民法学：为民法典的出台而冲刺
来源：检察日报
作者：王利明 石冠彬
广大民法学者为民法典的出台进行着理论研究的最后冲刺。中国民法学的主体性意识，即问题导向意识、本土意识、实践意识、时代意识和创新意识，在民法典编纂中得以提升。
程序法学者则从程序法视角对民法典草案的完善提出自己的建议，一般都认为民法典编纂应当重视与程序法的协调、要注重实体法规范的“落地”。
在人格权法方面，有论者就人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离展开了讨论，从而为人格权法独立成编奠定了请求权理论基础，也有论者从伦理价值、权利人性等角度出发为人格权独立成编进行了论证。
在婚姻家庭法方面，有论者认为，民法典婚姻家庭编的价值定位应当是注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义，规范定位需要明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。
十三届全国人大常委会第十五次会议决定，其将提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议《中华人民共和国民法典（草案）》，这代表着我们即将进入民法典的时代。回顾2019年的民法学理论研究，既有回顾改革开放四十周年（建国七十年）以来所取得的成果，也有就民法总则中胎儿利益保护规则合理性等具体问题展开的研究，其中民法学评注法学也有逐步兴起的趋势。在新型权利方面，学者仍然给予了相当的关注，个人信息、数据、人工智能等仍然是民法学理论研究的前沿阵地。区块链技术研究的兴起，促使民法学界就智能合约的相关问题进行了讨论。
总体上而言，伴随着2019年全国人大常委会先后针对民法典物权编草案、人格权编草案、婚姻家庭编草案、继承编草案进行二次审议，并就民法典侵权责任编草案、人格权编草案、婚姻家庭编草案进行了第三次审议，学界就民法典编纂的研究仍然占据了民法学理论研究的主流，广大民法学者为民法典的出台进行了理论研究的最后冲刺。很显然，民法学理论体系的发展与民法典编纂是相互促进、密不可分的，民法学研究所形成的民法学理论体系，对民法典编纂具有体系构建、概念和术语的确立、制度安排和规则设计的作用；民法典编纂将对民法学学科的体系化、价值体系的完善、民法学研究的发展、现代化和法律解释学的体系化发展起到极大的促进作用；中国民法学的主体性意识，即问题导向意识、本土意识、实践意识、时代意识和创新意识，在民法典编纂中得以提升；民法典编纂推进中国特色的民法学理论体系的发展，包括民法价值、民法内容、民法体系、民法解释学和民法方法多元化发展。就2019年民法学界就民法典编纂的研究而言，大致可作如下概述。
民法典编纂的基础理论研究
民法典编纂基础理论的研究。基于国家层面已经明确要求在立法之中要融入社会主义核心价值观，有论者从传统中国法治的文明视角出发，主张孝道作为中国社会的传统美德，民法典编纂理应在总结当代司法实践以孝道作为相关裁判之正当性、合法性基础时所得出的有益经验的基础上，将其融入到民法典的规则设计之中。也有论者认为，我国未来的民法典应定位在宪法实施的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。有论者就中国民法典分则诸编的排序问题展开了研究，从而实现“人前物后”的基本理念。不少程序法学者则从程序法视角对民法典草案的完善提出自己的建议，一般都认为民法典编纂应当重视与程序法的协调、要注重实体法规范的“落地”，比如有论者认为民法典应当明确担保物权实现的程序路径选择，有论者则就民法典草案中的多个先诉抗辩权展开了讨论。
民法典编纂技术方面。有学者就融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术进行了具体分析，有论者则就民法典编纂“两步走”的思路进行了检讨。更多的民法学者关注民法典各分编的协调：有论者认为民法典合同编与总则编和物权编存在体系关联，应当注意协调；也有论者就民法典物权编与总则编的立法协调加以讨论。就侵权责任编与人格权编、物权编的协调而言，有论者认为作为民法典的组成部分，侵权责任编与人格权编中的人格权保护、物权法编中的物权保护以及民法总则中的民事责任一章需协调建构，因构成要件和法律后果的不同，应将基于权利自身权能所拥有的救济功能交由相关编规定，侵权责任编则以损害赔偿为基本救济方式，具体规范设计尽量做到构成要件清楚，法律后果明确。也有论者就编纂民法典中如何协调物权编与继承编的相关规则展开了分析，认为遗产共有应选择共同共有的形态，立法上应当作出明确规定；遗赠不能导致物权变动，物权法的相关规定应予删除；遗产酌给不能导致物权变动，无人承受遗产物权变动的依据是法律规定；遗产分割与共有物分割在效力上应当保持一致，均采取创设主义，同时设置相应的瑕疵担保责任；立法上应当设置独立的继承回复请求权，并正确处理其与物权请求权的关系。
