的行政机关而言，不能过于强调管制，强调行政应与司法审查制度有效衔接；而后提出需要警惕用不正当竞争法解决著作权法无法解决的问题的倾向，主张反不正当竞争法不应适用的太宽，应以自由竞争为基调，把更多的空间留给市场，但在确有保护理由的特殊情况下，也可以适用反不正当竞争法，但保护的基础并不是出于著作权法的考量。最后，他对“搭便车”问题进行简要的论述，并表示应以允许“搭便车”为原则，遏制“搭便车”才是例外。