民法典究竟是否应当规定“债法总则”。对此，学界仍然存在一定争论，除了不少学者认为民法典体例结构上理应包含债法总则编之外，还有论者认为中国民法典编纂是否设置债法总则的争论背后，虽然隐藏着对历史和理性、形异和实异、显性和隐性这三重关系的不同立场，但这个问题本质上仍然是立法形式的问题，不会涉及到价值判断结论和体系效益的不同，所以不设置形式意义上的债法总则这种方案背后的观念基础可能包括体系思维和论题思维的连接、将民法典作为社会治理工具的功能预设、不同发生原因之债的共性和个性的协调；该观念基础在我国当前的社会图景中具有现实和理论的妥当性，有可能避免设置形式意义上的债法总则所导致的诸多可能反向效应，所以民法典不设置“债法总则”也是具有合理性的。
民法典物权编的立法研究
就民法典物权编的研究，有论者就民法典物权编规范配置提出了自己的全新思考。总体上来说，学界就民法典物权编的立法与完善研究，主要分为如下几方面：
其一，在物权基础理论的研究部分，物权法的基本原则与物权变动研究仍然是学者们关注的重点。有论者就什么是物、物权公示原则的理论构成、动产交付的法律意义、民法典物权编中预告登记的法律效力等基础理论问题等进行了分析。就物权变动的基本问题，有论者认为，从长远看，物权变动的理想设计方案应该是不动产统一采取登记生效主义，动产担保物权统一采取登记对抗主义；对于特殊动产物权，则应区分所有权变动和担保物权变动，并区分机动车、内河船舶与跨国列车、航空器、海船，分采不同的物权变动模式。
其二，在用益物权部分，农村土地制度的改革政策如何落实到立法之中得到持续关注。在土地制度的研究中，有论者认为现有土地发展权的理论研究和制度设计范式均亟须转型；有论者认为同时坚持集体土地股份化与集体土地所有权需要将股份化的客体界定为集体土地使用权；有论者认为民法典物权编在宅基地使用权收回事由上应当与土地管理法分工协调、作出具体规定；还有不少论者就宅基地三权分置政策中的农户资格权这一概念的妥当性、资格权以及使用权的定性等进行分析。此外，不少论者就农地三权分置改革与民法典物权编编纂的关系展开了讨论，比如有论者就认为，民法典编纂过程中，承包地“三权分置”的制度体系应予以重塑，构建集体成员权制度并充实集体所有权的收益权能，纯化土地承包经营权的财产权属性并取消其转让限制、开禁抵押，回归土地经营权的租赁债权本质，剥离其难以承载的融资担保制度目标。除此之外，有论者提出民法典编纂应当在物权编中明确增加典权制度，有论者则就未来民法典物权编中应当如何进行让与担保制度的立法设计进行了讨论。此外，有论者就民法典物权编草案居住权制度的合理性进行了讨论并就现行立法提出了完善建议。
其三，学者们就担保物权制度的关注也是物权编研究的重中之重。有论者就民法典物权编草案中担保物权制度应当如何进行修改展开了讨论，对于如何实现担保物权制度的体系化、避免立法冲突、彰显民法私法自治精神等加以分析，主张担保物权制度体系化构建应通过完善民法典物权编担保物权章节的“一般规定”得以实现，既要明确规定担保人有权以特定财产提供保证的“有限财产保证制度”，也要进一步抽取担保物权的共通规则，增加最高额担保物权、担保物权的实现、流担保条款的效力、担保物权的竞合等规定，并增加担保物权与保证担保共通的从属性规范（担保无效后果及债的变更对担保责任的影响）以及担保范围、共同担保等共通规则。也有论者主张，民法典物权编的编纂应当明确应收账款质押和转让的法律规则的性质，为统一的电子登记公示系统奠定坚实的制度基础，彻底消除物权法应收账款质押与合同法债权转让的制度藩篱，实现民事立法科学性与实践性的融合。此外，就混合共同担保等共同担保情形是否应当允许担保人之间互相追偿的问题，学界仍然展开了较为激烈的争论，最高人民法院在民商事会议纪要中最终采纳了现行民法典草案的立场，否定了法定追偿权的存在。
民法典债法制度的立法研究
在债法制度的研究方面，有论者认为编纂中的我国民法典，对于多数人之债的规定，应当采取以债的实现方式为导向的类型化模式，于按份之债和连带之债以外设置协同之债的规定。但整体上来说，研究还是主要围绕着民法典合同编以及侵权责任编的立法而展开：
（一）民法典合同编的立法研究。就民法典合同编的立法而言，有论者就合同编应当如何修改进行了宏观层面的讨论，不少论者主张担保制度应当在民法典中独立成编；也有论者认为，在我国未来七编制结构的民法典中，民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能，宜在担保物权制度“一般规定”中同时涵盖债权担保的共通规则。
在合同法的通则部分，有如下几个重点：其一，有论者就民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题进行了专门分析，有论者主张民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。其二，有论者就民法典合同编（二审稿）中肯定债权人代位权与撤销权的同时行使规则提出了质疑。其三，有论者就民法典草案违约责任的归责原则进行了评析。其四，有论者就违约金调减问题进行了系统的完善研究，认为正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外，应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意，且不宜将其纳入法院释明的范畴，在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。而且在确定具体调减幅度时，实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准。为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能，还应重点考虑资金的金融功能。其五，合同解除权得到了学者们的广泛讨论，其中对于继续性合同中违约方能否申请法院解除合同的讨论尤为激烈。其六，情势变更制度得到了广泛关注，有论者认为在民法典中承认情势变更制度，首先应当参酌可预见程度标准、获益标准、影响广泛性标准、外部性标准、风险防范标准，将其与商业风险予以区分。民法典合同编不宜将不可抗力排除在情势变更的事由之外，但在不可抗力发生的情形下应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果。但是，民法典合同编草案中增加的情势变更制度所增设的再交涉规则，其性质和具体操作规则仍有待商榷。其应当以再交涉权利为中心展开，再交涉行为是否作为法官变更或者解除合同的前置程序由当事人自主决定，而不应作为法律强制规定。其七，我国民法典编纂中应当充分重视定金的多样性问题，对具有担保功能的定金，法律对其适用要件以及法律后果有明确规定之必要；而对不具有担保功能的定金，则应交由当事人自行约定。
在合同法的分则部分，有论者则就合同法分则的再法典化进行了研究。具体而言，有论者提出未来中国住房租赁制度改革应当坚持承租人本位，对承租人以倾向性保护的价值取向；有论者提出民法典应当将债权让与和债权质押规范进行统合；有论者则就民法典编纂中现行合同法第402条、第403条所规定的间接代理制度的存废进行了讨论；有论者就分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法进行了反思，提出立法应当将其局限于消费合同之中，还应当区分民事合同和商事合同。
（二）民法典侵权责任编的立法研究。在侵权法方面，有论者就损害概念的变迁及类型建构、过失相抵与无过错责任等基础理论问题展开了分析；有论者就公平责任、安全保障责任应当如何在民法典中加以规制展开了研究；也有论者就民法典侵权责任编规定自甘冒险制度的理论基础及价值进行了讨论，还有论者提出公序良俗原则应当在侵权法上得以展开。
就具体侵权类型而言，学者们就侵权责任编中机动车交通事故责任、新媒体新闻侵权民事责任、网络借贷平台的民事责任、网络侵权责任规则、院外会诊的医疗损害责任等都展开了研究。特别值得注意的是，有论者提出民法典侵权责任编，需以保护患者自决权为出发点，完善他人代为医疗决定的具体规则，切实保护患者权益。
民法典人格权编的立法研究
在人格权法方面，有论者就人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离展开了讨论，从而为人格权法独立成编奠定了请求权理论基础，也有论者从伦理价值、权利人性等角度出发为人格权独立成编进行了论证。在民法典人格权法的具体立法设计上，不少论者针对人格权编的不同草案进行了评析、提出了如何完善立法的建议。
就具体问题而言，个人信息、隐私权的保护占据了研究的主流，也有论者就生命权作为人格权之民事权利属性提出了质疑，有论者就民法一般人格权的价值基础与表达方式进行了讨论，还有论者提出应当通过人格权法保护环境权。
就人格权的侵权保护而言，有论者主张侵权获利赔偿并非对损害计算方法的改变，而是颠覆了以实际损害为支点的侵权损害赔偿体系，以侵权人的获利作为确定损害赔偿数额的方法。侵权获利赔偿请求权的生成与可商业化利用的人格要素的无形性、易被侵害性，以及权利主体难以证明实际损害、难以对其采取有效的防护措施等特殊属性直接相关。所以说，侵权获利赔偿并不是惩罚性赔偿，在“填补损害”的功能之外，彰显了预防功能在人格权侵权损害赔偿中的主导地位。
民法典婚姻家庭编的立法研究
在婚姻家庭法方面，有论者认为，民法典婚姻家庭编的价值定位应当是注重体系协调、尊重主体需要、维护性别平等、矫正社会排挤、维护公平正义，规范定位需要明确婚姻自由边界、充实夫妻关系内涵、规制亲子关系认定、实现收养制度回归。还有论者提出，民法典婚姻家庭编应实现社会化，即应授权“两委会”等社会权力主体广泛介入婚姻家庭领域，并对据此产生的法律关系予以系统调整，因为婚姻家庭编社会化有利于实现形式平等与实质平等协调相容，能更好保护家庭弱者权益，解决民法“非伦理性”不当入侵婚姻家庭法导致的身份法规则财产法化问题，从而保持家庭“自治”与“他治”的有机平衡，婚姻家庭编社会化应从明确社会化的价值目标以及限度和具体制度设计层面展开。
就具体制度而言，学者们除了就无效婚姻等效力瑕疵婚姻的立法构建等展开讨论外，主要针对夫妻债务、监护制度等展开了较为集中的研究：
其一，就夫妻共同债务而言，有论者提出，2018年最高人民法院关于夫妻共同债务的司法解释无法从根本上实现杜绝债务纠纷的政策目标，未来民法典理应就此予以重构；也有论者明确提出“共债共签”原则应当写入民法典，还有论者就应当如何确定夫妻共同债务中的责任财产进行了探讨。除了夫妻共同债务之外，也有论者就夫妻约定财产制现行规范的完善等夫妻共同财产的法律制度进行了讨论。
其二，就监护制度而言，有论者认为，现代监护理念指引下的监护制度应兼顾被监护人的利益保护及其意思自治，未来立法应致力于实现监护与行为能力的有限“脱钩”：一是建立并完善独立的监护程序，使监护启动条件与行为能力的判断标准相分离；二是建立包含自治型、协助型、替代型决策模式的多元监护体系，限缩法定代理权的适用范围，完善行为能力的类型划分。有论者则就未来民法典应当如何促成成年监护制度的多样化展开了讨论。与此同时，有观点主张应当以比例原则为核心构建未成年人国家监护制度，还有观点认为应当在婚姻家庭编中增设监护协助决定制度，让协助决定取代现行法上的成年监护替代决定。除了关注民法典编纂中的成年监护制度，还有论者认为民法典的编纂应对儿童监护模式的转型作出回应，用立法强化家庭与国家对儿童监护的协调分工，以“区分主义”的模式，将涉及个人自治、家庭自治的监护内容较多地规定于婚姻家庭编，将儿童监护的国家责任更多地体现在总则编。
其三，就彩礼的返还问题而言，有论者认为现行的彩礼返还规则由于忽视了彩礼的文化意义而导致与历史传统和民间习惯脱节，难以体现公平和服众。宜承认彩礼不同于其他普通的金钱和财物的文化意义，在此基础上按照民间习惯，以悔约确立彩礼返还的基本规则，同时增加过错和同居考量，最终确定彩礼是否返还和返还多少。
民法典继承编的立法与完善
在继承法方面，有论者认为，当代的继承制度，不能忽视、割裂历史传统，而要在接受继承法当代价值转向的同时，回应社会的现实需求，以保证国家角色的实现和利益的平衡，实现遗产的顺利流转，确保家庭的和谐和社会的稳定。
有论者就继承编草案进行了宏观评述，认为在继承编的立法过程中，既要把握住继承编与民法典其他各编之间的关系，尤其是遗嘱与法律行为之间的关系，也要在司法裁判的基础上进一步细化继承编的相关规则，弥补法律漏洞，增强规则的可操作性，进而实现对继承事件中各方主体利益的最佳保护。
还有论者认为民法典继承编有必要对既有的必留份制度加以完善，尤其是扩大必留份权利人之范围、明确必留份资格之判断时间及份额的确定标准、强化必留份权利人的救济途径等。
值此民法典即将通过之际，2020年，我们将正式迈入民法典的时代，一个解释学的时代即将到来，中国特色社会主义民法学理论也将伴随着民法学研究的深入而得到充分的发展，我们广大民法学人也应当致力于让民法典的适用真正地保障广大公民的合法权益，使“纸面上的法律”变成“实践中的法律”，让“冷冰冰的法律文字”通过司法适用而“彰显正义的精神”。
（作者分别为中国法学会民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长、教授；海南大学教授）